Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2015 г. N 08АП-14252/14 (ключевые темы: упущенная выгода - объекты культурного наследия - нежилые помещения - услуги населению - техническое состояние)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2015 г. N 08АП-14252/14

город Омск

05 февраля 2015 г.

Дело N А70-8959/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжиков О.Ю.

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ветюговой А.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14252/2014) общества с ограниченной ответственностью "Диалог" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.11.2014 по делу N А70-8959/2014 (судья Бедерина М.Ю.), по иску общества с ограниченной ответственностью "Диалог" (ОГРН 1107232030212, ИНН 7204158503) к Муниципальному образованию город Тюмень в лице Департамента имущественных отношений Администрации города Тюмени о взыскании убытков,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Диалог" - представитель Пелихова Н.В. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности N 10 от 30.01.2015, сроком действия до 31.12.2015);

от Муниципального образования города Тюмени в лице Департамента имущественных отношений Администрации города Тюмени - представитель не явился, извещено,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Диалог" (далее - ООО "Диалог", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к Муниципальному образованию город Тюмень (далее - МО г. Тюмени, ответчик) о взыскании убытков размере 42 463 884 руб. 38 копеек, в том числе реальный ущерб в размере 1 463 884 руб. 38 копеек, упущенная выгода в размере 41 000 000 руб..

Исковые требования со ссылкой на статьи 15, 307, 650 Гражданского кодекса Российской Федерации мотивированы понесёнными истцом убытками в результате досрочного расторжения договора аренды.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.11.2014 по делу N А70-8959/2014 исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца за счет казны взысканы убытки в размере 422 910 руб., а также судебные расходы в размере 3 278 руб. 86 копеек, в том числе расходы по уплате государственной пошлины в размере 1 991 руб. 86 копеек и судебные издержки в размере 1 287 руб.

В остальной части иска отказано.

Судебный акт мотивирован документальной подверженностью и несением реальных следующих расходов: расходов по оплате арендных платежей по договору аренды нежилого помещения N 011127710 от 20.01.2011 (в редакции дополнительных соглашений) за период времени с 28 декабря 2010 года по ноябрь 2013 года в общем размере 306 993 руб. 58 коп.; расходов по оплате арендных платежей по договору аренды земельного участка N 31/10-М от 09.02.2012 за период с 01 января 2011 года по ноябрь 2013 года в общем размере 603 980 руб. 80 коп.; расходов в общем размере 107 910 руб., связанных со страхованием имущества; расходов, связанных с привлечением специалистов на выполнение обследования технического состояния несущих и ограждающих конструкций здания круглой формы; расходов, связанных с привлечением специалистов для определения рыночной стоимости величины (размера) убытков, причиненных ООО "Диалог" досрочным расторжением договора аренды нежилого помещения (строения) от 20.01.2011 N011127710; расходов, связанных с привлечением специалистов для выполнения работ по разработке и изготовлению бизнес-плана реализации. При этом суд счел, что уплаченные арендные платежи не относятся к реальному ущербу. Также арбитражный суд не выявил признаков наличия у истца убытков в виде упущенной выгоды, связанных с действиями ответчика и отметил, что истец не представил достоверных доказательств размера упущенной выгоды, в связи с чем, посчитал заявленные требования о взыскании убытков в размере 41 000 000 руб. недоказанными, необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Диалог" обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.11.2014 по делу N А70-8959/2014 изменить в части и принять новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить частично и взыскать с ответчика в лице Департамента имущественных отношений Администрации города Тюмени за счет казны в пользу ООО "Диалог" убытки в размере 41 422 910 руб., в том числе: реальный ущерб - 422 910 руб., упущенная выгода - 41 000 000 руб., а так же судебные расходы.

