Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2015 г. N 07АП-9022/14

г. Томск

12 января 2015 г.

Дело N А67-4105/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2015 г.

Полный текст постановления изготовлен 12 января 2015 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Музыкантовой М.Х., Полосина А.Л.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Орловой Е.В. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Ефремовой О.В. по доверенности от 26.12.2012 (на 3 года), Замбаевой Т.В. по доверенности от 19.03.2014 (на 1 год), Трушковой В.А. по доверенности от 19.03.2014 (на 3 года),

от заинтересованного лица: Дегтярева А.Г. по доверенности от 12.01.2015 (до 31.12.2015),

от третьих лиц: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Кондитерус Ком"

на решение Арбитражного суда Томской области

от 21 октября 2014 г. по делу N А67-4105/2014 (судья И.Н. Сенникова)

по заявлению закрытого акционерного общества "Кондитерус Ком" (ОГРН 1047000054188, ИНН 7014041592, 634006, г. Томск, ул. Пушкина, д. 71)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску (ОГРН 1047000302436, ИНН 7021022569, 634061, г. Томск, пр. Фрунзе, д. 55)

третьи лица: Каржилова М.Г., Штенгелов Д.Н., Семенов И.А.

о признании недействительным в части решения от 07.04.2014 N 24/3-27в

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Кондитерус Ком" (далее - ЗАО "Кондитерус Ком", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску (далее - Инспекция, налоговый орган) с заявлением о признании недействительным решения от 07.04.2014 N 24/3-27в в части доначисления налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 4 000 080 рублей, привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в сумме 400 008 рублей, начисления пени в сумме 1 259 121 рубль (с учетом уточнения требования в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

В порядке статьи 51 АПК РФ судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены физические лица Каржилова М.Г., Штенгелов Д.Н., Семенов И.А.(далее - третьи лица).

Решением от 21.10.2014 Арбитражного суда Томской области в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Общество, не согласившись с принятым по делу судебный актом, обратилось с апелляционной жалобой, так как считает, что он принят с нарушением норм материального права, при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Подробно доводы ЗАО "Кондитерус Ком" изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Отзыв на апелляционную жалобу от третьих лиц к началу судебного заседания не поступил.

Представители общества и Инспекции в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу, изложенные соответственно в апелляционной жалобе, отзыве к ней.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 АПК РФ, не явились.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 1, 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие третьих лиц.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Томской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Кондитерус Ком" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов, в том числе НДФЛ за период с 01.01.2010 по 25.09.2013, по результатам которой составлен акт от 24.02.2014 N 10/3-27в.

На основании акта и иных материалов налоговой проверки Инспекцией принято решение от 07.04.2014 N 24/3-27в о привлечении общества к ответственности за совершение налоговых правонарушений.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Томской области от 16.06.2014 N 185, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, решение Инспекции оставлено без изменения.

При проведении проверки, Инспекцией сделаны выводы, согласно которым, выплаченные трем учредителям заявителя 100 002 000 рублей, являются доходами, подлежащими налогообложению по ставке 13%.

По мнению общества, указанная сумма является дивидендами, подлежащими налогообложению по ставке 9%.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд Томской области с соответствующим заявлением.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьей 208 НК РФ к доходам от источников в Российской Федерации относятся в том числе: дивиденды и проценты, полученные от российской организации; вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия в Российской Федерации, а также иные доходы, получаемые налогоплательщиком в результате осуществления им деятельности в Российской Федерации, которые согласно статье 209 НК РФ признаются объектом обложения НДФЛ по ставкам 13% или 9% (пункты 1 и 4 статьи 224 НК РФ в редакции, действовавшей в спорном периоде).

Согласно пункту 1 статьи 43 НК РФ дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения, по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном капитале этой организации.

Таким образом, для признания выплаченных сумм дивидендами, необходимо установить, что они выплачены именно из сумм дохода, оставшегося после распределения прибыли, остающейся у общества после налогообложения.

Устанавливая наличие у общества прибыли, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из того, что порядок определения стоимости чистых активов закрытого акционерного общества не урегулирован нормативно-правовыми актами, в связи с чем, согласно части 6 статьи 13 АПК РФ, по аналогии применяется Порядок оценки стоимости чистых активов акционерных обществ, утвержденный приказом Министерства финансов Российской Федерации и Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг от 29.01.2003 N 10н/03-6/пз (далее - Порядок оценки активов).

