Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2015 г. N 07АП-12369/14

г. Томск

2 февраля 2015 г.

Дело N А03-13617/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.,

судей: Скачковой О.А., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фаст Е.В. с применением средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя, от заинтересованного лица: без участия (извещены)

от третьего лица: Шутова Е.С. по доверенности от 12.01.2015

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю и общества с ограниченной ответственностью "Рубикон" на решение Арбитражного суда Алтайского края от 30.10.2014 по делу N А03-13617/2014 (судья Ильичева Л.Ю.)

по заявлению Комитета по дорожному хозяйству, благоустройству, транспорту и связи города Барнаула к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю о признании незаконным решения от 03.07.2014 N РНП-22-107 (107-Р/14),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Рубикон", г. Барнаул,

УСТАНОВИЛ:

Комитет по дорожному хозяйству, благоустройству, транспорту и связи города Барнаула (далее - заявитель, Комитет, заказчик) обратился в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Алтайскому краю, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 03.07.2014 N РНП-22-107 (107-Р/14), с привлечением к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Рубикон" (далее - третье лицо, ООО "Рубикон", Общество).

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 30.10.2014 по делу N А03-13617/2014 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, УФАС по Алтайскому краю обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, не соответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит отменить решение Арбитражного суда Алтайского края от 30.10.2014 по делу N А03-13617/2014 полностью и принять по делу новый судебный акт. По мнению антимонопольного органа, заказчик не имел установленные частью 13 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, выполнения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) основания для признания участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта, поскольку часть 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ не содержит указания на часть 6 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, в части повторного направления протокола разногласий.

Считая принятый по делу судебный акт подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела, и неправильным применением норм материального права, ООО "Рубикон" также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Алтайскою края от 30.10.2014 по настоящему делу и принять новое решение. В обоснование апелляционной жалобы ООО "Рубикон" приводит следующие доводы:

- суд первой инстанции не принял во внимание все обстоятельства дела, а только указал на неверное толкование положений статьи 70 Закона N 44-ФЗ, а именно: не принято во внимание наличие установленного законом права на предоставление второго протокола разногласий, соблюдение процедуры, порядка и сроков заключения муниципального контракта (в том числе при наличии существенных разногласий электронная площадка даёт возможность разместить протокол разногласий, срок для размещения контракта, подписанного заявителем не истек, не превышен срок, установленный частью 4 статьи 528 ГК РФ)); размещение заказчиком 03.06.2014 отказа от заключения контракта было поспешным действием, поскольку сторонами велись переговоры, из существа которых следовало, что победитель электронного аукциона намерен заключить данный муниципальный контракт;

- суд первой инстанции не дал оценку правонарушению, доказательств, свидетельствующих об отказе или уклонении ООО "Рубикон" от заключения муниципального контракта либо о совершении им иных недобросовестных виновных действий, не представлено; не установлено наличие умышленных недобросовестных действий ООО "Рубикон".

Более подробно доводы изложены в апелляционных жалобах.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, выразил отношение к апелляционной жалобе антимонопольного органа, пояснил, что по существу Общество не оспаривает, что спорный 13-дневный срок истек, вместе с тем, не установлена вина ООО "Рубикон" и его недобросовестные действия.

УФАС в отзыве на апелляционную жалобу третьего лица поддерживает ее доводы, просит отменить судебный акт.

Заявитель и заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.В порядке части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционные жалобы в отсутствие неявившихся сторон.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения судебного акта.

Из материалов дела следует и установлено судом, Комитет выступил заказчиком электронного аукциона N 20317300301914000587 "Выполнение работ по замене светильников уличного освещения в городе Барнауле Алтайского края".

13.05.2014 на электронной площадке был опубликован протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, по результатам которого ООО "Рубикон" было признано победителем.

19.05.2014 заказчиком в адрес Общества направлен проект контракта для подписания.

26.05.2014 проект контракта отклонен участником, направлен протокол разногласий.

27.05.2014 с электронной площадки ООО "РТС-Тендер" получено сообщение о том, что истек 13 - дневный срок для направления протокола разногласий, в соответствии с частью 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ.

28.05.2014 заказчиком вновь направлен проект контракта Обществу для подписания.

02.06.2014 проект контракта отклонен участником, направлен протокол разногласий.

03.06.2014 заказчик отказался от заключения контакта.

В соответствии с протоколом N 3 от 03.06.2014 ООО "Рубикон" признано уклонившимся от заключения контракта.

18.06.2014 в УФАС по Алтайскому краю направлено обращение заказчика - Комитета по дорожному хозяйству, благоустройству, транспорту и связи города Барнаула о включении сведений об ООО "Рубикон" в Реестр недобросовестных поставщиков по факту уклонения от заключения контракта по итогам проведенного электронного аукциона N 0317300301914000587 "Выполнение работ по замене светильников уличного освещения в городе Барнауле Алтайского края".

Рассмотрев обращение Комитета, комиссия УФАС по Алтайскому краю пришла к выводу об отсутствии уклонения ООО "Рубикон" от заключения контракта, в связи с чем, 03.07.2014 вынесла решение N РНП-22-107 (107-Р/14) об отказе во внесение сведений об ООО "Рубикон" в Реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Комитет обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о несоответствии оспариваемого решения Закону N 44-ФЗ, нарушении прав и интересов заявителя.

Выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и закону.

В силу положений пункта 1 статьи 525, пункта 1 статьи 527 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд. Государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Статьей 528 ГК РФ установлено, что проект государственного или муниципального контракта разрабатывается государственным или муниципальным заказчиком и направляется поставщику (исполнителю), если иное не предусмотрено соглашением между ними. Сторона, получившая проект государственного или муниципального контракта, подписывает его и возвращает один экземпляр государственного или муниципального контракта другой стороне, а при наличии разногласий по условиям государственного или муниципального контракта составляет протокол разногласий и направляет его вместе с подписанным государственным или муниципальным контрактом другой стороне либо уведомляет ее об отказе от заключения государственного или муниципального контракта.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

В силу части 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может осуществляться, в том числе путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона (в том числе аукциона в электронной форме), относящихся к конкурентным способам определения поставщиков.

Порядок размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме установлен §2 главы 3 Закона N 44-ФЗ.

Согласно части 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные данной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 данного Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Изучив и оценив представленные документы по правилам статьи 71 АПК РФ, проанализировав положения статьи 70 Закона N 44-ФЗ, суд первой инстанции, исходя из порядка исчисления сроков, установленных статьями 190, 191 ГК РФ, размещения протокола подведения итогов электронного аукциона 13.05.2014, правильно установил, что срок направления (размещения) ООО "Рубикон" протоколов разногласий по проекту контракта в единой информационной системе, указанный в части 13 статьи 70 Закона N44-ФЗ, подлежит исчислению с 14.05.2014 - следующего дня после размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона. В этой связи, поскольку часть 4 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, содержащая общую норму о протоколе разногласий, порядок оформления и содержание и не предусматривает разграничение первого и последующих протоколов разногласий, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что протоколы разногласий по проекту контракта в единой информационной системе могли быть направлены (размещены) ООО "Рубикон" в срок до 26.05.2014 включительно.

Из материалов дела следует, протоколы разногласия размещены ООО "Рубикон" сначала 26.05.2014, повторно 02.06.2014, следовательно, Общество допустило нарушение 13-дневного срока, установленного частью 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ (относительно второго протокола разногласий).

Поскольку Обществом нарушен установленный частями 5, 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ предельный срока для направления протоколов разногласий (13 дней), в установленные законом сроки Обществом не направлен подписанный электронной цифровой подписью проект контракта, имеются основания для признания победителя аукциона в электронном виде (ООО "Рубикон") нарушившим положения Закона N 44-ФЗ и уклонившимся от заключения контракта.

Исходя из обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о противоречии выводов антимонопольного органа о том, что указанный срок относится только к направлению первого протокола и не может являться основанием для признания уклонившемся победителя направившего второй протокол разногласий по истечению указанного 13-дневного срока, системному толкования частей 3, 5, 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, в связи с чем отклоняет доводы УФАС по Алтайскому краю как основанные на неверном понимании норм материального права.

Приведенное в апелляционной жалобе иное толкование антимонопольным органом положений законодательства в сфере государственных закупок, а также иная оценка фактических обстоятельств настоящего спора не свидетельствует о неправильном применении судом первой инстанции норм права.

При этом, в апелляционной жалобе ООО "Рубикон" не оспаривает тот факт, что установленный законом 13-дневный срок истек, в указанной части, как пояснил представитель третьего лица в судебном заседании суда апелляционной инстанции, общество не согласно с позицией антимонопольного органа. При этом, Общество ссылается на то, что пропуск данного срока является вынужденной мерой, в связи с чем указывает в качестве основания для отмены судебного акта то, что судом не дана оценка правонарушению, в том числе не установлено наличие умышленных недобросовестных действий ООО "Рубикон", не рассматривался вопрос о том, что включение в реестр недобросовестных поставщиков по существу представляет собой санкцию за недобросовестное поведение участника закупки (за уклонение от подписания контракта), что предполагает необходимость учета степени его вины. Данные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Предметом рассмотрения настоящего спора является законность решения антимонопольного органа о не включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Рубикон". При этом, основанием принятия данного решения явилось установление УФАС отсутствия нарушения установленных законом сроков направления разногласий и заключения контракта. Вопрос виновности не исследовался, соответствующие факты не оценивались.

Оспаривая указанное решение в суде первой инстанции, соответствующих доводов как со стороны антимонопольного органа, так и со стороны ООО "Рубикон" также не приводилось, доказательства в обоснование отсутствия недобросовестного поведения, вынужденности допущения пропуска установленного законом 13-дневного срока, а равно невиновности третьего лица не представлены.

В связи с чем доводы апелляционной жалобы третьего лица основаны на недоказанных по делу обстоятельствах, которые не были предметом оценки суда первой инстанции.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной абзаце шестом пункта 25 Постановления Пленума N 36 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суду апелляционной инстанции следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. Названный абзац пункта 25 Постановления Пленума N 36 от 28.05.2009 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" касается всех сторон по делу, поскольку пункт 25 регулирует пределы рассмотрения апелляционной жалобы. Приведенные в апелляционной жалобе доводы общества не нашли своего отражения в пояснениях по делу, приводятся в апелляционной инстанции как новые, которым суд первой инстанции не мог дать оценку.

Для того, чтобы суду апелляционной инстанции дать оценку доводам апеллянта об отсутствии его вины и вынужденности пропуска 13-дневного срока, соответствующие доказательства в деле отсутствуют. В соответствии с ч. 1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ). О приобщении к делу каких-либо дополнительных доказательств суду апелляционной инстанции не заявлено. Представитель третьего лица пояснила, что факт отсутствия вины следует из общего поведения ООО "Рубикон", что признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Кроме того, апелляционная инстанция учитывает следующее.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом, вопреки аргументам ООО "Рубикон" недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Учитывая, что отношения по заключению договора (контракта) носят гражданско-правовой характер, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в данном случае Общество не проявило той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, не приняло все меры для надлежащего и своевременного заключения контракта.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного или муниципального заказа, и подавая соответствующую заявку, субъект хозяйственной деятельности несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона N44-ФЗ и допускающих создание условий, влекущих за собой невозможность заключения контракта.

ООО "Рубикон" допущено нарушение установленного частями 5, 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ предельного срока для направления протокола разногласий, в установленные законом сроки Обществом не направлен подписанный электронной цифровой подписью проект контракта, обратное опровергается действиями Общества и небрежностью при совершении действий, направленных на исполнение требований Закона N 44-ФЗ и аукционной документации.

При принятии решения об участии в аукционе Общество должно было понимать необходимость соблюдения Закона N 44-ФЗ.

Действуя добросовестно, Общество обязано было своевременно направить протоколы разногласий заказчику с целью недопущения нарушений требований Закона N 44-ФЗ. Доказательств совершения заявителем таких действий в материалах дела не имеется. Судом такой факт не установлен, тогда как у Общества имелась такая возможность. Иного из материалов дела не следует, ни третьим лицом, ни заявителем не доказано в нарушение ч. 1 ст. 65 АПК РФ.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ Федерации, применив нормы материального права, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует положениям Закона N 44-ФЗ, нарушает права и законные интересы заявителя в иной экономической деятельности, что в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ влечет удовлетворение заявленных требований.

Доводы апелляционных жалоб как УФАС по Алтайскому краю, так и ООО "Рубикон" не опровергают выводов Арбитражного суда Алтайского края и не свидетельствуют о правомерности позиции заявителей жалоб, в связи с чем отклоняются как не влияющие на правильность принятого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 30.10.2014 по делу N А03-13617/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.Е. Ходырева

Судьи

О.А. Скачкова С.Н. Хайкина