Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2015 г. N 12АП-11497/14

г. Саратов

28 января 2015 г.

Дело N А06-6713/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2015 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Александровой Л.Б., Веряскиной С.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Качаевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, г. Астрахань, ул. Шаумяна, д. 47, ОГРН 1023000863390, ИНН 3015011410)

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 10 октября 2014 года по делу N А06-6713/2013 (судья Блажнов Д.Н.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Астраханская областная телерадиовещательная компания" (414052, г. Астрахань, ул. Перевозная 1-я, д. 129А, ОГРН 1023000846131, ИНН 3015057630)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, г. Астрахань, ул. Шаумяна, 47, ОГРН 1023000863390, ИНН 3015011410)

о признании незаконным и об отмене постановления о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Астраханской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Астраханская областная телерадиовещательная компания" (далее - ООО "Астраханская ОТРК", заявитель) с заявлением о признании незаконным и об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - Астраханское УФАС России, антимонопольный орган) от 19 августа 2013 года по делу N 58-АД(Р)-05-13 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда оспоренное постановление признано незаконным и изменено в части назначения наказания, размер административного штрафа снижен со 100000 рублей до 30 000 рублей.

Астраханское УФАС России не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части изменения размера административного штрафа, оспоренное постановление оставить без изменений.

ООО "Астраханская ОТРК" возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Лица, участвующие в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. О месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждено уведомлениями о вручении почтовых отправлений N 410031 77 92207 3, N410031 77 92205 9, N410031 77 9206 6. Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда 04 декабря 2014 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд пришёл к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в части признания постановления административного органа незаконным.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом выявлено распространение на телеканале "РЕН ТВ-Астрахань" рекламы с нарушением пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ).

В эфире новостей на телеканале "РЕН ТВ-Астрахань", вещание которого осуществляется на территории Астраханской области, 30 января 2013 года и 31 января 2013 года распространялась реклама следующего содержания: "У вас распродажа и ликвидация зимней коллекции, мы готовы вам сделать специальное предложение и подготовить видеосюжет или рекламный ролик, который увидят тысячи зрителей не только РЕН ТВ, но и 5-го канала. Вы можете заключить договор на информационное обслуживание на весь год на специальных максимально выгодных условиях. Нашим настоящим и будущим деловым партнерам напоминаем, что телевизионная реклама остаётся самой эффективной, а РЕН ТВ входит в число каналов с самым высоким рейтингом. Телефон коммерческого отдела канала 380-380.".

Астраханским УФАС России в действиях ООО "Астраханская ОТРК" установлены признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Антимонопольный орган принял решение от 22.05.2013 по делу N 27-Р-05-13, которым признал ООО "Астраханская ОТРК" нарушившим законодательство о рекламе в связи с распространением на телеканале "РЕН ТВ-Астрахань" в январе 2013 года вышеуказанной рекламы.

05 августа 2013 года выявленный факт зафиксирован в протоколе об административном правонарушении (т.1 л.д.119-122). О дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении заявитель уведомлён надлежащим образом (т.1 л.д.123-125).

19 августа 2013 года Астраханским УФАС России в отношении заявителя вынесено постановление о привлечении его к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 100 000 рублей (т.1 л.д.13-17). О дате, времени и месте вынесения постановления заявитель извещён надлежащим образом (т.1 л.д.114-118).

Заявитель с указанным постановлением не согласился и обратился в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и о его отмене.

Суд первой инстанции, установив факт административного правонарушения и не выявив существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности, тем не менее, признал незаконным и изменил оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности в части назначения штрафа, применив к данным правоотношениям правовую позицию, изложенную в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П и посчитав возможным снизить размер назначенного обществу административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях до 30 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о наличии в действиях ООО "Астраханская ОТРК" состава вменённого административного правонарушения и о соблюдении административным органом порядка привлечения к административной ответственности.

В силу пункта 2 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункты 5 и 6 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).

В соответствии с пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08 октября 2012 года N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путём употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

В силу пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что рекламное сообщение фактически содержит сравнительные характеристики объекта рекламирования с иными товарами (возможность заключения договора на максимально выгодных условиях, телевизионная реклама остаётся самой эффективной, РЕН ТВ входит в число каналов с самым высоким рейтингом), но в нём отсутствуют указания на конкретные критерии, по которым осуществляется сравнение.

Таким образом, рассматриваемая реклама является ненадлежащей, поскольку нарушает пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

В соответствии со свидетельством о регистрации средства массовой информации от 26 сентября 2012 года ЭЛ N ТУ30-00209 и уставом редакции средства массовой информации "РЕН ТВ-Астрахань" единственным учредителем средства массовой информации РЕН ТВ-Астрахань, не являющегося юридическим лицом, является юридическое лицо - ООО "Астраханская ОТРК", имеющее лицензию на телевизионное вещание.

Таким образом, в соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе заявитель является рекламодателем, поскольку фактически рекламирует свои услуги по производству и распространению рекламы на телеканале.

Согласно части 4 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ, нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечёт за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

За нарушение части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ ответственность несёт рекламодатель (часть 6 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ).