Согласно указанному Порядку под стоимостью чистых активов акционерного общества понимается величина, определяемая путем вычитания из суммы активов акционерного общества, принимаемых к расчету, суммы его пассивов, принимаемых к расчету, для оценки стоимости чистых активов акционерного общества составляется расчет по данным бухгалтерской отчетности.

Указанный расчет прибыли, также корреспондируется с положением статьи 43 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах), согласно которой запрещается принимать решение о распределении прибыли и выплачивать прибыль, если стоимость чистых активов общества меньше размера (минимального размера) уставного капитала, и резервного фонда, и превышения над номинальной стоимостью определенной уставом ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций либо станет меньше их размера в результате принятия такого решения (абзац 5 пункта 1 названной статьи).

Общество не вправе выплачивать объявленные дивиденды по акциям, если на день выплаты стоимость чистых активов общества меньше суммы его уставного капитала, резервного фонда и превышения над номинальной стоимостью определенной уставом общества ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций либо станет меньше указанной суммы в результате выплаты дивидендов (абзац 3 пункта 4 статьи 43 Закона об акционерных обществах).

Такая же норма содержится в пункте 3 статьи 102 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом установлено и следует из материалов дела, обществом принято решение (18.11.2010) о выплате дивидендов за 9 месяцев 2010 года за счет необоснованного завышения стоимости чистых активов путем неправомерного отражения в регистрах бухгалтерского учета сумм безвозмездной финансовой помощи, фактически полученной в другом отчетном периоде (в декабре 2010 года).

Так, согласно протоколу внеочередного общего собрания акционеров ОАО "КДВ" от 06.09.2010 N 41 принято решение об оказании безвозмездной финансовой помощи акционеру ЗАО "Кондитерус Ком", владеющему на праве собственности 99,8% акций ОАО "КДВ", для пополнения оборотных средств в размере 100 000 тысяч рублей.

В результате отражения обществом, в том числе финансовой помощи 06.09.2010 в сумме 100 000 000 рублей в составе "прочих расходов", по данным бухгалтерского учета ЗАО "Кондитерус Ком" за 9 месяцев 2010 года сформировалась прибыль в размере 97 791 рубль 43 копейки, что подтверждается отчетом о "О прибылях и убытках".

При этом по данным налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 9 месяцев 2010 года обществом получены убытки в размере 208, 56 тысяч рублей.

Несмотря на то, что обществом финансовая помощь фактически была получена в декабре 2010 года путем поступления денежных средств на расчетный счет ЗАО "Кондитерус Ком" (24.12.2010-1100 тысяч рублей, 27.12.2010- 75900 тысяч рублей, 28.12.2010-23000 тысяч рублей), 18.11.2010 им было принято решение выплатить дивиденды по итогам 9 месяцев 2010 финансового года в размере 166,67 рублей на одну акцию (количество голосующих акций- 600 000 штук). Сумма начисленных дивидендов составила 100 002 тысяч рублей.

Однако из протокола общего собрания акционеров от 18.11.2010 N 36 не следует, что на выплату дивидендов направлялась чистая прибыль, определенная по результатам отчетного периода.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь положениями статей 1,9 Федерального закона N 129 - ФЗ "О бухгалтерском учете", статьи 313 НК РФ, статей 42,43,48 Закона об акционерных обществах, пунктом 3 статьи 102 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд установил, что стоимость чистых активов общества на дату выплаты дивидендов (08.02.2011, 17.02.2011) согласно бухгалтерской отчетности организации Бухгалтерского баланса за 2010 год) имела отрицательные показатели (стоимость чистых активов отрицательная - 614 тысяч рублей, сумма уставного капитала - 600 тысяч рублей, резервный фонд не создавался).

Таким образом, установление судом первой инстанции указанных обстоятельств и правильное применением вышеизложенных норм материального права позволило арбитражному суду прийти к обоснованному выводу о том, что общество неправомерно квалифицировало выплаченные за счет прибыли денежные средства в качестве дивидендов (пункт 1 статьи 208 НК РФ), а не в качестве иного дохода от осуществляемой деятельности, согласно пункту 10 статьи 208 НК РФ облагаемого по ставке 13 процентов.

Оспариваемое решение Инспекции в части начисления пеней и штрафа по пункту 1 статьи 123 НК РФ также соответствует налоговому законодательству.

Поскольку общество не удержало и не перечислило в бюджет НДФЛ из денежных средств, выплаченных физическим лицам, Инспекция вправе привлечь общество к ответственности, предусмотренной статьей 123 Кодекса, так как эта ответственность наступает за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налогов.

Налоговым органом при принятии решения были учтены смягчающие обстоятельства и размер штрафа уменьшен в два раза. Иных смягчающих обстоятельств судом не установлено.

В апелляционной жалобе ЗАО "Кондитерус Ком" считает незаконным начисление пеней на суммы НДФЛ, которые не были удержаны и перечислены в бюджет налоговым агентом.

Однако такой подход противоречит позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 12.01.2010 N 12000/09, согласно которой пени как правовосстановительная мера государственного принуждения, носящая компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет, должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на которою возложена такая обязанность. Обязанность по уплате в бюджет НДФЛ у налогового агента возникает по общему правилу ранее, чем аналогичная обязанность у налогоплательщика.

Следовательно, отказ во взыскании пени с налогового агента в случае неудержания им налога с выплаченного дохода не обеспечивал бы в полной мере возмещение ущерба государству от несвоевременной и неполной уплаты налога.

Ссылки представителя апеллянта на пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 отклоняются судом апелляционной инстанции.

Инспекция вправе начислить пени, поскольку пеня является способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов (статья 72 Кодекса). В силу пункта 1 статьи 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налоговый агент должен уплатить в бюджет в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу главы 11 НК РФ пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Поскольку статьей 226 Кодекса обязанность по уплате в бюджет НДФЛ возложена на налоговых агентов, то пени являются способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом.

Поскольку пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет, то они должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на кого возложена такая обязанность. При этом следует иметь в виду, что обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц налоговым агентом возникает по общему правилу ранее, чем аналогичная обязанность возникает у налогоплательщика. Следовательно, взыскание пеней не с налогового агента, а с налогоплательщика (в случае неудержания с него налога налоговым агентом) не обеспечивало бы в полной мере возмещение ущерба государству от несвоевременной и неполной уплаты налога.

При этом необходимо учитывать, что Налоговым кодексом не установлен момент возникновения у налогоплательщика-работника обязанности по уплате НДФЛ в том случае, если налоговый агент не исполнил в полной мере возложенные на него Налоговым кодексом Российской Федерации обязанности по удержанию и перечислению налога в бюджет.

В соответствии с пунктом 5 статьи 226 НК РФ при невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан не позднее одного месяца с даты окончания налогового периода, в котором возникли соответствующие обстоятельства, письменно сообщить налогоплательщику и налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме налога.

В пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 57 указано, что, если из норм части второй Кодекса не вытекают на этот счет специальные правила (например, из пункта 2 статьи 231 Кодекса), принудительное исполнение обязанностей налогового агента путем взыскания с него не перечисленных сумм налога, а также соответствующих сумм пеней возможно в случае, когда налоговым агентом сумма налога была удержана у налогоплательщика, но не перечислена в бюджет.

Вместе с тем обществом не представлено доказательств исполнения им обязанностей налогового агента, возложенных на него пунктом 2 статьи 231 НК РФ и пунктом 5 статьи 226 НК РФ. Общество не сообщало налогоплательщику о не удержанной сумме НДФЛ и невозможности исполнения обязанности налогового агента налоговому органу.

В связи с чем, отсутствуют основания для применения в данном случае абзаца 6 пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57.

При изложенных обстоятельствах, правильным является вывод суда о соответствии оспариваемого решения налогового органа в части доначисления НДФЛ в сумме 4 000 080 рублей, привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в сумме 400 008 рублей, начисления пени в сумме 1 259 121 рубль требованиям налогового законодательства и отсутствии оснований для признания его недействительным.

Доводы, изложенные обществом в апелляционной жалобе, не опровергают выводы, содержащиеся в решения суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законно принятого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя и уплачены им в полном объеме.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 21.10.2014 по делу N А67-4105/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Кондитерус Ком" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

М.Х. Музыкантова А.Л. Полосин