Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28 января 2015 г. N 02АП-10377/14

г. Киров

28 января 2015 г.

Дело N А28-9604/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Поляковой С.Г., Тетервака А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бочаровой М.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца - Коневой К.А., действующей на основании доверенности от 15.09.2014;

представителя ответчика - Кувалдина Д.В., директора;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОВК-Монтаж"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 24.10.2014 по делу N А28-9604/2014, принятое судом в составе судьи Пономаревой Е.Л.,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройремкоммуникация" (ИНН: 4345075420, ОГРН: 1044316510622)

к обществу с ограниченной ответственностью "ОВК-Монтаж" (ИНН: 4345333777, ОГРН: 1124345015464)

о взыскании 342 612 рублей 88 копеек

и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ОВК-Монтаж" (ИНН: 4345333777, ОГРН: 1124345015464)

к обществу с ограниченной ответственностью "Стройремкоммуникация" (ИНН: 4345075420, ОГРН: 1044316510622)

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Стройремкоммуникация" (далее - истец, ООО "Стройремкоммуникация") обратился с иском в Арбитражный суд Кировской области к обществу с ограниченной ответственностью "ОВК-Монтаж" (далее - ответчик, ООО "ОВК-Монтаж") о взыскании 340 000 рублей 00 копеек дога по договору субподряда от 15.05.2014 N 18, 7557 рублей 92 копеек пени за период с 17.07.2014 по 23.10.2014 (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а также расходов по уплате государственной пошлины.

01.10.2014 к производству принято встречное исковое заявление, в котором ООО "ОВК-Монтаж" просит взыскать с ООО "Стройремокоммуникация" 230 870 рублей 88 копеек в порядке зачета первоначального требования ООО "Стройремкоммуникация", освободить ООО "ОВК-Монтаж" от уплаты пени в размере 2612 рублей 88 копеек. Как следует из текста встречного искового заявления истец по встречному иску просит произвести зачет с первоначальным иском, предъявляя к взысканию неустойку в сумме 124 800 рублей 00 копеек, начисленную за нарушение сроков выполнения работ по договору, а также 56 070 рублей 88 копеек стоимости невыполненных по договору работ.

Далее, заявлением от 17.10.2014 ООО "ОВК-Монтаж" уточнило встречные исковые требования, просило удовлетворить требования ответчика (истца по первоначальному иску) на сумму 159 129 рублей 12 копеек в результате зачета первоначального и встречного иска, освободить ООО "ОВК-Монтаж" от уплаты пени в сумме 2612 рублей 88 копеек.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 24.10.2014 исковые требования ООО "Стройремкоммуникация" удовлетворены, в удовлетворении встречных требований отказано.

ООО "ОВК-Монтаж" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение от 24.10.2014 отменить, удовлетворить встречные исковые требования произвести зачет встречных требований в сумме 180 870 рублей 88 копеек.

По мнению ООО "ОВК-Монтаж" решение суда первой инстанции основано на неправильном толковании фактических обстоятельств дела, а также принято с нарушением норм материального и процессуального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что из представленного в дело акта приемки выполненных работ от 02.07.2014 следует нарушение истцом сроков выполнения работ по договору, следовательно, к зачету первоначальных исковых требований истцом обоснованно предъявлена неустойка в сумме 124 800 рублей 00 копеек. Кроме того, по мнению ответчика, материалами дела подтверждено и требование о взыскании убытков в сумме 56 070 рублей 88 копеек. В связи с чем заявитель ссылается на то, что судом в решении необоснованно отмечено, что ООО "ОВК-Монтаж" не указано, чем является предъявляемая к взысканию сумма.

ООО "Стройремкоммуникация" в отзыве на апелляционную жалобу доводы ответчика отклонило, решение суда от 24.10.2014 просило оставить без изменения. В представленных письменных пояснениях истец ходатайствовал об уменьшении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ,

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 02.12.2014 апелляционная жалоба назначена к рассмотрению на 15.01.2015 на 09 час. 20 мин. В судебном заседании 15.01.2015 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 15 час. 30 мин. 22.01.2015.