Обосновывая требования апелляционной жалобы, ее податель считает установленным совокупность фактов, подтверждающих наличие убытков в виде упущенной выгоды, вызванных виновными действиями Ответчика, связанными с расторжением договора аренды N 011127710 от 20.01.2011, и также их размер - 41 000 000 руб., подтвержденный Отчетом об оценке рыночной стоимости величины (размера) упущенной выгоды от 19.12.2013 N 612/13. В связи с чем полагает заявленные исковые требования о взыскании убытков в размере 41 000 000 руб. доказанными, обоснованными и подлежащими удовлетворению, а выводы суда в обжалуемом решении от 05.11.2014 в данной части необоснованными, сделанными при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствующими обстоятельствам дела.

При этом истец считает, что противоправность действии ответчика выразилась в том числе в нарушении статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть в злоупотреблении им своим правом по осуществлению им намеренных действий, направленных на сохранение гражданско-правовых отношений между ним и истцом после исключения нежилого помещения, являющегося предметом договора аренды, из реестра объектов культурного наследия (памятников истории и культуры).

Допущенные Ответчиком действия, выразившиеся в инициировании расторжения договора аренды нежилого строения от 20.01.2011 N 01112771, и его фактическом расторжении, без каких-либо нарушений его условий со стороны Арендатора, явились единственным препятствием, которые не позволили истцу реализовать проект деятельности бани и извлечь выгоду. Следовательно, по мнению ООО "Диалог", ему, как Арендатору, нанесён ущерб в форме упущенной выгоды, связанный с недополучением дохода от возможного использования нежилого строения по адресу: г. Тюмень, ул. Ленина, 3, строение 1 для целей оказания банных услуг населению города.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явился.

В порядке части 1 статьи 266, части 1, 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в его отсутствие.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Диалог" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным. Просит его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав явившегося представителя истца, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В соответствии с приказом Комитета по охране и использованию объектов историко-культурного наследия Тюменской области N 2 от 13.01.2006 Объект - "Баня 1932 г.", расположенный по адресу г. Тюмень, ул. Ленина, 3. строение 1 (далее - Объект), был отнесён к выявленным объектам культурного наследия объектов, представляющих собой историко-культурную ценность.

На основании статьи 19 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", приказа Департамента имущественных отношений Администрации города Тюмени от 25.10.2010 N 982 "О предоставлении муниципальной преференции ООО "Диалог" (в редакции приказа Департамента от 24.11.2010) между Департаментом имущественных отношений Администрации города Тюмени (далее - Ответчик, Арендодатель), Муниципальным учреждением "Тюменское городское имущественное казначейство" (Балансодержатель) и Обществом с ограниченной ответственностью "Диалог" (далее - Истец, Общество, Арендатор) был заключён трёхсторонний Договор аренды нежилого помещения (строения) от 20.01.2011 N 011127710. В виде приложений к Договору аренды нежилого помещения были оформлены: Приложение N 1 "Акт приёма-передачи нежилого помещения (строения)" от 28.12.2010 г., Приложение N 2 "Охранное обязательство пользователя объектом культурного наследия N 342" от 28.12.2010, Акт от 17.12.2010 технического состояния объекта культурного наследия и определение плана работ.

Срок договора аренды был установлен с 28.12.2010 по 27.12.2059.

Предметом договора аренды являлось предоставление Арендатору во временное пользование нежилого строения, этажность 2 (подземная этажность - 1), Литер А1, A3, являющееся выявленным объектом культурного наследия, расположенное по адресу: г. Тюмень, ул. Ленина, 3, стр. 1, площадью 2335,2 кв.м., для осуществления деятельности бани. Приложением N 2 к договору аренды являлось охранное обязательство пользователя объектом культурного наследия N 342, подписанное Обществом и Комитетом по охране и использованию объектов историко-культурного наследия Тюменской области 28.12.2010 года, согласно пункта 3.2. которого Общество приняло на себя, в том числе, следующие обязательства:

- содержать здание в надлежащем техническом состоянии, нести связанные с этим и установленные законодательством расходы, а также обеспечивать охранные и противопожарные меры;

- обеспечивать проведение работ по сохранению объекта культурного наследия, благоустройству его территории в сроки, предусмотренные актом технического состояния.