Часть 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает, что нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса, влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Заявитель, распространив в январе 2013 года на телеканале "РЕН ТВ-Астрахань" рекламное сообщение при наличии сравнительных характеристик объекта рекламирования с иными товарами, но в отсутствие указаний на конкретные критерии, по которым осуществляется сравнение, допустил нарушение требований пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ.

Решение антимонопольного органа, которым реклама ООО "Астраханская ОТРК" признана ненадлежащей, явившееся основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, по результатам рассмотрения которого вынесено оспоренное постановление, было предметом оспаривания в арбитражном суде.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области 18 декабря 2013 года по делу N А06-7142/2013 в удовлетворении требований ООО "Астраханская ОТРК" о признании недействительным решения Астраханского УФАС России от 04 июня 2013 года по делу N 27-Р-05-13 отказано. Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2014 года решение по данному делу оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения. Постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменений судом кассационной инстанции.

В силу требований части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств объективной невозможности соблюдения заявителем требований законодательства о рекламе, а также принятия им всех необходимых и достаточных мер для их соблюдения не представлено.

Суд первой инстанции исходил из того, что факт административного правонарушения и вина ООО "Астраханская ОТРК" в его совершении установлены и подтверждены материалами дела, процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не выявлено.

Вместе с тем, с учётом позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 25 февраля 2014 года N 4-П "По делу о проверке конституционности ряда положений статей 7.3, 9.1, 14.43, 15.19, 15.23.1 и 19.7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с запросом Арбитражного суда Нижегородской области и жалобами обществ с ограниченной ответственностью "Барышский мясокомбинат" и "ВОЛМЕТ", открытых акционерных обществ "Завод "Реконд", "Эксплуатационно-технический узел связи" и "Электронкомплекс", закрытых акционерных обществ "ГЕОТЕХНИКА П" и "РАНГ" и бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики "Детская городская больница N 3 "Нейрон" Министерства здравоохранения Удмуртской Республики" (далее - Постановление от 25 февраля 2014 года N 4-П), суд пришёл к выводу, что назначенное заявителю наказание не соответствует тяжести совершённого правонарушения и изменил размер административного штрафа с 100 000 рублей на 30 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о необоснованном признании судом первой инстанции незаконным постановления административного органа в части назначения штрафа, поскольку суд в мотивировочной части согласился с выводами административного органа о доказанности события административного правонарушения и вины ООО "Астраханская ОТРК", соблюдения административным органом установленной законом процедуры привлечения к административной ответственности, учитывал конкретные обстоятельства данного дела, установив несоразмерность наложенного штрафа, уменьшил размер штрафа до 30 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции, исходя из конкретных обстоятельств дела, характера совершённого обществом правонарушения и степени вины правонарушителя, а также учитывая отсутствие обстоятельств, отягчающих административную ответственность, не усматривает правовых и фактических оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что наказание в размере 30 000 рублей является справедливым и соразмерным характеру совершённого обществом правонарушения.

Апелляционная коллегия учла, что с 11 января 2015 года действует Федеральный закон от 31.12.2014 N 515-ФЗ "О внесении изменений в статью 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", ограничивший судейское усмотрение по снижению размера штрафа. Однако на момент принятие обжалуемого судебного акта суд первой инстанции обоснованно руководствовался позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 25 февраля 2014 года N 4-П, а изменения в закон во исполнение указанного постановления внесены ещё не были. Кроме того, апелляционная коллегия в этом случае учитывает положения пункта 2 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в силу которых не допускается такое изменение оспариваемого решения, которое повлечёт усиление административного наказания или иным образом ухудшит положение лица, привлечённого к административной ответственности.

При этом решение суда первой инстанции подлежит изменению в части признания незаконным оспоренного постановления.

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ основанием для признания решения административного органа незаконным является несоответствие такого решения закону, отсутствие оснований для привлечения лица к ответственности либо применения конкретной меры ответственности, принятие решения неуполномоченным лицом.

Поскольку, как указано выше, административный орган не наделен правом назначения наказания в виде штрафа ниже низшего предела, установленного санкцией соответствующей статьи КоАП РФ, и оценка обстоятельств, позволяющих соответственно назначить наказание ниже такой санкции, входит в полномочия исключительно суда, оснований для признания постановления административного органа незаконным не имеется, если состав правонарушения и вина лица, привлеченного к ответственности, доказана, постановление по делу принято уполномоченным должностным лицом, наказание назначено в пределах установленной соответствующей санкции статьи КоАП РФ.

Арбитражный суд Поволжского округа в постановлениях по делам N А12-2157/2014 и NА57-19114/2013 высказал позицию, что в соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 211 АПК РФ может быть принято решение об изменении судом меры ответственности без признания постановления административного органа незаконным. При этом кассационная инстанция только на этом основании изменила судебные акты первой и апелляционной инстанций.

Учитывая указанную позицию, имеются основания для изменения решения суда первой инстанции в части вывода о незаконности оспоренного постановления.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 10.10.2014 по делу N А06-6713/2013 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом: "постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области изменить и назначить обществу с ограниченной ответственностью "Астраханская областная телерадиовещательная компания" административное наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей".

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке, установленном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путём подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции, принявший решение, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

М.А. Акимова

Судьи

Л.Б. Александрова С.Г. Веряскина