В судебном заседании представители сторон свои правовые позиции поддержали.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области от 24.10.2014 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 10.01.2014 между обществом с ограниченной ответственностью "РКС-Инжиниринг" (генеральный подрядчик) и ООО "ОВК-Монтаж" подписан договор N ККс/ИП-2014/01 (далее - договор от 10.01.2014), по условиям которого подрядчик обязался по заданию генерального подрядчика выполнить строительно-монтажные и пуско-наладочные работы по прокладке двух линий водопровода по улице Володарского от колодца В-1/ПГ до границы земельного участка, выделенного под объект: "Многоквартирный жилой дом со встроенными - пристроенными помещениями общественного назначения и подземной автостоянкой", расположенного по адресу: г. Киров, ул. Р. Люксембург и ул. Володарского (согласно прилагаемого плана-схемы).срок выполнения работ - с момента подписания договора до 10.04.2014 (пункт 5.1 договора от 10.01.2014), стоимость работ 485 005 рублей 60 копеек является приблизительной. Окончательная стоимость работ определяется на основании акта приемки выполненных работ (пункт 3.1 договора от 10.01.2014) в рамках договора от 10.01.2014 сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости работ на общую сумму 428 934 рубля 72 копейки.

15.05.2014 между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) был подписан договор субподряда N 18 (далее - договор), по условиям которого субподрядчик обязался выполнить по заданию подрядчика подрядные работы по прокладке двух линий водопровода по улице Володарского от колодца В-1/ПГ до границы земельного участка, выделенного под объект: "Многоквартирный жилой дом со встроенными - пристроенными помещениями общественного назначения и подземной автостоянкой", расположенного по адресу: г. Киров, ул. Р. Люксембург и ул. Володарского (согласно прилагаемому плану - схеме).

Срок начала работ по договору - с момента подписания договора, окончание работ - 31.05.2014 (пункты 2.1 и 2.2 договора).

Согласно пункту 4.1 договора стоимость работ составляет 390 000 рублей 00 копеек. В течение 5 рабочих дней с момента подписания договора подрядчик осуществляет предоплату в сумме 50 000 рублей наличными денежными средствами (пункт 4.2 договора).

Окончательный расчет за выполненные работы производится не позднее 15 календарных дней с момента подписания акта сдачи- приемки выполненных работ (пункт 4.3 договора).

В соответствии с пунктом 5.1 договора приемка выполненных работ подтверждается подписанием сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ.

Пунктом 7.2 договора установлено, что в случае несвоевременной оплаты работ субподрядчику подрядчик обязуется выплатить субподрядчику пени за каждый день просрочки в размере 1/300 действующей ставки рефинансирования Банка России.

За нарушение срока окончания работ, предусмотренного пунктом 2.2 договора, субподрядчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 1% от стоимости работ за каждый календарный день задержки срока окончания работ, но не более стоимости работ (пункт 7.3 договора).

Разделом 9 договора установлен претензионный порядок урегулирования споров, возникающих из договора. Претензионные письма направляются сторонами нарочно или заказным письмом с уведомлением о вручении, срок рассмотрения претензионного письма - 3 рабочих дня со дня получения.

По расходному кассовому ордеру от 20.05.2014 N 46 подрядчик выдал субподрядчику 50 000 рублей 00 копеек в качестве предоплаты по договору.

02.07.2014 сторонами подписан акт сдачи-приемки выполненных работ по договору.

24.07.2014 ответчиком получена претензия истца о выплате задолженности в сумме 340 467 рублей 50 копеек, в том числе 340 000 рублей 00 копеек долга по оплате выполненных работ и 467 рублей 50 копеек пени.

Подрядчик в ответе на претензию от 29.07.2014 N 92 сообщил субподрядчику о наличии у последнего задолженности по оплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору в сумме 124 800 рублей 00 копеек, а также 56070 рублей 88 копеек убытков.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела в претензии от 17.09.2014 N 110 ООО "ОВК-Монтаж" потребовало от ООО "Стройремкоммуникация" уменьшить сумму, заявленную в иске от 22.08.2014, на 230 870 рублей 88 копеек, в том числе 56 070 рублей 88 копеек разницы в стоимости принятых ООО "РКС-Инжиниринг" работ, а также 124 800 рублей 00 копеек неустойки.

Указанные обстоятельства послужили для сторон основанием для обращения в суд с исковым заявлением и встречным иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Если иное не установлено договором, заказчик обязан уплатить по договору обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

По общему правилу, приемка работ по договору строительного подряда оформляется актом приемки выполненных работ, который подписывается сторонами договора (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Установив факт выполнения работ по договору, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца о взыскании задолженности по оплате принятых работ. Поскольку ответчиком допущена просрочка исполнения договорного обязательства по оплате выполненных работ, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 329, 330, 394, 401 ГК РФ, удовлетворил также требования истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 7 557 рублей 92 копейки, начисленной за период с 17.07.2014 по 23.10.2014.