18.06.2012 между Департаментом, Обществом и Балансодержателем было заключено дополнительное соглашение к Договору аренды нежилого помещения, пунктом 1 которого на основании письменного обращения Арендатора были внесены изменения в Акт технического состояния объекта культурного наследия и определения плана работ от 17.12.2010, изложив раздел II "План ремонтно-реставрационных работ" в новой редакции: Обществу было поручено выполнить комплексные научные исследования и эскизный проект реставрации в срок 2013 года; рабочий проект реставрации - в 2013 году; комплексные реставрационные работы - в 2014 - 2016 годах.

В соответствии с пунктами 4.1., 4.2 Договора аренды нежилого помещения (строения) N 011127710 от 20.01.2011, размер арендной платы за пользование муниципальным имуществом определён как сумма арендной платы, рассчитанной в соответствии с методикой расчета платежей за пользование муниципальным имуществом, утверждённой Тюменской городской Думой, и НДС. Размер арендной платы по настоящему договору в месяц определён как произведение базовой ставки арендной платы в месяц 5 724,86 руб. и коэффициента, учитывающего уровень инфляции.

По условиям договора аренды от 20.02.2011 помещение передаётся в состоянии, указанном в Акте приёма-передачи, Акте технического состояния объекта культурного наследия, и подлежит обязательному проведению работ по сохранению объекта культурного наследия (в т.ч.: ремонт, реставрация и приспособление для современного использования) за счёт Арендатора.

В связи с изменением типа существующего муниципального учреждения и размера арендной платы заключено Дополнительное соглашение (от 02.03.2011 N 031127750) к договору аренды N 011127710 от 20.01.2011 нежилого строения, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Ленина, 3, стр. 1.

Распоряжением Администрации города Тюмени от 26.05.2011 N 646 "О предоставлении ООО "Диалог" в аренду земельного участка под нежилое строение бани (объект культурного наследия) по адресу: г. Тюмень, ул. Ленина, 3, строение 1" Обществу с ограниченной ответственностью "Диалог" предоставлен в аренду сроком до 27.12.2059 земельный участок с кадастровым номером 72:23:0217001:312 площадью 1928 кв.м. под нежилое строение бани (объект культурного наследия) по адресу: г. Тюмень, ул. Ленина, 3, строение 1.

Во исполнение Распоряжения Администрации города Тюмени от 26.05.2011 N 646 "О предоставлении ООО "Диалог" в аренду земельного участка под нежилое строение бани (объект культурного наследия) по адресу: г. Тюмень, ул. Ленина, 3, строение I" был заключён Договор N 31/10-М от 09.02.2012 аренды земельного участка с Приложениями: "Акт приёма-передачи в аренду земельного участка от 09.02.2012" и "Расчёт арендной платы".

17.12.2012 Ответчиком (Департамент), МКУ "Тюменское городское имущественное казначейство" (Балансодержатель) и ООО "Диалог" (Арендатор) было подписано дополнительное соглашение к договору аренды нежилого помещения (строения) N 01121277710 от 20.01.2011, в соответствии с которым стороны изменили базовую ставку арендной платы.

В соответствии с Постановлением Правительства Тюменской области N 316-п от 20 августа 2012 года было отказано во включении в единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации выявленного объекта культурного наследия "Баня, 1932 г.", расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Ленина, 3, строение 1.

20.08.2013 Департамент имущественных отношений Администрации города Тюмени обратился к ООО "Диалог" с письмом (исх. 44-08-4853/3), которым предложил расторгнуть в срок до 20.08.2013 договор аренды N 0111127710 от 20.01.2011.

