Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2015 г. N 17АП-17556/14

г. Пермь

05 февраля 2015 г.

Дело N А71-10739/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 февраля 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей Варакса Н. В., Риб Л. Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Безденежных М. К.,

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие "Ларикс" (ОГРН 1026102105732, ИНН 6147001163): Фролов О. Г., паспорт, доверенность от 22.10.2014, Конталев А. А., паспорт, доверенность от 14.01.2015;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): не явились;

от третьих лиц бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики "Городская клиническая больница N 7 Министерства здравоохранения Удмуртской Республики", открытого акционерного общества "Акционерный коммерческий банк "Держава": не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие "Ларикс"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 29 октября 2014 года по делу N А71-10739/2014,

принятое судьей Бушуевой Е. А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие "Ларикс"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третьи лица: бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики "Городская клиническая больница N 7 Министерства здравоохранения Удмуртской Республики", открытое акционерное общество "Акционерный коммерческий банк "Держава"

об оспаривании решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие "Ларикс" (далее - заявитель, общество, ООО НПП "Ларикс") обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган) от 24.07.2014 по делу N РНП 18-298, которым заявитель включен сроком на два года в реестр недобросовестных поставщиков, а также с требованием об обязании антимонопольного органа устранить нарушение и исключить соответствующую запись из реестра.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 29.10.2014 (резолютивная часть решения объявлена 27.10.2014) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО НПП "Ларикс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы приводит доводы о том, что банковская гарантия соответствовала требованиям, установленным ст. 45 Закона о контрактной системе, следовательно, являлась надлежащим обеспечением исполнения контракта; у антимонопольного органа не имелось оснований для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков. Ссылается на отсутствие признаков недобросовестности в поведении и действиях ООО НПП "Ларикс". Указывает, что общество не имело возможности повлиять на решение банка, выразившееся в изменении условий в банковской гарантии, нежели установлены заказчиком в документации об аукционе, но данный факт не доказывает то обстоятельство, что ООО НПП "Ларикс" преследовало цель уклониться от заключения контракта.

Присутствовавшие в судебном заседании представители общества поддержали требования и доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представленная с апелляционной жалобой сравнительная характеристика продукции ООО НПП "Ларикс" с зарубежными аналогами приобщению к материалам дела не подлежит на основании ст. 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Управление, а также БУЗ УР "ГКБ N 7 МЗ УР" по мотивам, изложенным в письменных отзывах на апелляционную жалобу, просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Антимонопольный орган, третьи лица о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили (БУЗ УР "ГКБ N 7 МЗ УР" ходатайствовало о рассмотрении жалобы в отсутствии своего представителя), что на основании ч.ч. 3, 5 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела судом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 24.07.2014 комиссией Удмуртского УФАС России рассмотрено обращение БУЗ УР "Городская клиническая больница N 7 Министерства здравоохранения Удмуртской Республики" вх. N 6911 от 14.07.2014 и проведена проверка по факту заключения учреждением в качестве заказчика, государственного контракта на осуществление закупки белья одноразового хирургического по результатам электронного аукциона N12-07/707 (уникальный номер на сайте www.zakupki.gov.ru - 0113200000114000740), с участником закупки, с которым заключается контракт при уклонении победителя от заключения контракта, заявке или предложению которого присвоен второй номер.

В ходе проверки установлено, что ООО НПП "Ларикс" по протоколу подведения итогов аукциона N 12-04/707-2 от 29.05.2014 признано его победителем, вторым участником после победителя признано ООО "Румед". По причине неустранения ООО НПП "Ларикс" несоответствия условий банковской гарантии N 3472 от 06.06.2014, выданной АКБ "Держава" ОАО в обеспечение исполнения контракта (проекта контракта), по п.п. 3.2 - 3.4, 3.4.4 информационной карты документации об аукционе и требованиям ч. 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон N44-ФЗ), уполномоченным лицом БУЗ УР "ГКБ N7 МЗ УР" составлен протокол N12-04/707-3 от 24.06.2014 об отказе от заключения контракта. Контракт заключен с ООО "Румед".

По результатам рассмотрения представленных материалов антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ООО НПП "Ларикс" не приняло должных мер к предоставлению обеспечения исполнения обязательств по спорному государственному контракту и уклонилось, тем самым, от его заключения, в связи с чем, антимонопольным органом вынесено решение от 24.07.2014 по делу N РНП 18-298 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись указанным с решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, письменных отзывах на нее, заслушав пояснения представителей заявителя, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

В силу ст. 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с ч. 1 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ и п. 4 постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет ФАС России.

В случае, если контракт заключен с участником закупки, с которым в соответствии с настоящим Федеральным законом заключается контракт при уклонении победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта и заявке или предложению которого присвоен второй номер, заказчик в течение трех рабочих дней с даты заключения контракта с указанным участником направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также выписку из протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке или из протокола о результатах закупки в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя), участника закупки, заявке или предложению которого присвоен второй номер, и иные свидетельствующие об отказе победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта документы (ч. 4 ст. 104 Закона).