Выполнение истцом работ в объеме, меньшем, чем это предусмотрено договором субподряда от 15.05.2014 N 18, как верно указано судом первой инстанции, не доказано ответчиком. Составленный им самостоятельно расчет таким доказательством являться не может, поскольку не представляется возможным соотнести его с тем объемом работ, который должен был выполнить по договору субподрядчик. Соответствующие документы в деле отсутствуют, ссылки в договоре на них не имеется. Вместе с тем, согласно акту от 02.07.2014 работы приняты подрядчиком на сумму 390 000 рублей 00 копеек, по актам от 23.05.2014, от 24.06.2014, на которые ссылается ответчик, ООО "РКС-Инжиниринг" работы сданы на сумму 307 181 рубль 14 копеек и 121 753 рубля 58 копеек.

Ссылка на договор от 10.01.2014 и локальный сметный расчет к нему апелляционным судом принята быть не может, поскольку ООО "Стройремкоммуникация" не является стороной договора от 10.01.2014. указанная в данном договоре стоимость выполнения работ является приблизительной и изначально превышает цену договора от 15.05.2014.

Ответчиком в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано, что разница в стоимости принятых генеральным подрядчиком работ по договору от 10.01.2014 вызвана выполнением работ не в полном объеме истцом по договору от 15.05.2014, равно как и не доказано неполное выполнение объема работ, предусмотренного договором. О проведении соответствующей экспертизы ответчик не заявил.

В связи с чем, требования встречного искового заявления в части взыскания разницы в сумме 56 070 рублей 88 копеек обоснованно отклонены судом первой инстанции.

При этом апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что ООО "ОВК-Монтаж" не обозначен предмет встречных требований, а также не указано их правовое основание, что является основанием для отказа в иске.

Из текста встречного искового заявления и уточнения к нему однозначно следует, что ООО "ОВК-Монтаж" просит произвести зачет по заявленным требованиям в порядке части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (на случай полного или частичного удовлетворения первоначального и встречного иска) на сумму неустойки 124 800 рублей 00 копеек, начисленной за период с 01.06.2014 по 02.07.2014 на основании пункта 7.3 договора от 15.05.2014, а также на сумму 56070 рублей 88 копеек разницы в выручке от реализации выполненных работ. Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.03.2013 N 15510/12, ориентирующие суды на то, что в случае ненадлежащего формирования истцом способа защиты при очевидности преследуемого им материально-правового интереса суд не должен отказывать в иске ввиду неправильного указания норм права (равно как их неуказания), а обязан сам определить, из какого правоотношения спор возник и какие нормы подлежат применению.

Как указано выше основания для взыскания 56 070 рублей 88 копеек убытков у суда первой инстанции отсутствовали.

Вместе с тем, в отношении требований встречного искового заявления в части взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Доказательством сдачи подрядчиком результата работ и принятия их заказчиком является соответствующий акт сдачи-приемки работ, который сторонами подписан 02.07.2014, в то время как конечный срок выполнения работ по договору 31.05.2014. Таким образом, материалами дела подтверждена просрочка подрядчика в выполнении работ, следовательно, требование о взыскании неустойки заявлено обоснованно.

При этом не могут быть приняты во внимание в качестве основания для вывода об ином сроке сдачи-приемки работ представленные истцом акты о проведении испытаний трубопроводов от 30.05.2014, акты освидетельствования скрытых работ, поскольку они составлены без участия ответчика. Доказательства приглашения ООО "ОВК-Монтаж" для составления соответствующих актов отсутствуют. При этом в качестве лица, присутствующего от заказчика при их составлении указан инженер по техническому надзору ОАО "Кировские коммунальные системы", однако, данное лицо, стороной правоотношений по договору субподряда не является. Доказательств направления уведомления ответчику о выполнении работ и их приемке в иной срок не представлено. Кроме того, отсутствуют и доказательства нарушения ответчиком сроков приемки выполненных работ по договору.

По смыслу статей 706, 720, 753 ГК РФ результат работ должен быть сдан субподрядчиком второй стороне по договору - ответчику. Указанным образом работы сданы по акту от 02.07.2014.

Представленный ответчиком расчет неустойки соответствует условиям договора, согласованным при подписании сторонами. Доказательств в подтверждение факта выполнения и передачи результатов работ в установленном договором порядке истцом ответчику в материалы дела не представлены. Работы сданы истцом единовременно, а не по частям, по акту формы КС-2 от 02.07.2014, в связи с чем, размер нарушенного обязательства определен ответчиком правильно.

Расчет неустойки ООО "Стройремкоммуникация" не оспорен, о снижении её размера на основании статьи 333 ГК РФ в суде первой инстанции не было заявлено. Заявленное в суде апелляционной инстанции ходатайство не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

Вместе с тем согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 81) исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции (пункт 3 указанного постановления).

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Материалами дела не подтверждается, что ответчиком в суде первой инстанции заявлялось ходатайство об уменьшении суммы неустойки на основании статьи 333 ГК РФ и представлялись доказательства несоразмерности заявленной суммы последствиям нарушения обязательства. Согласно разъяснениям пункта 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. В том числе не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

На основании изложенного выше основания для уменьшения размера неустойки у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Следовательно, требование ООО "ОВК-Монтаж" о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в полном объеме.

Решение суда от 24.10.2014 в части отказа в удовлетворении требований о взыскании неустойки в сумме 124 800 рублей 00 копеек подлежит изменению в связи с несоответствием выводов, изложенных в нем обстоятельствам дела.

В соответствии с абзацем 2 части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

С учетом изложенного, в результате проведенного судом зачета первоначальные исковые требования ООО "Стройремкоммуникация" подлежат удовлетворению в сумме 222 757 (двести двадцать две тысячи семьсот пятьдесят семь) рублей 92 копейки.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Государственная пошлина за рассмотрение дела в суде первой инстанции и в суде апелляционной инстанции подлежит распределению пропорционально размеру удовлетворенных требований в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При обращении с исковым заявлением истец уплатил государственную пошлину в сумме 11 852 рубля 26 копеек по платежному поручению от 22.08.2014 N 283. На основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1901 рубль 10 копеек подлежит возврату истцу.

Ответчик при обращении со встречным иском уплатил государственную пошлину в сумме 7617 (семь тысяч шестьсот семнадцать) рублей 42 копейки по платежному поручению от 24.09.2014 N 165. Следовательно, в соответствии со статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина в сумме 1191 (одна тысяча сто девяносто один) рубль 29 копеек подлежит возврату ответчику в связи с излишней уплатой.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОВК-Монтаж" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 24.10.2014 по делу N А28-9604/2014 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции: "Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ОВК-Монтаж" (ИНН: 4345333777, ОГРН: 1124345015464) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройремкоммуникация" (ИНН: 4345075420, ОГРН: 1044316510622) 340 000 (триста сорок тысяч) рублей 00 копеек задолженности, 7 557 (семь тысяч пятьсот пятьдесят семь) рублей 92 копейки процентов и 9 951 (девять тысяч девятьсот пятьдесят один) рубль 16 копеек расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройремкоммуникация" (ИНН: 4345075420, ОГРН: 1044316510622) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ОВК-Монтаж" (ИНН: 4345333777, ОГРН: 1124345015464) 124 800 (сто двадцать четыре тысячи восемьсот) рублей 00 копеек неустойки, 4433 (четыре тысячи четыреста тридцать три) рубля 99 копеек государственной пошлины. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать.

В результате произведенного зачета встречных исковых требований взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ОВК-Монтаж" (ИНН: 4345333777, ОГРН: 1124345015464) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройремкоммуникация" (ИНН: 4345075420, ОГРН: 1044316510622) 222 757 (двести двадцать две тысячи семьсот пятьдесят семь) рублей 92 копейки задолженности, 5517 (пять тысяч пятьсот семнадцать) рублей 17 копеек государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройремкоммуникация" (ИНН: 4345075420, ОГРН: 1044316510622) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ОВК-Монтаж" (ИНН: 4345333777, ОГРН: 1124345015464) 1379 (одна тысяча триста семьдесят девять) рублей 99 копеек государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ОВК-Монтаж" (ИНН: 4345333777, ОГРН: 1124345015464) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1191 (одна тысяча сто девяносто один) рубль 29 копеек. Выдать справку на возврат государственной пошлины

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Стройремкоммуникация" (ИНН: 4345075420, ОГРН: 1044316510622) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 901 (одна тысяча девятьсот один) рубль 10 копеек. Выдать справку на возврат государственной пошлины".

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

С.Г. Полякова А.В. Тетервак