Поскольку ООО "Диалог" отказалось от подписания соглашения о расторжении договора аренды нежилого помещения (строения) N 011127710 от 20.01.2011, Департамент имущественных отношений Администрации города Тюмени обратился в суд с иском о расторжении договора аренды от 20.01.2011.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18 октября 2013 года по делу N А70-9262/2013 договор аренды от 20.01.2011 N 011127710, заключенный между Департаментом имущественных отношений Администрации города Тюмени (Арендодатель), Муниципальным учреждением "Тюменское городское имущественное казначейство" (Балансодержатель) и Обществом с ограниченной ответственностью Диалог" (Арендатор), - был расторгнут, так же было принято решение в выселении ООО "Диалог" из занимаемого им нежилого строения, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Ленина, 3, строение I. Решение суда от 18.10.2013 по делу N А70-9262/2013 вступило в законную силу 18.11.2013.

28.11.2013 между сторонами был подписан акт приёма-передачи нежилого помещения, согласно которому ООО "Диалог" передало МКУ "ТГИК" Объект.

Указывая на то, что истцу, как Арендатору, нанесён ущерб в форме упущенной выгоды, связанный с недополучением дохода от возможного использования нежилого строения по адресу: г. Тюмень, ул. Ленина, 3, строение 1 для целей оказания банных услуг населению города, а также реальный ущерб в размере фактических затрат, связанных с привлечением специалистов для составления Бизнес-Плана реализации идеи предоставления банных услуг населению города Тюмени, технического обследования состояния несущих конструкций здания бани (Отчёт N 981-12-2013-ТЗ) и составления Сметной документации (Отчёт N 981-12-20I3-CM) для целей капитального ремонта нежилого трёхэтажного строения, городской бани, отчёта (заключения) о величине убытков, связанных с досрочным прекращением договора аренды (Отчёт N 612/13), оплате арендных платежей за нежилое строение (здание бани) и арендных платежей за земельный участок под нежилым строением (городской бани) до момента расторжения договора аренды нежилого строения и договора аренды земельного участка, а так же расходы по страхованию имущества (нежилое строение (здание бани)), ООО "Диалог" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

05.11.2014 Арбитражный суд Тюменской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Определяя пределы рассмотрения настоящего вопроса, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

При применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании ответчика, извещенного надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Исходя из доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность обжалуемого судебного акта только в оспариваемой части - в части в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 41 000 000 руб.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Требование истца о взыскании с департамента в его пользу реальных убытков в размере 422 910 руб., а также судебные расходы в размере 3 278 руб. 86 копеек, в том числе расходы по уплате государственной пошлины в размере 1 991 руб. 86 копеек и судебные издержки в размере 1 287 руб. удовлетворено на законных основаниях, доводов в данной части апелляционная жалоба не содержит.

Определяя размер упущенной выгоды, истец руководствовался Отчетом об оценке рыночной стоимости величины (размера) упущенной выгоды от 19.12.2013 N 612/13, составленным оценочной компанией ЗАО "Тюменская недвижимость", согласно которому объектом оценки являлась рыночная стоимость права требования убытков, причиненных ООО "Диалог" досрочным расторжением договора аренды нежилого помещения (строения) от 20.01.2011 N 011127710, по состоянию на 20 ноября 2013 года.

Как изложено в Отчете, "рыночная стоимость величины (размера) убытков, причиненных ООО "Диалог" досрочным расторжением договора аренды нежилого помещения (строения) от 20.01.2011 N 011127710, с учетом принятых допущений и ограничений, по состоянию на 20.11.2013 рассчитана оценщиком на основании методики, разработанной специалистами компании. В основу методики вошли положения "Методических рекомендаций по расчету размера убытков, причиненных собственникам земельных участков, землепользователям, землевладельцам и арендаторам земельных участков изъятием для государственных или муниципальных нужд или временным занятием земельных участков, ограничением прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков либо ухудшением качества земель в результате деятельности других лиц (далее - методические рекомендации), разработанных в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 07.05.2003 N262 "Об утверждении Правил возмещения собственникам земельных участков, землепользователям, землевладельцам и арендаторам земельных участков убытков, причиненных изъятием или временным занятием земельных участков, ограничением прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков либо ухудшением качества земель в результате деятельности других лиц".