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (ч. 7 ст. 104 Закона).

В соответствии с ч. 9 ст. 104 Закона о контрактной системе информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке (ч. 11 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно ст. 96 Закона о контрактной системе заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Заказчик вправе установить требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) в проекте контракта при осуществлении закупки в случаях, предусмотренных параграфом 3 главы 3 (если начальная (максимальная) цена контракта не превышает пятьсот тысяч рублей), пунктами 2, 3, 7, 9, 10 части 2 статьи 83, пунктами 1, 2 (если правовыми актами, предусмотренными указанным пунктом, не предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта), 4 - 11, 13 - 15, 17, 20 - 23, 26, 28 - 34 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с ч. 1 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (ч. 2 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ).

В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (ч. 3 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ).

Запрещается включение в условия банковской гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией (ч. 4 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ).

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (ч. 5 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ).

В силу ч. 6 ст. 45 Федерального закона N 45-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (ч. 7 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ).

Банковская гарантия как один из предусмотренных ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации способов обеспечения исполнения обязательств в соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации представляет собой письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта) по уплате кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежной суммы по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Согласно ст. 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром (основного обязательства).

Из материалов дела следует, что исполнением контракта являлась банковская гарантия N 3472 от 06.06.2014.

В извещении о проведении аукциона и п.п. 3.2, 3.3, 3.4 документации об аукционе содержатся требования к обеспечению исполнения контракта и условия банковской гарантии, включающие обязательные условия в соответствии с ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, а также требования к банковской гарантии, установленные заказчиком.

Материалами дела подтверждается, что условия представленной заявителем заказчику банковской гарантии N 3472 от 06.06.2014, выданной ОАО АКБ "Держава", не соответствовали требованиям аукционной документации, а именно, в п. 2.3 гарантии срок рассмотрения требования бенефициара об уплате установлен в течение 5 рабочих дней, тогда как в соответствии с п. 3.2 документации об аукционе такой срок не должен превышать 3 рабочих дней со дня получения письменного требования бенефициара, кроме того, данная банковская гарантия предусматривает, что все споры по этой гарантии рассматриваются Арбитражным судом г. Москвы, тогда как заказчиком установлено условие о рассмотрении споров по банковской гарантии в Арбитражном суде Удмуртской Республике.

Учитывая, что представленная заявителем банковская гарантия не соответствовала требованиям заказчика и не являлась надлежащим обеспечением исполнения контракта, что послужило основанием для отказа от заключения контракта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что такие действия ООО НПП "Ларикс" обоснованно были квалифицированы управлением как уклонение от заключения контракта и сведения об ООО НПП "Ларикс" правомерно включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции в полном объеме как противоречащие фактическим обстоятельствам и действующему законодательству.

Как было указано выше, в силу положений п. 3 ч. 6 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, в том числе является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Из содержания указанной нормы однозначно усматривается право заказчика на формулирование условий банковской гарантии в документации об аукционе и право отказа в принятии несоответствующей установленным условиям гарантии.

Принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, субъект хозяйственной деятельности несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Федеральным законом N44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям Федерального закона N44-ФЗ и допускающих создание условий, влекущих за собой невозможность заключения контракта.

Действуя добросовестно, общество обязано было проверить достоверность представленных им заказчику документов об обеспечении исполнения контракта. У общества имелась возможность для проверки условий, содержащиеся в банковской гарантии, прежде чем названный документ был представлен заказчику в обеспечение исполнения контракта, а также имелась возможность замены банковской гарантии с учетом требований, содержащихся в документации об аукционе, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства в сфере государственных закупок. Доказательств совершения заявителем таких действий в материалах дела не имеется. Судами такой факт не установлен.

При этом, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении действий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, либо в бездействии, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, чем создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Кроме того, судами учтено, что из представленных в материалы дела доказательств, в том числе протокола разногласий от 11.06.2014, направленного ООО НПП "Ларекс" в адрес заказчика, не усматривается намерение общества заключить контракт на сформулированных в документации об аукционе условиях.

Включение сведений об ООО НПП "Ларикс" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с непредставлением надлежащих документов об обеспечении исполнения обязательств по государственному контракту явилось следствием поведения самого заявителя и обусловлено его небрежностью при подготовке и подаче документов для заключения контракта.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что ООО НПП "Ларикс" уклонилось от заключения контракта путем непредставления в установленный срок надлежащего обеспечения по контракту (документ об обеспечении в форме банковской гарантии содержал условия, противоречащие требованиям заказчика), в связи с чем, обоснованно включено в реестр недобросовестных поставщиков.

Оспариваемое решение антимонопольного органа о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков соответствует положениям Федерального закона N 44-ФЗ.

Нарушений или неправильное применение норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку обществом при подаче апелляционной жалобы уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб., заявителю апелляционной жалобы подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная по платежному поручению N 554 от 21.11.2014 государственная пошлина в сумме 1000 руб. (подп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 29 октября 2014 года по делу N А71-10739/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие "Ларикс" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие "Ларикс" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 554 от 21.11.2014.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Н.В. Варакса Л.Х. Риб