Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2015 г. N 17АП-17418/14

г. Пермь

09 февраля 2015 г.

Дело N А60-11948/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 февраля 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей Дружининой Л.В., Богдановой Р.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кочневой А.Н.,

при участии:

от истца, ООО "Проектэнергомонтаж" - Отт Т.В. (директор) на основании протокола общего собрания учредителей N 2 от 18.08.2012;

от ответчика, Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Свердловской области "Городская больница N 4 город Нижний Тагил" - Румянцева Н.Н. по доверенности от 05.11.2014 N 1-1-1; Гарифуллина М.Ю. по доверенности от 19.01.2015 N 1/2015,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, ООО "Проектэнергомонтаж",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 19 ноября 2014 года,

принятое судьей Липиной И.В.,

по делу N А60-11948/2014

по иску ООО "Проектэнергомонтаж" (ОГРН 1086623003433, ИНН 6623048509)

к Государственному бюджетному учреждению здравоохранения Свердловской области "Городская больница N 4 город Нижний Тагил" (ОГРН 1026601373501, ИНН 6669005113)

о взыскании задолженности по государственному контракту,

по встречному иску Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Свердловской области "Городская больница N 4 город Нижний Тагил"

к ООО "Проектэнергомонтаж"

о взыскании неустойки по государственному контракту,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Проектэнергомонтаж" (далее - ООО "Проектэнергомонтаж", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к Государственному бюджетному учреждению здравоохранения Свердловской области "Городская больница N 4 город Нижний Тагил" (далее - ГБУЗ СО "Центральная городская больница N 4 город Нижний Тагил", ответчик) о взыскании 739 066 руб. задолженности по оплате работ, выполненных по контракту N 319ар01-КНо от 03.09.2013 (т. 1 л.д. 5-7).

ГБУЗ СО "Центральная городская больница N 4 город Нижний Тагил" обратилось в арбитражный суд со встречным иском к ООО "Проектэнергомонтаж" о взыскании неустойки в сумме 3 076 360 руб. 87 коп., начисленной за нарушение сроков выполнения работ на основании п. 6.7 контракта за период с 31.10.2013 по 10.02.2014 (с учетом принятого судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ увеличения иска) (т. 2 л.д. 148-151, т. 7 л.д. 144-145).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.11.2014 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично. С ООО "Проектэнергомонтаж" в пользу ГБУЗ СО "Центральная городская больница N 4 город Нижний Тагил" взысканы пени в сумме 539 622 руб. 71 коп., начисленные за период с 08.11.2013 по 09.02.2014, 6 716 руб. 85 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, проценты за пользование чужими денежными средствами на взысканную сумму 546 339 руб. 56 коп. по учетной ставке (ставке рефинансирования) Центрального банка Российской Федерации в размере 8,25% годовых с момента вступления в законную силу настоящего решения и до полной уплаты взысканной суммы. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано (т. 8 л.д. 17-25).

Не согласившись с решением суда, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречного иска. Оспаривая решение суда, заявитель жалобы приводит следующие доводы: работы выполнены истцом надлежащим образом, в полном объеме, в установленные сроки (с переносом сроков в связи с форс-мажорной ситуацией и несвоевременной передачей помещений по вине заказчика); письмо ответчика N 845 от 26.09.2013 подтверждает нарушение сроков передачи помещений заказчиком; истец выполнил дополнительные работы на основании п. 3 ст. 744 ГК РФ; работы оплачены ответчиком не в полном объеме, задолженность по оплате выполненных истцом работ, в т.ч. дополнительных работ, составляет 739 066 руб. 00 коп.; оспаривает заключение эксперта, не была проведена экспертиза сметных расчетов, вскрытия скрытых работ не производилось, дополнительные работы не рассматривались, ходатайство об оспаривании экспертного заключения мнением специалистов с приведением ссылок на нормативные документы от 07.11.2014 судом первой инстанции не принято, в связи с окончанием судебного разбирательства истец не мог просить о вызове эксперта в судебное заседание; судом первой инстанции не учтен факт работы на объекте другого подрядчика в период после окончания выполнения работ истцом и до проведения экспертизы, а также то обстоятельство, что объект эксплуатировался год; заказчик в нарушение ст. 743 ГК РФ не передал истцу техническую документацию, что подтверждается письмами истца N 55 от 23.10.2013, N 49 от 27.08.2013 о необходимости выполнения дополнительных работ; суд первой инстанции принял окончание работ 30.01.2014 на основе односторонних актов N 1н, 2н, 3н, 4н, 1з, 2з, для составления актов и участия в комиссии истец ответчиком не извещался; суд первой инстанции в решении указал, что подрядчик имел возможность устранить нарушения, однако в заключении эксперта указано, что недостатки носят неустранимый характер; истцом об уменьшении неустойки и о несогласии с ее расчетом заявлено в суде первой инстанции.

В письменном отзыве ответчик отклонил доводы апелляционной жалобы, полагая, что решение суда является законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представителем истца заявлены ходатайство о вызове эксперта Петрухиной Наталии Александровны для дачи пояснений, а также ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств по делу: акта о приемке выполненных работ за апрель 2013, акта о приемке выполненных работ за май 2013, письмо N 752 от 28.08.2013, акты N 11, 12 от 23.10.2013, удостоверения, лицензия, договор N 200, график выполнения работ, диплом ДВС N 004389, распечатка сметного обозрения N 2/36 июнь 2013 из справочно-правовой системы "Гарант", письмо от 26.02.2014, договор N 143 от 29.09.2013, местонахождения объекта исследования, копии государственных контрактов.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных ходатайств.

Судом апелляционной инстанции заявленные представителем истца ходатайства рассмотрены в порядке ст. 159 АПК РФ.

В удовлетворении ходатайства о вызове эксперта для дачи пояснений судом апелляционной инстанции отказано, поскольку данное ходатайство не было заявлено в суде первой инстанции и представителем истца не обоснована невозможность заявления указанного ходатайства в суде первой инстанции.

В удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов судом апелляционной инстанции отказано на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, в связи с тем, что часть документов, представленных истцом, не относится к предмету рассматриваемого спора, кроме того, представителем истца не обоснована невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции.

Дополнительные документы возвращены представителю истца в судебном заседании.

Представители ответчика с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считают решение суда законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представителем ответчика на обозрение суда апелляционной инстанции представлены следующие документы: письмо N 434 от 22.05.2014, приказ N 254 от 20.05.20014, письмо N 407 от 14.05.2014, приказ N 258 от 22.05.2014, письмо N 457 от 27.05.2014, квитанция N 11650, уведомление, акт от 27.05.2014, докладная.

Представитель истца ознакомился с представленными представителями ответчика документами.

После обозрения документов судом апелляционной инстанции документы возвращены представителям ответчика.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ГБУЗ СО "Центральная городская больница N 4 город Нижний Тагил" (заказчиком) и ООО "Проектэнергомонтаж" (подрядчиком) заключен контракт (гражданско-правовой договор бюджетного учреждения) N319ар01-КНо на выполнение работ по капитальному ремонту помещений на 4 этаже в здании Терапевтического корпуса по адрес: г. Нижний Тагил, Больничный городок НТМК по результатам открытого аукциона в электронной форме N 0162200011813001501 от 02.09.2013 (т. 1 л.д. 11-16), по условиям которого подрядчик по заданию заказчика обязался выполнить работы по капитальному ремонту помещений на 4 этаже в здании Терапевтического корпуса ГБУЗ СО "ЦГБ N 4 г. Нижний Тагил", расположенном по адресу: Свердловская область, г. Нижний Тагил, Больничный городок НТМК и сдать их результат заказчику, а заказчик обязался принять результат работы надлежащего качества и оплатить его (п. 1.1 контракта).

Согласно п. 1.2 контракта содержание и объем работ определяются локальными сметными расчетами N 25К-13, N 26К-13, N 27К-13, N 28К-13, N 29К-13 и п. 3.1 контракта.

В п. 1.3 контракта срок выполнения работ: с момента заключения контракта по 31.10.2013. Отдельные этапы выполнения работ определяются в соответствии с графиком выполнения работ, являющимся неотъемлемой частью контракта (приложение N 2 к контакту).

Цена контракта согласно п. 2.1 контракта составляет 3 124 575 руб. 45 коп.

Между сторонами согласованы локальные сметные расчеты (т. 1 л.д. 17-48), составлен график выполнения работ (т. 1 л.д. 92).

В подтверждение факта выполнения работ и их стоимости истец представил акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.11.2013, подписанные заказчиком с замечаниями по объемам работ:

- акт N 2 на сумму 664 039 руб. 94 коп., ответчиком принято на сумму 430 524 руб. 94 коп. (т. 1 л.д. 49-51);

- акт N 3 на сумму 645 312 руб. 87 коп., ответчиком принято на сумму 527 945 руб. 87 коп. (т. 1 л.д. 52-56);

- акт N 4 на сумму 531 707 руб. 83 коп., ответчиком принято на сумму 517 402 руб. 83 коп. (т. 1 л.д. 57-62);

- акт N 5 на сумму 580 046 руб. 21 коп., ответчиком принято на сумму 506 956 руб. 21 коп. (т. 1 л.д. 63-66).

Ответчиком указанные работы оплачены в размере стоимости принятых им работ в сумме 1 982 829 руб. 85 коп. (т. 2 л.д. 119-120).

Истцом в подтверждение факта выполнения им дополнительных работ на сумму 300 789 руб. представлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 19.03.2014 N 1Д на сумму 166 601 руб. (т. 1 л.д. 67-69) и N 2Д на сумму 134 188 руб. (т. 1 л.д. 70-72), подписанные им в одностороннем порядке. От приемки дополнительных работ заказчик отказался.

В протоколах оперативных совещаний на объекте "Капитальный ремонт 4 этажа Терапевтического корпуса" от 26.09.2013, от 17.10.2013, от 24.10.2013, от 31.10.2013, от 09.01.2014, от 16.01.2014 перечислены недостатки выполненных подрядчиком работ и установлен срок для их устранения (т. 2 л.д. 86-100).

По акту о приемке работ от 11.02.2014 предъявленные работы по капитальному ремонту помещений 4 этажа Терапевтического корпуса приняты в эксплуатацию частично (т. 2 л.д. 113-114).

Приложением к акту о приемке работ от 11.02.2014 являются замечания к выполненным работам по капитальному ремонту от 16.01.2013, акты на невыполненные работы и на работы по неустраненным замечаниям (т. 1 л.д. 73-91).

Заказчик, указывая на невыполнение подрядчиком работ в полном объеме, направил в адрес подрядчика уведомление о расторжении контракта в одностороннем порядке от 31.01.2014 N 84 (т. 1 л.д. 93).

Истец, ссылаясь на наличие задолженности по оплате фактически выполненных работ, обратился в арбитражный суд с первоначальным иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении первоначального иска, с учетом выводов экспертизы исходил из того, что задолженность по оплате выполненных работ отсутствует, необходимость в выполнении дополнительных работ отсутствовала.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, письменного отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей истца и ответчика в судебном заседании, исследовав имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены (изменения) судебного акта в части отказа в удовлетворении первоначального иска на основании следующего.

В связи с тем, что между истцом и ответчиком возникли разногласия относительно объема, стоимости и качества выполненных работ, а также необходимости выполнения дополнительных работ, на основании ч. 1 ст. 82 АПК РФ определением Арбитражного суда Свердловской области от 10.07.2014 по делу назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Центральное Бюро Экспертизы и Оценки" Петрухиной Наталии Александровне (т. 3 л.д. 138-142).

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела представлено заключение по экспертному исследованию N 3/2сэ-14 от 09.10.2014 (т. 6 л.д. 58-101), согласно выводам которого:

- объемы работ, фактически выполненных ООО "Проектэнергомонтаж" в рамках контракта N 319ар01-КНо от 03.09.2013 по капитальному ремонту помещений на 4 этаже в здании Терапевтического корпуса ГБУЗ СО "Городская больница N 4 город Нижний Тагил", расположенному по адресу: Свердловская область, г. Н. Тагил, Больничный городок НТМК, объемам, указанным в актах формы КС-2: N 2 от 11.11.2013, N 3 от 11.11.2013, N 4 от 11.11.2013, N 5 от 11.11.2013, не соответствуют; экспертом определены отклонения по объемам работ, установленные по каждому акту.

- объем и качество фактически выполненных работ не соответствуют условиям контракта, локальным сметным расчетам, строительным нормам и правилам для данного вида работ; величины несоответствия по каждому виду работ отражены экспертом в таблице, перечислены обнаруженные дефекты выполненных ООО "Проектэнергомонтаж" работ.

- экспертом определены объем и стоимость невыполненных и некачественно выполненных работ. Стоимость невыполненных работ составила 181 125 руб. 00 коп., стоимость некачественно выполненных работ - 397 991 руб. 00 коп.

- необходимость в выполнении дополнительных работ экспертом не установлена.

С учетом выводов эксперта надлежащим следует считать выполнение подрядчиком работ на общую сумму 1 931 122 руб. 85 коп. На наличии произведенных ответчиком платежей на сумму 1 982 829 руб. 85 коп. задолженность по оплате работ отсутствует. Поскольку необходимость в выполнении подрядчиком дополнительных работ не установлена, дополнительные работы стоимостью 300 789 руб. оплате не подлежат.

Выводы суда первой инстанции являются правильными, оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Кроме того, ответчик, ссылаясь на просрочку в исполнении обязательств по выполнению работ, обратился в арбитражный суд со встречным иском о взыскании с истца 3 076 360 руб. 87 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, начисленной на основании п. 6.7 контракта за период с 31.10.2013 по 10.02.2014.

Суд первой инстанции, удовлетворяя встречный иск частично, исходил из доказанности факта несвоевременного и ненадлежащего выполнения подрядчиком работ, одностороннего расторжения контракта по инициативе заказчика, наличия правовых оснований для начисления неустойки, корректирования периода начисления неустойки.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, письменного отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей истца и ответчика в судебном заседании, исследовав имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены (изменения) судебного акта в части частичного удовлетворения встречного иска на основании следующего.

Проанализировав условия заключенного контракта, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что по своей правовой природе данный контракт является государственным контрактом на выполнение подрядных работ для государственных (муниципальных) нужд, соответственно правоотношения сторон по указанному договору регулируются нормами параграфов 1, 3, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно п. 1 ст. 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Срок выполнения работ определен сторонами - с момента заключения контракта по 31.10.2013 (п. 1.3 контракта). Сроки выполнения отдельных этапов работ согласованы в приложении N 2 к контракту (график производства работ).

В п. 2 ст. 715 ГК РФ закреплено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

С учетом правовой позиции, сформулированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 N 9382/11, ч. 8 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), согласно которой расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством, в данном случае применению не подлежит, а в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами ГК РФ: в части, не урегулированной ст.ст. 763-767 Кодекса, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Кодекса, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 ГК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 19.2 Закона N 94-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством при условии, что это было предусмотрено контрактом.

По общему правилу в силу положений ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Пунктом 3 ст. 450 ГК РФ установлено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Пунктом 8.4 контракта предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с со ст. 19.2 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (пункт 2 статьи 330 ГК РФ).

Пунктом 6.7 предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за просрочку выполнения работ в размере 1% от стоимости невыполненных (некачественно выполненных) работ за каждый день просрочки.

Как следует из материалов дела, обязательства по выполнению работ, предусмотренных контрактом, не выполнены подрядчиком в полном объеме, часть работ выполнена некачественно, что установлено заключением экспертизы.

Факт несвоевременного и ненадлежащего выполнения подрядчиком работ подтвержден представленными в материалы дела актами выполненных работ формы КС-2 от 11.11.2013 N 1, 2, 3, 4, 5, актами невыполненных работ от 30.01.2014 N 1н, 2н, 3н, 4н, актами не устраненных замечаний от 30.01.2014 N 1з, 2з.

Письмом от 31.01.2014 N 84 заказчик направил в адрес подрядчика уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии со ст. 19.2 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в течение десяти дней со дня получения уведомления подрядчик имел возможность устранить нарушения условий контракта, чего им сделано не было. Соответственно, контракт считается расторгнутым 10.02.2014. Факт расторжения контракта 10.02.2014 сторонами не оспаривается.

Возражая против взыскания неустойки, подрядчик ссылается на то, что часть помещений для производства работ была предоставлена заказчиком лишь 09.09.2013 (по акту передачи).

Письмом от 15.10.2013 N 54 ответчик уведомил истца о снятии форс-мажорной ситуации и просил сдвинуть сроки выполнения работ в связи с задержкой поставки конструкций заводом-изготовителем, и на основании акта передачи помещений, по которому задержана передача на неделю.

Суд первой инстанции с учетом продолжительности периода выполнения работ, предусмотренных контрактом, пришел к верному выводу о том, что срок выполнения работ должен быть увеличен до 07.11.2013.

Таким образом, начальный срок начисления неустойки должен быть определен не ранее 08.11.2013. С учетом данного обстоятельства и даты расторжения контракта начисление неустойки является правомерным за период с 08.11.2013 по 09.02.2014 в общей сумме 539 622 руб. 71 коп.

Контррасчет пени ответчиком по встречному иску не представлен, об уменьшении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ ответчиком не заявлено.

С учетом изложенного, требования истца по встречному иску правомерно удовлетворены судом первой инстанции частично в сумме 539 622 руб. 71 коп. на основании ст. 330 ГК РФ.

Изложенный истцом в апелляционной жалобе довод о том, что работы выполнены истцом надлежащим образом, в полном объеме, в установленные контрактом сроки, опровергается имеющимися в материалах дела документами.

Довод апелляционной жалобы о том, что заказчиком нарушены сроки передачи помещений, что подтверждается письмом ответчика N 845 от 26.09.2013, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку факт несвоевременной передачи помещений для проведения работ подтверждается письмами ответчика от 09.09.2013 N 803 (т. 3 л.д. 85), N 845 от 26.09.2013 (т. 3 л.д. 25), и данное обстоятельство учтено судом первой инстанции при определении периода начисления неустойки.

Доводы заявителя жалобы о том, что истец выполнил дополнительные работы на основании п. 3 ст. 744 ГК РФ, заказчик в нарушение ст. 743 ГК РФ не передал истцу техническую документацию, что подтверждается письмами истца N 55 от 23.10.2013, N 49 от 27.08.2013, в связи с чем дополнительные работы подлежат оплате ответчиком, отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Согласно ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В силу п. 2.4 контракта цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случая, предусмотренного пунктом 2.2 контракта.

Письмом N 49 от 27.08.2013 истец уведомил ответчика о том, что им произведены фактические замеры и осмотр помещений, в результате у истца появились разногласия по выполнению работ, предложил достичь договоренность по выполнению работ (т. 3 л.д. 60).

Письмом N 55 от 23.10.2013 истец просил принять скрытые работы и оплатить их (т. 3 л.д. 58).

Письмом N 72 от 19.03.2014 истец уведомил ответчика о том, что по независящим от истца причинам и по требованию заказчика истцом выполнены дополнительные работы, стоимость которых более 10% от первоначальных смет N 25К и N 28К, просил проверить сметы, принять работы и оплатить дополнительные работы на сумму 300 789 руб. (т. 3 л.д. 37).

Заключением по экспертному исследованию N 3/2сэ-14 от 09.10.2014 необходимость в выполнении дополнительных работ экспертом не установлена.

От приемки дополнительных работ и подписания актов о приемке дополнительных работ формы КС-2 от 19.03.2014 N 1Д на сумму 166 601 руб. (т. 1 л.д. 67-69) и N 2Д на сумму 134 188 руб. (т. 1 л.д. 70-72), заказчик отказался.

Доказательств, подтверждающих обстоятельство, что истцу не была передана техническая документации, не представлено.

На основании изложенного, основания для удовлетворения требования истца в оплате дополнительных работ отсутствуют.

Приведенные истцом в апелляционной жалобе доводы об оспаривании заключения эксперта не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание с силу следующего.

Заключение эксперта соответствует положениям ст. 86 АПК РФ, в нем содержатся ответы на все поставленные вопросы, отсутствуют неясности и противоречия, выводы эксперта сомнений не вызывают.

В суде первой инстанции истец заявил о несогласии с выводами эксперта, представив суду заключение специалиста о достоверности экспертного заключения (т. 7 л.д. 116-136), подписанное директором истца Отт Т.В., данный документ правомерно не принят судом первой инстанции в качестве опровержения выводов экспертизы, назначенной арбитражным судом с предупреждением эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в связи с тем, что исходит непосредственно от истца. Само по себе несогласие истца с заключением эксперта не является основанием для назначения повторной экспертизы в порядке ст. 87 АПК РФ, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции принял окончание работ 30.01.2014 на основе односторонних актов N 1н, 2н, 3н, 4н, 1з, 2з, однако для составления актов и участия в комиссии истец не извещался, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Факт несвоевременного и ненадлежащего выполнения подрядчиком работ подтвержден представленными в материалы дела актами выполненных работ формы КС-2 от 11.11.2013 N 1, 2, 3, 4, 5, актами невыполненных работ от 30.01.2014 N 1н, 2н, 3н, 4н, актами не устраненных замечаний от 30.01.2014 N 1з, 2з.

Письмом от 31.01.2014 N 84 заказчик направил в адрес подрядчика уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Письмом N 114 от 10.02.2014 ответчик уведомил истца об обеспечении последним явки для участия в работе комиссии по контрольному осмотру и приемке качества работ выполненных истцом по контракту, время и место работы комиссии: 11.02.2014 в 11 час. 00 мин. 4 этаж Терапевтический корпус (т. 2 л.д. 103).

В акте о приемке работ от 11.02.2014 (т. 2 л.д. 113-114) указано, что ремонтно-строительные работы осуществлены в сроки: начало работ - 03.09.2013, окончание работ - 30.01.2014 при продолжительности капитального ремонта по контракту: с 03.09.2013 по 31.10.2013, фактически: с 03.09.2013 по 30.01.2014. Кроме того, указано, что все недоделки по предусмотренным проектно-сметной документацией работам и дефекты не устранены. Приложением к акту о приемке работ от 11.02.2014 являются замечания к выполненным работам по капитальному ремонту от 16.01.2013, акты на невыполненные работы и на работы по неустраненным замечаниям (т. 1 л.д. 73-91).

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции в решении указал, что подрядчик имел возможность устранить нарушения, однако в заключении эксперта указано, что недостатки носят неустранимый характер, является несостоятельным, поскольку в заключении экспертом перечисляются как значительные, неустранимые (в виду экономической нецелесообразности) дефекты, так и значительные, устранимые дефекты. Как следует из протоколов оперативных совещаний, составленных комиссией в составе подрядчика, зам. главного врача по хозяйственным вопросам, начальника РСУ, инженера по эксплуатации зданий, подрядчик о наличии замечаний, недостатков в выполненных работах был уведомлен, ему был установлен срок для их устранения. Однако недостатки им не были устранены. Кроме того, наличие неустранимых недостатков работ исключает возможность их оплаты (ст. ст. 711, 723 ГК РФ).

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не учтен факт работы на объекте другого подрядчика в период после окончания выполнения работ истцом и до проведения экспертизы, а также то обстоятельство, что объект эксплуатировался год, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание исходя из следующего.

Между ответчиком и ООО "Новые окна" заключен договор N 002зр01-Но на выполнение работ по завершению капитального ремонта на 4 этаже терапевтического корпуса (неврологическое отделение) по результатам запроса котировок N 31400956937 от 31.03.2014 (т. 5 л.д. 117-121), согласно п. 1.1 которого подрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить работы по завершению капитального ремонта на 4 этаже в терапевтического корпуса (неврологическое отделение) по адресу: г. Нижний Тагил, Больничный городок НТМК и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы надлежащего качества и оплатить его.

Согласно п. 2.1 договора цена договора составляет 490 000 руб. 00 коп.

В подтверждение факта выполнения работ по договору N 002зр01-Но от 31.03.2014 в материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ от 25.04.2014 на сумму 475 006 руб. 31 коп. (т. 6 л.д. 1-15).

Согласно заключению по экспертному исследованию N 3/2сэ-14 от 09.10.2014 при производстве экспертизы эксперту были представлены дополнительные материалы, в том числе договоры с иной подрядной организацией, локальный сметный расчет, акт о приемке выполненных работ формы КС-2 с иной подрядной организацией от 25.04.2014 (т. 6 л.д. 59).

Таким образом, при производстве экспертизы экспертом были учтены работы, выполненные другим подрядчиком.

Довод жалобы о том, что истцом об уменьшении неустойки и о несогласии с ее расчетом заявлено в суде первой инстанции, является несостоятельным, поскольку в суде первой инстанции истец возражений по размеру неустойки не заявил, положения ст. 333 ГК РФ без заявления лица, участвующего в деле, применению не подлежат.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы в виде государственной пошлины, уплаченной в связи с подачей апелляционной жалобы, относятся на заявителя жалобы (ст. 110 АПК РФ).

Согласно положениям п. 4, п. 12 ч. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на решение арбитражного суда составляет 2 000 руб.

Определением суда апелляционной инстанции от 16.12.2014 суд запросил у истца подлинные платежные документы, подтверждающие уплату государственной пошлины в размере 1 000 руб., при безналичном перечислении подлинный платежный документ с отметкой банка о его исполнении в поле "Списано со счета плательщика" и подписью ответственного исполнителя банка, а также доказательства доплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе в установленном порядке и размере 1 000 руб.

Подлинное платежное поручение N 81 от 25.11.2014 на сумму 1 000 руб. истцом представлено, однако доказательств доплаты государственной пошлины в сумме 1 000 руб. 00 коп. не представлено.

Поскольку заявителем жалобы по платежному поручению N 81 от 25.11.2014, приложенному к апелляционной жалобе, уплачена государственная пошлина в меньшем размере - 1 000 руб., чем предусмотрено п. 4, п. 12 ч. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, определение суда апелляционной инстанции от 16.12.2014 истцом не исполнено, недоплаченная сумма государственной пошлины в размере 1 000 руб. подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 ноября 2014 года по делу N А60-11948/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Проектэнергомонтаж" (ОГРН 1086623003433, ИНН 6623048509) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.П.Григорьева

Судьи

Л.В.Дружинина Р.А.Богданова