Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2015 г. N 15АП-20937/14

город Ростов-на-Дону

31 января 2015 г.

дело N А53-6327/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко Н.В.,

судей Д.В. Николаева, А.Н. Стрекачёва,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ситдиковой Е.А.,

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области: представитель Чалый С.Н. по доверенности от 24.12.2014, представитель Соколов А.А. по доверенности от 24.12.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2014 по делу N А53-6327/2013

по заявлению индивидуального предпринимателя Чалого Владимира Петровича

к заинтересованному лицу - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области

при участии третьего лица: Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Ростовской области

о признании недействительными решений,

принятое в составе судьи Кривоносовой О.В.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Чалый Владимир Петрович (далее -предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области (далее - инспекция) о признании недействительными решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 16.01.2013 N 28470, решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.01.2013 N 28474, а также решения от 14.01.2013 N 333 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2014 признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области от 14.01.2013 N 28414 о привлечении ИП Чалого В.П. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2011 года в сумме 32 146,78 руб., соответствующие пени, 4 822 руб. штрафа по статье 119 Налогового Кодекса РФ, 3 214 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ.

Суд признал недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области от 16.01.2013 N 28470 о привлечении ИП Чалого В.П. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2012 года в сумме 89 355 руб., соответствующие пени, 8 935 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

С Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области в пользу ИП Чалого Владимира Петровича взыскано 2 200 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

ИП Чалому Владимиру Петровичу возвращена из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина в размере 200 руб.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила его отменить в части удовлетворения требования налогоплательщика, принять новый судебный акт, отказав в удовлетворении требований предпринимателя.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд неправильно применил нормы материального права, пришел к выводам, которые не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

По мнению инспекции, суд неправомерно признал подтвержденным право предпринимателя на налоговый вычет по операциям с ООО "Южная топливная компания", поскольку вычет по НДС по указанной операции не был заявлен ИП Чалым В.П. в представленной уточненной декларации по НДС за 2 квартал 2011 года и 2 квартал 2012 года, что свидетельствует об отсутствии у предпринимателя права на получение такого вычета.

Кроме того, инспекция указала на отсутствие у предпринимателя раздельного учета операций подлежащих и не подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость, что не позволяет установить размер налога, который относится к деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

Инспекция считает необоснованным и не подтвержденным документально вывод суда о том, что расходы, связанные с осуществлением деятельности, не подлежащей обложению налогом на добавленную стоимость, составляю менее 5 % совокупных расходов, поэтому вычет налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам ООО "Южная топливная компания" не может быть принят в полном размере.

В отношении вычета по налогу на добавленную стоимость в размере 11 883,74 руб., который принят судом во 2 квартале 2012 года, инспекция в апелляционной жалобе указала, что соответствующий вычет принят в 1 квартале 2012 года, а потому повторное принятие налога к вычету влечет для налогоплательщика необоснованную налоговую выгоду.

В отзыве на апелляционную жалобу ИП Чалый В.П. просит оставить обжалованный судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считает выводы суда соответствующими установленным по делу обстоятельствам и нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал правовую позицию по спору.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 12 по Ростовской области представителя в судебное заседание не направила, заявила ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя. Ходатайство судом удовлетворено.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Как следует из апелляционной жалобы, судебный акт первой инстанции обжалуется в части удовлетворения требования заявителя. Лица, участвующие в деле, не заявили возражений против проверки законности судебного акта только в обжалованной части. Ввиду этого, на основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалованной части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИП Чалый В.П. состоит на налоговом учете с 10.09.2004 и осуществляет следующие виды деятельности: розничная торговля в неспециализированных магазинах, деятельность автомобильного грузового транспорта, производство штукатурных работ. Данная деятельность осуществляется предпринимателем по адресу: г. Красный Сулин Ростовской области, пер. Свободы, 1.

Указанные виды деятельности предприниматель относил к ЕНВД, в том числе:

- физический показатель деятельности по розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, - 7 кв.м.;

- физический показатель деятельности по оказанию бытовых услуг - 2 работника, включая индивидуального предпринимателя;

- физический показатель деятельности по оказанию автотранспортных услуг по перевозке грузов - 6 транспортных средств, использованных для перевозки грузов.

За период 2 квартал 2012 года предприниматель 20.07.2012 представил декларацию по налогу на добавленную стоимость, в связи с чем Межрайонная ИФНС России N 21 по Ростовской области провела камеральную налоговую проверку. По результатам проверки налоговым органом составлен акт проверки N 24334 от 06.11.2012, который вручен предпринимателю лично. Извещение N 2319 от 13.11.2012 о времени и месте рассмотрения акта камеральной налоговой проверки вручено предпринимателю лично под подпись 13.11.2012. Налогоплательщик реализовал право на представление возражений на акт проверки. 03.12.2012 предприниматель представил возражения по акту, составленному по результатам проверки.

07.12.2012 в отсутствие надлежащим образом уведомленного налогоплательщика Инспекцией были рассмотрены акт проверки N 24334 от 06.11.2012, возражения предпринимателя Чалого В.П., материалы налогового контроля, что зафиксировано в протоколе рассмотрения материалов проверки N 175 от 07.12.2012.

Начальник инспекции принял решение N 329 от 07.12.2012 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 09.01.2013, которое вручено предпринимателю лично под подпись 14.12.2012.

Извещение N 2325 от 10.01.2013 о назначении на 16.01.2013 рассмотрения материалов проверки и материалов, полученных в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля N93 от 10.01.2013 вручены налогоплательщику 10.01.2013, о чем свидетельствует его подпись.

16.01.2013 состоялось рассмотрение материалов проверки, возражений налогоплательщика и материалов, полученных в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, в присутствии представителей налогоплательщика, что подтверждается протоколом.

По итогам рассмотрения материалов проверки в соответствии со статьей 101 НК РФ принято решение N 28470 от 16.01.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым предпринимателю доначислен налог на добавленную стоимость в размере 109 876 руб., штрафные санкции в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ в размере 10 987,50 руб., пени в соответствии со статьей 75 НК РФ в размере 4 478,05 руб. Решение N 28470 от 16.01.2013 вручено индивидуальному предпринимателю лично под роспись 22.01.2013.

Решением Управления ФНС по Ростовской области от 11.03.2013 N 15-16/964 апелляционная жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения, решение N 28470 от 16.01.2013 утверждено и вступило в законную силу.

06.08.2012 ИП Чалый В.П. представил декларацию по налогу на добавленную стоимость за период 2 квартал 2011 года, в связи с чем Межрайонная ИФНС России N 21 по Ростовской области провела камеральную налоговую проверку, по результатам проверки инспекцией составлен акт проверки N 24452 от 12.11.2012. Экземпляр акта 12.11.2012 вручен налогоплательщику. Извещение N 2320 от 13.11.2012 о времени и месте рассмотрения акта камеральной налоговой проверки вручено предпринимателю под роспись 13.11.2012.

10.01.2013 состоялось рассмотрение материалов проверки, возражений налогоплательщика и материалов, полученных в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, в присутствии представителей налогоплательщика, что подтверждается протоколом N 2. По итогам рассмотрения материалов проверки в соответствии со статьей 101 НК РФ приняты

решение N 24414 от 14.01.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым предпринимателю доначислен налог на добавленную стоимость в размере 79 920 руб., штрафные санкции в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 19 980 руб., пени в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 11 084,90 руб.;

решение N 333 от 14.01.2013 об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость в размере 143 566 руб.

Указанные решения вручены индивидуальному предпринимателю лично 22.01.2013.

Решением Управления ФНС по Ростовской области от 11.03.2013 N 15-16/966 апелляционная жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения. Решение N28414 от 14.01.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение N 333 от 14.01.2013 об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость - без изменения.

Полагая, что решения Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области от 16.01.2013 N 28470, от 14.01.2013 N 28414 и от 14.01.2013 N 333 не соответствуют налоговому законодательству, предприниматель Чалый В.П. обратился в арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании указанных ненормативных актов недействительными.

При рассмотрении спора суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ИП Чалый В.П. неправомерно применял систему налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по реализации строительных материалов, а потому инспекция правомерно пришла к выводу о необходимости исчисления налога на добавленную стоимость на оборот по реализации товаров.

Доводы заявителя об отсутствии обязанности определять налоговую базу по НДС и уплачивать соответствующий налог отклонен судом первой инстанции, поскольку при проведении налоговой проверки установлено, что предприниматель осуществлял деятельность, налогообложение которой единым налогом на вмененный доход налоговым законодательством не предусмотрено.

В этой части судебный акт первой инстанции не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Как следует из материалов дела, при оспаривании решений налогового органа предприниматель заявил довод о том, что инспекция необоснованно не учла в составе налоговых вычетов суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные им при приобретении товаров, используемых для операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что инспекция необоснованно не приняла в качестве налоговых вычетов налог на добавленную стоимость, предъявленный предпринимателю к оплате по счетам-фактурам общества с ограниченной ответственностью "Южная топливная компания", в том числе: за 2 квартал 2011 года - в размере 32 146 руб., за 2 квартал 2012 года - в размере 77 470,47 руб.

Суд первой инстанции указал в решении, что инспекция неправомерно не приняла во 2 квартале 2012 года к вычету НДС в размере 11 883,74 руб., уплаченный ИП Чалым В.П. при приобретении строительных материалов у ООО "ТД Донмаркет".

Выводы суда послужили основанием для удовлетворения требования налогоплательщика в части.

Суд установил, что во втором квартале 2011 года предприниматель приобрел дизельное топливо у ООО "Южная топливная компания" на общую сумму 210 740 руб., в том числе: НДС - 32 146 руб., в доказательство чего представлены счет на оплату N 758 от 21.06.2011, платежное поручение N 104 от 23.06.2011 на сумму 210 740 руб., счет-фактура N 00002086 от 23.06.2011, товарная накладная N 2086 от 23.06.2011 (л.д. 58 - 61, том 6).

Во втором квартале 2012 года предприниматель приобрел дизельное топливо у ООО "Южная топливная компания" на общую сумму 507 862 руб., в том числе: НДС - 77 470,47 руб., что подтверждается счетами-фактурами N 1262 от 17.04.2012 и N 2172 от 26.06.2012.

Принимая решение, суд первой инстанции признал обоснованными вычеты по указанным счетам-фактурам, предъявленным обществом с ограниченной ответственностью "Южная топливная компания", исходя из того, что дизельное топливо было использовано налогоплательщиком при перевозке строительных материалов, реализация который облагается по общей системе налогообложения.

Как установлено при проведении камеральной проверки и признано обоснованным судом, в проверяемом периоде предприниматель осуществлял вид деятельности, облагаемый по общей системе налогообложения, - реализация строительных материалов, а также осуществлял деятельность по перевозке грузов, облагаемую единым налогом на вмененный доход.

Суд указал, что предприниматель является собственником автомобиля РЕНО государственный номер Т 911 АХ 161; автомобиля ИВЕКО государственный номер X 329ХУ/61; автомобиля ГАЗЕЛЬ государственный номер Р 768 МС 61, которые использовал как при осуществлении деятельности по реализации строительных материалов, так и для грузоперевозок.

Из представленных заявителем документов следует, что автомобиль ИВЕКО гос. номер X 329ХУ/61 использовался в перевозке кирпича, приобретенного ИП Чалый В.П. у поставщика ООО "БизнесСтройКомплект" (л.д. 129 - 130, том 8), перевозке строительных материалов от поставщика ООО "Белгородасбестоцемент"; автомобиль "Рено" государственный номер Т 911 АХ 161 использовался для перевозки цемента от поставщика ЗАО "Южная строительная компания".

Наличие двигателей дизельного типа у находящихся в собственности Чалого В.П. автомобилей подтверждено документально паспортами транспортных средств (л.д. 76 - 77, том 7).

Исходя из этого, суд пришел к выводу, что транспортные средства, для которых приобреталось дизельное топливо, использовались для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС.

Суд отклонил довод инспекции о том, что предприниматель не обеспечил раздельный налоговый учет операций, относящихся к деятельности как облагаемой, так и не облагаемой НДС, а потому налог на добавленную стоимость не может быть принят к вычету.

Однако суд первой инстанции не принял во внимание нижеследующее.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Налоговым кодексом Российской Федерации.

Из пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, и с учетом особенностей, установленных пунктом 4.1 настоящей статьи.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, перешедшими на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществляется аналогично порядку, предусмотренному абзацем первым пункта 4.1 настоящей статьи.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Налогоплательщик вправе не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Налогового Кодекса.

