Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2015 г. N 09АП-52922/14

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27 апреля 2015 г. N Ф05-3630/15 настоящее постановление изменено

город Москва

6 февраля 2015 г.

Дело N А40-184428/13

Резолютивная часть постановления объявлена 02.02.2015 г.

Полный текст постановления изготовлен 06.02.2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Аваль-Строй"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2014 г. по делу N А40-184428/13, принятое судьей Назаренковым Д.Е. (шифр 8-1648)

по иску Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекции по эксплуатации, движению и учету основных фондов Зеленоградского окружного управления образования Департамента образования города Москвы (124498, г. Москва, г. Зеленоград, д. 421А, ОГРН 1027739735451, ИНН 7735084401, дата регистрации 09.12.2002 г.) к ответчику Обществу с ограниченной ответственность "Аваль-Строй" (344082, г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская, д. 49,41, ОГРН 1126164001996, ИНН 6164306743, дата регистрации 16.02.2012 г.) о расторжении Государственного контракта от 11.06.2013 года N 2013.84889 на выполнение работ по капитальному ремонту, о взыскании неустойки в размере 13 886 360 руб. 00 коп.

встречный иск ООО "Аваль-Строй" к ГКУ г. Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Зеленоградского окружного управления образования Департамента образования города Москвы

При участии в судебном заседании:

От истца: Коновалов А.М. по доверенности от 02.04.2013 г., Михайлова Е.В. по доверенности от 08.10.2014 г., Бурданова Е.И. по доверенности от 12.01.2015 г.

От ответчика: Рябова Н.В. по доверенности от 04.03.2014 г., Клевцов В.Ю. по доверенности от 12.01.2015 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Государственное казенное учреждение города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Зеленоградского окружного управления образования Департамента образования (правопреемник ГКЦ Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы) с иском к ООО "Аваль-Строй", с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о расторжении государственного контракта от 11.06.13г. N 2013.84889 и взыскании неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по контракту в размере 18 726 164 руб. 90 коп.

Определением от 20.05.14г. в одно производство были объединены требования по делу А40-184428/13-8-1648 (о расторжении государственного контракта и взыскании неустойки) и А40-28046/14-117-237 (ООО "Аваль-Строй" к Государственному казенному учреждению города Москвы Дирекции по эксплуатации, движению и учету основных фондов Зеленоградского окружного управления образования Департамента образования города Москвы о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 48 562 844 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами).

Решением суда от 10.10.2014 г. первоначальный иск удовлетворен частично.

Расторгнут государственный контракт от 11.06.2013 г. N 2013.84889 на выполнение работ по капитальному ремонту, заключенный между ГКУ г. Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Зеленоградского окружного управления образования Департамента образования города Москвы и ООО "Аваль-Строй". Взыскана с ООО "Аваль-Строй" (ОГРН 1126164001996) в пользу Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекции по эксплуатации, движению и учету основных фондов Зеленоградского окружного управления образования Департамента образования города Москвы (ОГРН 1027739735451) неустойка в размере 5 000 000 (пять миллионов) руб. В остальной части первоначальных требований отказано. В удовлетворении встречного иска ООО "Аваль-Строй" отказано.

ООО "Аваль-Строй", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение в части удовлетворения первоначального иска отменить, в иске отказать, а встречные исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель ООО "Аваль-Строй" в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ГКЦ Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд находит решение, подлежащим отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ исходя из следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, на основании результатов размещения государственного заказа города Москвы путем проведения открытого аукциона в электронной форме, между Государственным казенным учреждением города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Зеленоградского окружного управления образования Департамента образования города Москвы ( правопреемник (ГКЦ Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы) (Государственный заказчик) и ООО "Аваль-Строй" (Подрядчик) был заключен Государственный контракт N 2013.84889 от 11 июня 2013 года на выполнение работ по капитальному ремонту, согласно которому Ответчик принял на себя обязательства по заданию Истца выполнить работы по капитальному ремонту в образовательных учреждениях Зеленоградского окружного управления образования - ГБОУ СОШ N 842 (корпуса 104, 142 г. Зеленограда), ГБОУ СОШ N 854 (корпус 603 А г. Зеленограда), ГБОУ СОШ N 609 (корпуса 312, 336А г. Зеленограда) (Объекты) в соответствии с Графиком производства работ, Сметной документацией и Техническим заданием (Приложения к Контракту).