В Отчете N 612/13 от 19.12.2013 в составе убытков был определен размер упущенной выгоды ООО "Диалог", образовавшихся в связи с досрочным расторжением договора аренды.

В Отчете зафиксировано, что "под упущенной выгодой обладателей прав па объекты недвижимости понимается неполученный доход, который обладатели прав на объекты недвижимости получили бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы их нрава не были нарушены".

На основании указанного заключения истец определил упущенную выгоду в размере 41 000 000 руб., связанную с недополучением дохода от возможного использования нежилого строения по адресу: г. Тюмень, ул. Ленина, 3, строение 1 для целей оказания банных услуг населению города, ввиду досрочного расторжения ответчиком договора аренды нежилого помещения (строения) от 20.01.2011 N 011127710.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления (статья 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации установлены условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков. Согласно названной норме при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В соответствии с пунктом 11 постановлением Пленумов N 6/8 размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.

Следовательно, для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер.

Сторона, понесшая убытки в виде упущенной выгоды, должна доказать факт нарушения ее права, наличие причинно-следственной связи между этим фактом и понесенными убытками, а также их размер (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 16674/12).

Судом установлено, подтверждено материалами дела и не оспаривается сторонами, что договор аренды стороны заключили 20.01.2011, срок договора аренды был установлен с 28.12.2010 по 27.12.2059. Нежилое помещение, согласно акту приема передачи от 28.12.2010, было передано истцу 28.12.2010. Однако истец вплоть до направления ему ответчиком уведомления о расторжении договора аренды (20.08.2013) не начинал оказывать услуги населению, мер для этого не предпринимал. Доказательств обратного истцом не представлено в материалы дела.

Бизнес-план реализации идеи "Создание современной бани на базе реконструкции нежилого трехэтажного строения, городской бани по ул. Ленина, 3, строение 1 в г. Тюмени" был составлен только 30.04.2012.

Податель жалобы указывает, что отчет об оценке рыночной стоимости величины (размера) упущенной выгоды от 19.12.2013 N 612/13 основан, в том числе, на данном бизнес-плане; маркетинговых исследованиях; анализе рынка банных услуг; статистических данных по объему реализации услуг бань в Российской Федерации за период с 2008 по 2011 годы; анализ конкурентов; использованы данные Росстата о росте тарифов на услуги ЖКХ, данные сайга Тюменского района раздел "Экономика и финансы" о росте заработной платы; для расчетов использовались средние значения, рост тарифов ЖКХ принят рапным размеру прогнозной величине инфляции (стр.29 - 53 Отчета).

Следует отметить, что сведения означенного бизнес-плана, равно как статистические данные и результаты маркетингового исследования, носят предположительный характер, а также отсутствуют первичные документы, подтверждающие размер неполученного дохода.

Между тем, в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (часть 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Как указывалось ранее, в пункте 11 указанного Постановления разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Таким образом, при исчислении размера неполученных доходов (упущенной выгоды) первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. При определении размера упущенной выгоды должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения доходов в виде денежных сумм или иного имущества, причем неподтвержденные расчеты о предполагаемых доходах не должны приниматься во внимание.

Следовательно, истец не доказал реальную возможность получения упущенной выгоды. Также в отчете об оценке рыночной стоимости величины (размера) упущенной выгоды от 19.12.2013 N 612/13 не нашли отражения стоимость разумных затрат и расходов.

С учетом изложенного суд правильно применил нормы статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, закрепляющей принцип смешанной ответственности, так как вина ответчика в том, что истец длительное время не начинал оказывать услуги населению, в ходе разрешения спора не установлена.

Поэтому наличие и размер упущенной выгоды истцом не доказаны.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требования истца о взыскании упущенной выгоды в размере 41 000 000 руб.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах, обжалуемое в части решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.11.2014 по делу N А70-8959/2014-оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер