Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2015 г. N 05АП-15239/14

г. Владивосток

20 января 2015 г.

Дело N А59-5264/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 14 января 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 января 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина,

судей Л.Ю. Ротко, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Охранное агентство "Блокпост"

апелляционное производство N 05АП-15239/2014

на решение от 17.10.2014

судьи С.А. Назаровой

по делу N А59-5264/2013 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью Охранное агентство "Блокпост" (ОГРН 1046500606261, ИНН 6501147478)

к Службе "Заказчик" ЖКХ городского округа "Александровск-Сахалинский район" (ОГРН 1026501181717, ИНН 6502002027), Администрации ГО "Александровск - Сахалинский район",

третье лицо: Финансовое управление городского округа "Александровск-Сахалинский район"

о взыскании задолженности по муниципальному контракту N 102 от 21.12.2010 и неустойки за просрочку оплаты платежа,

при участии:

от истца: представитель Нусов А.В. (доверенность от 03.07.2014 (в материалах дела т.5, стр. 36), паспорт);

от ответчиков, от третьего лица: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Охранное агентство "Блокпост" обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с исковым заявлением к Службе "Заказчик" ЖКХ городского округа "Александровск-Сахалинский район" о взыскании задолженности по муниципальному контракту N 102 от 21.12.2010 и неустойки за просрочку оплаты платежа.

Определением суда от 09.01.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца привлечено общество с ограниченной ответственностью "Дельта Индустрия".

Позднее судом установлено, что общество с ограниченной ответственностью "Дельта Индустрия" прекратило свою деятельность, о чем имеется запись в ЕГРЮЛ. Определением от 18.09.2014 к участию в деле в качестве второго ответчика привлечена Администрация ГО "Александровск - Сахалинский район".

Решением от 17.10.2014 Арбитражный суд Сахалинской области отказал в удовлетворении иска в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, считая его незаконным, истец обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил обжалуемое решение отменить и принять новый судебный акт. По мнению заявителя, суд неполно выяснил обстоятельства несоответствия между проектной документацией и локальной сметой и сделал неправильный вывод о принадлежности выполненных работ к числу дополнительных. Считает, что спорные работы нельзя относить к дополнительным, поскольку они соответствуют технической документации.

В канцелярию суда от ответчиков поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, которые приобщены к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик - Администрация ГО "Александровск - Сахалинский район" в отзыве ходатайствовал о проведение судебного заседания в его отсутствие.

Апелляционным судом ходатайство рассмотрено и на основании ст. 156 АПК РФ удовлетворено.

Ответчик - Служба "Заказчик" ЖКХ городского округа "Александровск-Сахалинский район" и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что не препятствует суду в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы жалобы, просил решение отменить.

В апелляционной жалобе истцом заявлено ходатайство о назначении экспертизы по делу.

Рассмотрев заявленное ходатайство, коллегия отказала в его удовлетворении, ввиду отсутствия необходимости разрешения вопросов, требующих специальных знаний, установив наличие и достаточность доказательств для рассмотрения спора по существу. Законность и обоснованность судебного акта проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 21 декабря 2010 года в соответствии с протоколом открытого аукциона N 80-А от 11.12.2010 между Служба "Заказчик ЖКХ" городского округа "Александровск-Сахалинский район" (заказчик) и ООО "Дельта Индустрия" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 102 "Реконструкция (перепланировка) центральной районной библиотеки в г. Александровск-Сахалинский (в том числе на разработку проектно-сметной документации)".

В соответствии с п. 2.1 контракта, подрядчик обязался выполнить работы - Реконструкция (перепланировка) центральной районной библиотеки в г. Александровск-Сахалинский (в том числе на разработку проектно-сметной документации), в соответствии с проектной документацией, техническим заданием заказчика (приложение N 4), в срок, установленный графиком производства работ (приложение N 3), по цене в соответствии с локальной сметой (приложение N2), а заказчик производит оплату выполненных работ, обеспечивает контроль выполнения работ и приемку результатов выполнения работ. В п. 2.1 контракта перечислены подлежащие выполнению подрядчиком работы.

В п. 3.1 контракта установлено, что цена контракта по итогам открытого аукциона составляет 47 105 000 рублей, в том числе лимит финансирования объекта: на 2010 год - 10 000 000 рублей, в том числе за счет бюджета Сахалинской области - 9 940 000 рублей, с учетом НДС; за счет бюджета ГО "Александровск - Сахалинский район" - 60 000 рублей, в том числе НДС; на 2011 год - 37 105 000 рублей, в том числе за счет средств бюджета Сахалинской области - 36 882 370 рублей, в том числе НДС-18%, и за счет бюджета ГО "Александровск - Сахалинский район" - 222 630 рублей, в том числе НДС 18%.

Согласно п. 3.2 контракта в цену контракта включена стоимость всех затрат подрядчика, необходимых для выполнения работ по контракту, в том числе: стоимость всех работ согласно проектной документации; стоимость выявленных дополнительных работ, не учтенных проектной документацией, цена которых не превышает 10% цены контракта; стоимость выполнения всех работ по подключению наружных инженерных сетей на период строительства объекта к источникам энергообеспечения; стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого для строительства и эксплуатации объекта оборудования, конструкций и материалов, поставляемых подрядчиком; затраты связанные с обеспечением строительства рабочими, включая заработную плату, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание, страхование; таможенное оформление, в том числе уплата таможенных платежей, налогов и сборов на ввоз на территорию РФ в соответствии с действующими расценками на момент совершения таможенного оформления; транспортные расходы и получение разрешений на транспортировку грузов, доставляемых подрядчиком и привлекаемых им субподрядчиков; накладные расходы, сметная прибыль, лимитированные затраты, а также все налоги и сборы; стоимость понесенных подрядчиком затрат по эксплуатации строительной площадки (в том числе: коммунальные платежи, обслуживание, охрана, пожарная безопасность и др.), а также иные затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки, объекта и оборудования до сдачи объекта заказчику; расходы на страхование строительно-монтажных рисков; устранение недоделок и дефектов, выявленных в процессе эксплуатации объекта, в период установленного гарантийного срока; иные расходы подрядчика, связанные с выполнением работ.

Пунктом 3.3 контракта определено, что цена контракта является твердой и не может быть изменена.

Подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с графиком производства работ. Продолжительность строительства объекта составляет 14 месяцев (п. 4.1- 4.2).

Согласно п. 4.3 дата начала работ не позднее 5 календарных дней с момента подписания обеими сторонами муниципального контракта.

Подрядчик предоставляет заказчику акт о приемки выполненных работ (форма КС-2) 5 экземпляров, и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) 6 экземпляров, счет и счет-фактуру в 1 экземпляре с приложением исполнительской документации. Заказчик в течение 3 рабочих дней рассматривает и оформляет представленные документы или направляет обоснованный отказ.

Согласно п. 3.6 Контракта оплата производится в пределах лимитов бюджетных обязательств на соответствующий период по итогам выполнения этапов работ в течение 15 банковских дней после даты подписания заказчиком актов формы КС-2, и КС-3 и предоставления счета-фактуры, но не более 95% от суммы выставленных счетов. Окончательный расчет по введенному в эксплуатацию объекту в размере не менее 5% от цены контракта производится не позднее 15 банковских дней после подписания акта приемки объекта в эксплуатацию.

Судом установлено и подтверждается актом N 2 от 01.11.2011 формы КС-11И, что ООО "Дельта Индустрия" свои обязательства по контракту исполнило, а ответчик Служба "Заказчик ЖКХ" городского округа "Александровск - Сахалинский район" перечислило денежные средства в сумме равной цене контракта на счет ООО "Дельта Индустрия" в полном объеме. Данное обстоятельство подтверждается также объяснениями стороны истца. Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

20 декабря 2012 года между ООО "Дельта Индустрия" (цедент) и ООО Охранное агентство "Блокпост" (цессионарий) заключен договор уступки прав (цессии) в соответствии с которым цедент уступает, а цессионарий принимает права требования долга в полном объеме, а также имущественных санкций, в том числе неустойки, процентов за пользование и иные санкций, по муниципальному контракту N 102 от 21.12.2010 на "Реконструкцию (перепланировка) центральной районной библиотеки в г. Александровск - Сахалинский (в том числе на разработку проектно-сметной документации)" с Службы "Заказчик ЖКХ" городского округа "Александровск - Сахалинский

район". Сумма уступаемого права требования, основного долга по муниципальному контракту N 102 от 21.12.2010 в соответствии с п. 1.1 договора составляет 17 541 669 рублей.

Сообщением от 20.12.2012 цессионарий уведомил Службу "Заказчик ЖКХ" городского округа "Александровск - Сахалинский район" об уступке права требования по контракту.

Ссылаясь на то, что в ходе выполнения принятых на себя обязательств по контракту, подрядчик выявил дефект в технической документации, в связи, с чем им выявлена необходимость осуществления дополнительных работ, за которые оплата не произведена, истец обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в

технической документации и в смете.