Пунктом 2.1. ст. 2 Контракта установлена Цена Контракта, которая составляет 67 460 610 руб.

Пунктом 3.1. ст. 3 Контракта предусмотрен окончательный срок выполнения работ с момента заключения Контракта по 15 августа 2013 года.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 708 Гражданского кодекса РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы промежуточные сроки), подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Обращаясь с настоящими требованиями, истец указывает на то, что ответчиком нарушены условия Контракта, а именно в установленный Контрактом срок до 15 августа 2013 года ремонтные работы на Объектах в полном объеме не были выполнены и сданы Истцу в порядке, предусмотренном статьей 4 Контракта. Поскольку в установленные сроки ответчиком не исполнены обязательства, то истец также просит взыскать неустойку.

Ответчик по иску возражал, ссылаясь на то, что работы были им выполнены, существенные нарушения условий контракта отсутствуют, окончание срока выполнения работ было смещено по вине самого истца.

Согласно п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно ч. 1 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Следовательно, оплате выполненных работ в обязательном порядке предшествует их сдача и приемка.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется в свою очередь создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков) и п. 3 ст. 405 ГК РФ (должник не считается просрочившим, пока обязательство не можем быть исполнено вследствие просрочки кредитора).

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, Истец в силу ст.406 ГК РФ является просрочившим кредитором, а, следовательно, Ответчик освобождается от ответственности за неисполнение Контракта.

В соответствии со ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В соответствии со статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Из пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции необоснованно удовлетворил исковые требования о расторжении контракта, поскольку в материалах дела имеются доказательства, свидетельствующие о несвоевременном исполнении истцом своих обязательств, что повлияло на обязанность ответчика по соблюдению сроков выполнения работ.

Так, ответчик представил письмо истца о назначении авторского надзора (исх. 01-20-619/1ЗД от 05.07.2013 г.), который был назначен с опозданием на 24 дня. Представленный ответчиком акт об изменении проектно-сметной документации от 29.07.2013 г., а также акты о согласовании замены видов работ (N N 1,2 от 24.07.2013 г), согласно которым истец внес изменение в проектно-сметную документацию 29.07.2013 г., т.е. всего за 17 дней до окончания срока выполнения всех работ по контракту. Данное обстоятельство также подтверждается имеющейся в деле перепиской сторон о необходимости изменений в ПСД в связи с ошибками в ней (СОШ 842: исх. б/N , б/д; N N 119, 120 от 01.07.2013 г., N 325 от 10.07.2013 г., исх. б/N б/д с вх. от 11.07.2013 г.,), и актами согласования изменений ( без N, б/д).

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные обстоятельства явились причиной нарушения сроков ответчиком производства и окончания работ, в результате чего по вине истца окончание работ было смещено.

Кроме того, из представления N 12 ( т. 10 л.д. 7-9), которое получено истцом 28.01.2014 г. следует, что Дирекцией допущены нарушения государственного контракта.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение срока исполнения обязательства. Данные требования не подлежат удовлетворению, поскольку

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для удовлетворения исковых требований, поскольку исходя из вышеизложенного истец в силу ст.406 ГК РФ является просрочившим кредитором, а, следовательно, Ответчик освобождается от ответственности за неисполнение Контракта в установленные сроки.

Суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования о взыскании стоимости выполненных работ, заявленные ООО "Аваль-Строй" подлежат удовлетворению исходя из следующего.

Суд первой инстанции ошибочно указал, что за выполненные по Контракту ремонтные работы Заказчик перечислил, а Подрядчик получил сумму в размере 18 897 745,51 руб., что подтверждается платежными поручениями от 26.09.2013 г. N 17373, от 09.08.2013 г. N 13670, от 09.08.2013 г. N 13671, от 09.08.2013 г. N 13672, от 29.08.2013 г. N 14089, поскольку работы, по которым была перечислена оплата не заявлены во встречном иске.

Истец ссылается на то, что не выполнение работ Ответчиком в установленный Контрактом срок подтверждается, в том числе актами проверок ГКУ Служба финансового контроля Департамента образования города Москвы: от 02 октября 2013 года, в котором установлено, что в образовательном учреждении ГБОУ СОШ 842 (детсад N 214) по адресу: г. Москва, Зеленоград, корпус 104 ремонтные работы не завершены Подрядчиком (Ответчиком) ООО "Аваль-Строй" в срок до 15 августа 2013 года в соответствии с Контрактом, на момент проведения проверки не завершены работы по установке системы приточной вентиляции и сетям связи, что является ненадлежащим исполнением условий Контракта. За просрочку в выполнении обязательств, руководствуясь п. 7.3. ст. 7 Контракта Ответчику начислена неустойка за период с 16.08.2013 года по 02.10.2013 года в сумме 2 678 660 руб. 00 коп.

- от 25 октября 2013 года, в котором установлено, что на момент проведения проверки не выполнены ремонтные работы: в ГБОУ СОШ N 842 (корпуса 104, 142) по установке вентиляции, ремонту пожарной и охранной сигнализации, по монтажу видеонаблюдения. Качество выполнения работ не соответствует техническим требованиям.

- в ГБОУ СОШ N 609 (корпуса 336А) по утеплению потолка в подвальном помещении, по изоляции труб отопления и водопровода, по монтажу системы ОПС, связи, вентиляции. В корпусе 312 не выполнены работы по ремонту кровли, электромонтажным работам, по монтажу систему ОПС, связи, вентиляции. Выполнение работ производится не по проекту, качество не соответствует техническим требованиям. В ГБОУ СОШ N 854 (корпус 603А) ремонтные работы закончены 06 сентября 2013 года, о чем имеется Акт приемки работ рабочей комиссией. Кроме того, на невыполнение работ указывают свидетели- Макарова О.Е., Шпутова С.В., Иванисов Р.В., вызванные в судебное заседание для дачи показаний, которые пояснили, что параллельно составлялись акты невыполненных работ, дефектов, все свидетели указали на невыполнение работ в полном объеме ответчиком.

Ответчик ссылается на то, что им в период с 23.08.2013 г. по 09.09.2013 г. были завершены работы по Контракту, что подтверждается актами о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией законченного ремонтом объекта по ГБОУ СОШ N 842 (корп. 142, 104), ГБОУ СОШ N 854 (корп. 603А), ГБОУ СОШ N 609 (корп. 336А, 312). Указанные акты о приемки в эксплуатацию приемочной комиссии также были предметом рассмотрения и поименованы в акте проверки прокуратуры, из которого следует, что в ходе проверки установлено, что должностными лицами Дирекции одновременно составлялись и подписывались два взаимоисключающих друг друга документа-акты о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией законченным ремонтом объекта и акты о недостатках ( дефектах). В суде апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что представление Департаментом исполнено.

Ответчик не признал представленные истцом акты о недостатках дефектов, поскольку они были составлены истцом в отсутствие надлежащим образом извещенного ответчика (подрядчика) и за пределами установленного контрактом срока их составления. Ответчик получил акты недостатков (дефектов) спустя более двух месяцев 20.11.2013 г. с момента подписания актов ввода объектов в эксплуатацию, которые были подписаны в период с 23.08.2013 г. по 09.09.2013 г.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении встречного иска о взыскании задолженности за выполненные работы, указывает на то, что факт выполнения работ в полном объеме документально не подтвержден.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод ошибочным исходя из следующего.

Суд первой инстанции, ссылаясь на ст. 753 ГК РФ, делает вывод о том, что работы не подлежат оплате, поскольку выполнены не в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции считает, что нормы ст. 753 КГ РФ не содержат указание на право заказчика отказаться от оплаты работ, выполненных не в полном объеме, и суд неверно истолковал закон.

Кроме того, ст. 753 ГК РФ в пункте 6 указывает на то, что Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Таким образом, суд обязан был установить правомерность отказа от подписания актов приемки, а именно, одновременное наличие двух признаков, которым должны отвечать недостатки в работе: недостатки должны исключают возможность использования результата работы для указанной в договоре строительного подряда цели; недостатки не могли быть устранены заказчиком или подрядчиком. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что недостатки работ одновременно содержат оба вышеназванных требования п. 6 ст. 753 ГК РФ.

Согласно п.3 ст.724 ГК РФ Заказчик в праве предъявить требования об устранении недостатков, обнаруженных в течение гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Истец не представил суду надлежащих и допустимых доказательств иного, ни заключения строительной экспертизы, ни договора с третьим лицом о выполнении работ по устранению недостатков.

Кроме того, недостатки, указанные в акте могли быть устранены ответчиком, о чем имеется переписка, свидетельствующая об обращении ответчика в адрес истца с целью устранения недостатков.

Между тем, суд апелляционной инстанции, учитывая норму ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу которой заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки), поскольку имеются акты приемки законченного строительством объекта, также акты по форме КС-2 и КС-3 направлены заказчику, мотивированного возражения на направленные акты ответчиком не заявлено.

Кроме того, суд апелляционной инстанции в судебном заседании неоднократно поднимал вопрос по проведению экспертизы по качеству и объеме исполненных ответчиком обязательств. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика пояснил, что недостатки поименованные в актах могут быть устранены в рамках гарантийных обязательств и стоимость недостатков незначительна с учетом заявленного требования о взыскании стоимости выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание то обстоятельство, что ответчик направлял в адрес истца письма с предложением устранить выявленные недостатки (исх. N N 345 от 11.11.2013 г., 346 от 13.11.2013 г., 150 от 12.02.2014 г.).

Также истцом заявлено требование о взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Судом апелляционной инстанции перепроверен расчет процентов и признан верным.

С учетом изложенного исковые требования о взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ подлежат удовлетворению в размере 439 061 руб. 33 коп. за период с 06.12.13 г. по 14.01.13 г., исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 8, 25% годовых за каждый день просрочки оплаты.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы представлены в материалы дела надлежащие и бесспорные доказательства в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе суд апелляционной инстанции считает обоснованными и документально подтвержденными, в связи с чем

Решение суда подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

В удовлетворении первоначальных исковых требований следует отказать. Встречные исковые требования удовлетворить в полном объеме и взыскать с ГКЦ Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы в пользу ООО "Аваль-Строй" 48 562 844 руб. долга, 439 061 руб. 33 коп. процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ, а также на сумму долга подлежат уплате проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ за период с 15.01.2013 г. по день фактического исполнения обязательства.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.10.2014 г. по делу N А40-184428/13 отменить. В удовлетворении первоначального иска отказать. Встречные исковые требования удовлетворить. Взыскать с ГКЦ Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы в пользу ООО "Аваль-Строй" 48 562 844 ( сорок восемь млн. пятьсот шестьдесят две тыс. восемьсот сорок четыре руб.) руб. долга и 439 061 ( четыреста тридцать девять тыс. шестьдесят один руб.) руб. 33 коп. процентов, проценты за пользование чужими денежными средствами по договору начиная с 15.01.2014 по день фактической уплаты ответчиком суммы долга по ставке рефинансирования Банка России 8,25%, начисленные на сумму долга, а также госпошлину по жалобе в размере 2 000 ( две тыс. руб.).

Взыскать с ГКЦ Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 200 000 ( двести) тысяч рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров