Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2015 г. N 10АП-15991/14

г. Москва

28 января 2015 г.

Дело N А41-56255/14

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2015 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Мищенко Е.А., Немчиновой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шакуровым И.И.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по городу Москве - Гецольда М.С. (представителя по доверенности от 07.07.2014)

от общества с ограниченной ответственностью "АэроФудс" - Пахомовой Н.Н. (представителя по доверенности от 12.01.2015),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по городу Москве на решение Арбитражного суда Московской области от 21.11.2014 по делу N А41-56255/12, принятое судьей Денисовым А.Э.,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав и благополучия человека по городу Москве на транспорте в Шереметьево (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "АэроФудс" (далее - общество) к ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 21.11.2014 в удовлетворении требования отказано.

В апелляционной жалобе управление просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение им норм права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. Представитель управления в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель общества в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве на нее, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 АПК РФ установил следующие обстоятельства.

По результатам проверки ресторанов "Сбарро" и "Восточный базар", расположенных по адресу: Московская область, г. Химки, международный аэропорт "Шереметьево", терминал Е, главный специалист управления Касимов З.А. составил акт проверки от 14.08.2014, в котором сделал запись о том, что общество в процессе оказания услуг общественного питания по указанному адресу допускает нарушения требований "ТР ТС 021/2011. Технический регламент Таможенного союза. О безопасности пищевой продукции", утвержденного решением комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 880, а именно:

1) в ресторане "Сбарро":

- в исследованном образце салата "Наполи" из консервированной фасоли с добавлением мяса птицы, заправленном майонезом, выделены БГКП (норма - отсутствие);

- в исследованном образце "Лазанья мясная" содержание КМАФАнМ (4 х 10000 КОЕ/г) превышает нормативное значение (норма - не более 1 х 1000), выделены БГКП (колиформы; норма - отсутствие);

2) в ресторане "Восточный базар" в исследованном образце соуса "Сальса" содержание КМАФАнМ (8 х 1000 КОЕ/г) превышает нормативное значение (норма - не более 5 х 10000), выделены БГКП (колиформы; норма - отсутствие).

В связи с этим управление 14.08.2014 составило в отношении общества протокол об административном правонарушении и 11.09.2014 обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к ответственности по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении требования о привлечении общества к административной ответственности, суд первой инстанции указал на несоблюдение управлением порядка привлечения общества к административной ответственности.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе, как по основаниям и в порядке, установленным законом.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

Согласно 4 статьи 27.8 КоАП РФ об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

В силу части 5 статьи 27.8 КоАП РФ в протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

В данном случае при осмотре помещений, используемых обществом для предпринимательской деятельности (организация быстрого питания) протокол осмотра с соблюдением этих и иных требований статьи 27.8 КоАП РФ не составлялся.

Фотоматериал, приложенный к акту проверки, не позволяет считать доказанными указанные в этом акте обстоятельства (в исследованном образце салата "Наполи" из консервированной фасоли с добавлением мяса птицы, заправленном майонезом, выделены БГКП; в исследованном образце "Лазанья мясная" содержание КМАФАнМ превышает нормативное значение (норма - не более 1 х 1000), выделены БГКП; в исследованном образце соуса "Сальса" содержание КМАФАнМ превышает нормативное значение, выделены БГКП).

Такие обстоятельства могли быть установлены только в результате специального исследования (экспертизы) образцов названной продукции, изъятой в предусмотренном КоАП РФ порядке.

Акт проверки сам по себе не может служить доказательством вмененного обществу правонарушения по этой же причине. Кроме того, он составлен сотрудником управления в одностороннем порядке (общество сделало в этом акте отметку о своих возражениях с актом);

В материалы дела управление представило экспертное заключение федерального бюджетного учреждения здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве" на транспорте в Шереметьево от 12.08.2014 N 00108-01-1, а также составленные тем же учреждением 11.08.2014 протоколы лабораторных исследований проб образцов N 56-64 и 65-68.

Между тем в соответствии с частью 3 статьи 26.5 КоАП РФ о взятии проб и образцов составляется протокол, предусмотренный статьей 27.10 настоящего Кодекса.

Частью 2 статьи 27.10 КоАП РФ установлено, что изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

В данном случае протокол о взятии проб и образцов с соблюдением предусмотренной КоАП РФ процедуры и с участием двух понятых не составлялся.

При этом апелляционный суд учитывает, что общество оспаривает указанное экспертное заключение и протоколы исследования лабораторных исследований.

Кроме того, в силу части 1 статьи 26.4 КоАП РФ, в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы, с которым согласно части 4 статьи 26.4 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в нарушение установленного порядка управление не выносило определение о назначении экспертизы, в связи с чем в нарушение части 4 статьи 26.4 КоАП РФ общество было лишено возможности воспользоваться своими правами заявлять отвод эксперту, ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов определенных лиц, ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Пункт 12 постановления Пленума от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" Верховный Суд Российской Федерации указывает на то, что при решении вопроса о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении с учетом объема и содержания прав, предоставленных лицу, в отношении которого ведется производство по делу (часть 1 статьи 25.1, часть 4 статьи 26.4 КоАП РФ), необходимо выяснить у участника производства по делу мнение о кандидатуре эксперта, экспертного учреждения и о вопросах, которые должны быть разрешены экспертом.

В соответствии с пунктом 18 данного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации нарушением, влекущим не возможность использования доказательств, может быть признано существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

В соответствии с частью 3 статьи 25.9 КоАП РФ эксперт предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Между тем в экспертном заключении от 12.08.2014 N 00108-01-1 отсутствует отметка об уведомлении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в материалах дела не имеется документов о предупреждении эксперта о такой ответственности.

При таких обстоятельствах экспертное заключение от 12.08.2014 N 00108-01-1 не соответствует требованиям закона и не может служить доказательством по делу, равно как и упомянутые протоколы лабораторных испытаний.

Довод представителя управления, озвученный им в судебном заседании апелляционного суда, о том, что требования КоАП РФ к осмотру помещений юридического лица, изъятию проб, назначению и проведению экспертизы не подлежали применению в рассматриваемом случае (до возбуждения дела об административном правонарушении), основана на ошибочном понимании норм КоАП РФ.

Его же ссылка на то, что проверка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" отклоняется, поскольку это обстоятельство не освобождало управление от соблюдения требований КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, является основанием для отказа для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

В данном случае, принимая во внимание допущенные управлением нарушения, вменяемое обществу правонарушение нельзя признать доказанным.

Из доводов управления, материалов дела оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не усматривается.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 21.11.2014 по делу N А41-56255/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.Е. Шевченко

Судьи

Е.А. Мищенко М.А. Немчинова