Суд первой инстанции указал, что в рассматриваемом случае, принимая во внимание наличие очевидных обстоятельств, свидетельствующих о соотношении доходов от деятельности по грузоперевозкам, в отношении которой уплачивается единый налог на вмененный доход, к доходам от деятельности по реализации строительных материалов, которая облагается по общей системе налогообложения, к которым следует отнести фактически 100% кассовой выручки и поступлений по счету, соотношение расходов в целях соблюдения положений статьи 170 НК РФ подлежало дополнительному исследованию инспекцией.

С учетом изложенного суд пришел к выводу, что налоговый орган при проведении проверочных мероприятий и установлении факта оплаты НДС при приобретении дизельного топлива, не получил доказательств, свидетельствующих об отсутствии у заявителя права на применение вычета в отношении указанного НДС.

Однако, вывод суда первой инстанции не соответствует нормам процессуального права, сделан при неправильном применении норм материального права и не соответствует имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны: фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

В мотивировочной части решения должны содержаться также обоснования принятых судом решений.

В нарушение указанной нормы права суд первой инстанции пришел к выводу о том, что к доходам от деятельности по реализации строительных материалов, которая облагается по общей системе налогообложения, фактически относится 100% выручки, при этом, в решении не указаны доказательства, исследованные судом, на основании которых суд пришел к соответствующему выводу.

Налогоплательщик и суд первой инстанции при применении положений абзаца 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации и определении доли расходов, относящихся к деятельности, подлежащей обложению налогом на добавленную стоимость, неправомерно исходил из того, что от деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, налогоплательщик ежеквартально получал доход в размере 9 198 руб.

Вместе с тем, в силу особенности исчисления ЕНВД доход 9 198 руб. является вмененным и представляет собой потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке. Вмененный доход не свидетельствует о размере выручки, полученной налогоплательщиком от осуществления деятельности по перевозке, а потому не может быть использован при определении доли выручки, относящейся к этому виду деятельности.

Суд первой инстанции неправильно распределил бремя доказывая между лицами, участвующими в деле, указав, что инспекция не исследовала вопрос о превышении 5% расходов, связанных с осуществлением предпринимателем деятельности по грузоперевозкам, подлежащей налогообложению ЕНВД, в общем размере расходов, и исходя из этого, инспекция не доказала правомерность доначисления налога на добавленную стоимость.

В силу императивной нормы пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам) вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Таким образом, при отсутствии раздельного учета расходов, относящихся к различным видам деятельности, именно налогоплательщик должен доказать, что расходы, связанные с осуществлением деятельности, облагаемой ЕНВД, составляют менее 5 % совокупных расходов за соответствующий налоговый период, и обосновать правомерность применения абзаца 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, применяемой к спорным правоотношениям).

Возложение бремени исследования и доказывания этих обстоятельств на налоговый орган является неправомерным. Соответствующие доказательства суду должен представлять налогоплательщик.

Вывод суда о том, что фактически вся выручка 100 % во 2 квартале 2011 года и 2 квартале 2012 года получена от осуществления деятельности по реализации строительных материалов, которая облагается по общей системе налогообложения, не обоснован какими-либо доказательствами.

Напротив, согласно выписке банка о движении денежных средств по расчетному счету ИП Чалый В.П. за 2 квартал 2011 года выручка за услуги по перевозке составила 178 000 руб. (выручка от реализации товаров составила 2 087 987 руб.)

Согласно выписке банка о движении денежных средств по расчетному счету ИП Чалый В.П. за 2 квартал 2012 года выручка за услуги по перевозке составила 169 802 руб. (выручка от реализации товаров составила 1 638 382 руб.).

Имеющиеся в деле доказательства свидетельствуют о том, что в проверяемые налоговые периоды предприниматель осуществлял два вида деятельности и получал доходы, подлежащие обложению по различным системам налогообложения. Доля выручки, приходящейся на деятельность, облагаемую по ЕНВД, превышает 5 процентов от совокупного дохода за соответствующий период. Ввиду этого, суд не имел правовых оснований относить всю сумму налога на добавленную стоимость к деятельности, подлежащей обложению по общей системе, без представления налогоплательщиком доказательств и расчетов, свидетельствующих о том, что расходы, связанные с осуществлением деятельности по перевозкам, составляют менее 5 % совокупных расходов, понесенных налогоплательщиком за соответствующий налоговый период.

Такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Порядок определения совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав Кодексом не установлен, указанные расходы следует определять на основании данных бухгалтерского учета.

В целях применения абзаца 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации при определении совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг, имущественных прав), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, учитываются все расходы, относящиеся к операциям, освобождаемым от налогообложения налогом на добавленную стоимость, в том числе часть общехозяйственных расходов, относящихся к данным операциям.

Поскольку Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает ни методики ведения раздельного учета расходов по облагаемым и не облагаемым НДС операциям, ни методики определения пятипроцентного барьера, налогоплательщику необходимо самостоятельно разработать такую методику и закрепить в учетной политике.

Из материалов дела следует, что предприниматель не вел раздельный учет расходов, относящихся к различным видам деятельности. Методика определения пятипроцентного барьера не разработана и не закреплена в учетной политике.

Налогоплательщик не доказал правомерность вычета НДС, так как не представил в суд доказательства (документы, расчеты), из которых бы следовало, что доля расходов на не облагаемую НДС деятельность не превышала 5% общей величины расходов на деятельность, облагаемую налогом на добавленную стоимость.

Представленный налогоплательщиком расчет не соответствует требованиям налогового законодательства, не обоснован первичными документами. Налогоплательщик не представил расчет всех понесенных им расходов (включая общехозяйственные расходы); не распределил их по видам деятельности; не представил расчет общехозяйственных расходов, относящихся к различным видам деятельности; и не обосновал, какой метод он применял для определения доли общехозяйственных расходов, приходящихся на тот или иной вид деятельности. Ввиду этого расчет налогоплательщика не может быть принят в качестве доказательства заявленного требования.

При таких обстоятельствах вывод суда о том, что расходы, относящиеся к деятельности, не подлежащей обложению налогом на добавленную стоимость, составляют менее 5 % процентов от совокупных расходов, не основан на каких-либо доказательствах и не соответствует нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, судом необоснованно не принято во внимание нижеследующее.

Пунктом 1 статьи 52 Кодекса установлено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Согласно пункту 1 статьи 80 Кодекса (в редакции, действовавшей в спорный период) налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога. Налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

На основании пункта 1 статьи 166 Кодекса сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Пунктом 1 статьи 171 Кодекса предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты, порядок применения которых определен статьей 172 Кодекса.

Как следует из пункта 1 статьи 173 Кодекса, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Кодекса.

Из изложенного следует, что применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 Кодекса условий.

Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода налога на добавленную стоимость. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заменяет их декларирования.

В данном случае налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в размере, превышающем суммы, заявленные в налоговых декларациях за спорные периоды - 2 квартал 2011 и 2 квартал 2012 года, обществом не декларировались, уточненные налоговые декларации по этому налогу для дополнительного применения вычетов не подавались.

При названных обстоятельствах суд необоснованно сделал вывод о неисполнении инспекцией обязанности по применению в ходе проверки спорных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Вместе с тем недекларирование налоговых вычетов и непредставление инспекции в ходе налоговой проверки документов, подтверждающих данные вычеты, не лишает налогоплательщиков права на их применение в последующем при соблюдении условий, установленных статьями 171 - 173 Кодекса.

Ввиду этого, судебный акт в части признания правомерным налогового вычета по НДС по счетам-фактурам, предъявленным обществом с ограниченной ответственностью "Южная топливная компания", подлежит отмене.

Суд первой инстанции указал в решении, что инспекция неправомерно не приняла во 2 квартале 2012 года к вычету НДС в размере 11 883,74 руб., уплаченный ИП Чалым В.П. при приобретении строительных материалов у ООО "ТД Донмаркет".

Судебный акт мотивирован тем, что до принятия решения у налогового органа имелась информация в отношении приобретения товаров у ООО "ТД Донмаркет", однако оценка данным доказательствам дана не была, основания для невключения суммы НДС в налоговый вычет за 2 квартал 2012 года налоговым органом не изложены.

Однако, вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела и сделан при неполном установлении обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора. При принятии решения суд первой инстанции не указал, какими первичными документами подтверждается право налогоплательщика на налоговую выгоду.

Из материалов дела следует, что на основании товарной накладной от 28.03.2012 N 1108 общество с ограниченной ответственностью ТД "Донмаркет" поставило ИП Чалому В.П. товар на общую сумму 453 676 руб., в том числе: НДС - 69 204,81 руб. В связи с этим поставщик предъявил покупателю к оплате счет-фактуру N 1100 от 28.03.2012 на сумму 453 676 руб., в том числе: НДС - 69 204,81 руб.

Согласно Акту сверки расчетов, подписанному ИП Чалый В.П. и ООО ТД "Донмаркет" по состоянию на 31.03.2012 (конец 1 квартала 2012), ИП Чалый В.П. оплатил приобретенный товар платежным поручением N 7 от 23.03.2012 на сумму 131 656,16 руб. и платежным поручением N 8 от 23.03.2012 на сумму 244 115,34 руб. Задолженность ИП Чалого В.П. по состоянию на 31.03.2012 составила 77 904,5 руб.

ИП Чалый В.П. во 2 квартале 2012 года платежным поручением N 46 от 10.04.2012 произвел платеж на сумму 77 904,50 руб., в том числе: НДС - 11 883,74 руб., в адрес ООО ТД "Донмаркет" за металлоконструкцию на основании счета N 77 от 21.03.2012.

При том, в рамках камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2012 года инспекцией установлено, что ООО ТД "Донмаркет" в адрес ИП Чалого В.П. отгрузило товар на сумму 453 676 руб., в том числе: НДС - 69 204,81 руб., что подтверждается счетом-фактурой N 1100 от 28.03.2012. Согласно вынесенному Инспекцией Решению N 25983 от 20.09.2013 по камеральной проверке декларации по НДС за 1 квартал 2012 года вышеуказанный НДС в размере 69 204,81 руб. был включен налоговым органом в состав вычета (страница 8 решения инспекции).

Признавая обоснованным налоговый вычет в размере 11 883,74 руб. в связи с тем, что ИП Чалый В.П. произвел оплату товара во 2 квартале 2012 года, суд не учел, что в соответствии со статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса. Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). При этом факт оплаты товара не является условием для предъявления налога на добавленную стоимость к вычету.

Таким образом, суд признал обоснованным налоговый вычет без установления предусмотренных статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации оснований для его предъявления к вычету; фактически повторно принял к вычету налог на добавленную стоимость, который учтен инспекцией в 1 квартале 2012 г. Тем самым налогоплательщик получил необоснованную налоговую выгоду. Данное обстоятельство привело к принятию незаконного и необоснованного судебного акта.

В соответствии с подпунктами 3 и 4 пункта 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются нарушение или неправильное применение норм материального права; несоответствие выводов, изложенных в судебном акте, обстоятельствам дела.

Поскольку суд первой инстанции неправильно применил нормы Налогового кодекса Российской Федерации, не установил все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, и пришел к выводам, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2014 по делу N А53-6327/2013 подлежит отмене в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области от 14.01.2013 N 28414 в части доначисления налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2011 года в сумме 32 146,78 руб., соответствующих пеней, 4 822 руб. штрафа по статье 119 НК РФ, 3 214 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ; в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области от 16.01.2013 N 28470 в части доначисления налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2012 года в сумме 89 355 руб., соответствующих пеней, 8 935 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ; в части взыскания с Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области в пользу ИП Чалого В.П. расходов по уплате государственной пошлины в размере 2 200 руб.

В отмененной части суд апелляционной инстанции принимает новый судебный акт об отказе заявителю в удовлетворении требования.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на ИП Чалого В.П.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2014 по делу N А53-6327/2013 отменить

в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области от 14.01.2013 N 28414 в части доначисления налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2011 года в сумме 32 146,78 руб., соответствующих пеней, 4 822 руб. штрафа по статье 119 НК РФ, 3 214 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ;

в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области от 16.01.2013 N 28470 в части доначисления налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2012 года в сумме 89 355 руб., соответствующих пеней, 8 935 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ;

в части взыскания с Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области в пользу ИП Чалого В.П. расходов по уплате государственной пошлины в размере 2 200 руб.

В отмененной части отказать заявителю в удовлетворении требования.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Сулименко

Судьи

Д.В. Николаев А.Н. Стрекачёв