Согласно части 4.1 статьи 9 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ цена государственного контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным контрактом.

В силу части 6 статьи 9 указанного Закона заказчик по согласованию с

поставщиком (исполнителем, подрядчиком), в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренные контрактом объем работ при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с ними.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных им убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что ООО "Дельта Индустрия" в адрес ответчика направляло обращения от 23.06.2011 исх. N 332, от 16.08.2011 N 466, от 13.09.2011 N 539 по факту выполнения дополнительных работ и способов оплаты.

Сообщением от 18.08.2011 N 530 Служба "Заказчик ЖКХ" городского округа "Александровск - Сахалинский район" сообщила ООО "Дельта Индустрия" о работе 22.08.2011 комиссии по определению необходимости выполнения дополнительных работ.

В обоснование согласования дополнительных работ истцом представлен протокол заседания рабочей комиссии от 22.08.2011.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что предъявленные к оплате работы, зафиксированные в актах формы КС - 2, подписанных подрядчиком в одностороннем порядке, являлись дополнительными по отношению к заключенному сторонами контракту от 21.12.2010 N 102.

Возможность согласования выполнения подобных работ без соблюдения требований Закона N 94-ФЗ и удовлетворения требования о взыскании их стоимости, по сути, дезавуирует его применение и открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 94-ФЗ. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения. Данный вывод суда первой инстанции согласуется с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2013 N 18045/12.

Кроме того, на основании вышеизложенных обстоятельств в отсутствие заключенного по правилам Закона N 94-ФЗ государственного контракта на выполнение дополнительных работ не имеет правового значения выяснение вопроса о том, как квалифицировать спорные работы: как дополнительные или как самостоятельные работы.

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ, представленные истцом доказательства, апелляционный суд считает верным вывод суда первой инстанции о том, что истец не представил надлежащих доказательств согласования ООО "Дельта Индустрия" дополнительных работ и увеличения стоимости строительства на сумму, превышающую твердую цену контракта.

Таким образом, поскольку подрядчик не выполнил условий, предусмотренных пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, и, как следствие этому, лишился права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, оснований для удовлетворения иска не имеется.

К тому же, из буквального толкования пункта 3.2. Контракта следует, что в цену контракта включена стоимость всех работ согласно проектной документации; стоимость выявленных дополнительных работ, не учтенных проектной документацией, цена которых не превышает 10% 8 цены контракта; а также иные расходы Подрядчика, связанные с выполнением работы.

Доказательств того, что истец имеет право на компенсацию стоимости выявленных дополнительных работ, не учтенных проектной документацией, цена которых превышает 10% цены контракта, истцом в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не представлено.

Кроме того, судом первой инстанции принято во внимание то обстоятельство, что в договоре уступки отсутствует указание на документы, подтверждающие наличие задолженности, при этом при обращении с иском в суд 27.11.2011 истцом были представлены справки формы КС-3 и акты формы КС-2, в которых заказчиком указан МКУ "Служба Заказчик "Администрации городского округа Александровск - Сахалинский район", а впоследствии представлено заявление об исключении данных документов из числа доказательств.

В августе 2014 года истец представляет в материалы дела акты формы КС-2 N 1 от 19.01.2012 на сумму 7546 749 рублей и N 2 от 19.01.2012 на сумму 9 994 920 рублей, в которых заказчиком указан уже ответчик. При этом, 29.04.2014 ООО "Дельта Индустрия" исключена из ЕГРЮЛ, однако доказательства о времени их получения от ООО "Дельта Индустрия" суду не представлено.

Кроме того суд первой инстанции установил обстоятельство, что указанные акты составлены за период с 01.11.2011 по 28.11.2011, тогда как акт N 2 приемки законченного строительством объекта составлен еще 01.11.2011.

Указанным выше обстоятельствам истец не дал никаких пояснений и не опроверг их.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска в полном объеме ко всем ответчикам.

Доводы заявителя жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, новых доказательств по делу не приводится.

Все доводы заявителя по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для пересмотра выводов суда по фактическим обстоятельствам и иного применения норм материального права. Доказательствам в деле суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку. Выводы суда основаны на документально подтвержденных фактах.

Суд первой инстанции не допустил нарушения или неправильного применения норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта.

Следовательно, решение арбитражного суда законно и обоснованно, оснований для его отмены или изменения не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 2 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы оставлены на ответчике.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 17.10.2014 по делу N А59-5264/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

Л.Ю. Ротко И.С. Чижиков