Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2015 г. N 09АП-57913/14 (ключевые темы: налоговая выгода - НДС - сводные счета-фактуры - функции заказчика - строительство)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2015 г. N 09АП-57913/14

г.Москва

09 февраля 2015 г.

А40-33298/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02.02.2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 09.02.2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Е.А. Солоповой, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Щетининым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 18 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2014 г.

по делу N А40-33298/14 вынесенное судьей М.В. Лариным

по заявлению ООО "Конолон"

к ИФНС России N 18 по г. Москве

о признании недействительными решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Стрелец В.В. по дов. от 29.01.2015

от заинтересованного лица - Сидоренко Е.А. но дов. N 05-26/08 от 15.01.2015

УСТАНОВИЛ:

ИФНС России N 18 по г. Москве подана апелляционная жалоба на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2014 по делу А40-33298/14-107-90, которым в полном объеме удовлетворены требования ООО "Конолон" о признании недействительными вынесенные ИФНС России N 18 по г. Москве в отношении ООО "КОНОЛОН" решение от 25.02.2014 N 328 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения от 25.02.2014 N 5 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению, как несоответствующие НК РФ; об обязании ИФНС N 18 по г. Москве возвратить ООО "КОНОЛОН" сумму НДС за 2 квартал 2013 года в размере 5 797 510 рублей, с начислением и уплатой процентов в сумме 314 877 рублей.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, оснований к отмене решения не усматривает.

Налоговый орган указывает, что у ООО "Конолон" отсутствует разрешительная документация на строительство дороги, а также свидетельство о государственной регистрации права собственности на дорогу.

аргумент Инспекции не влияет на право Общества на принятие сумм НДС к вычету в связи со следующим:

Исходя из правовой позиции Высшего арбитражного суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Президиума от 25 сентября 2007 г. N 829/07, момент возникновения права на применение налогового вычета по объекту капитального строительства связан не с подачей документов на государственную регистрацию прав на объект и документальным подтверждением данного факта, а с моментом введения объекта в эксплуатацию,

Спорная внутриплощадочная дорога введена Обществом в эксплуатацию в октябре 2012 года, что подтверждается приказом N 3/1-ОС от 10.10.2012 "О вводе в эксплуатацию внутриплощадочных дорог".

Судебная практика, в том числе по Московскому округу, в настоящее время исходит из того, что законодательством о налогах и сборах Российской Федерации не предусмотрена зависимость права на получение возмещения НДС от получения разрешения на строительство (Постановление ФАС Московского округа от 29.02.2012 по делу N А40-127306/10-90-714, от 07,12.2011 по делу N А40-17446/11-115-58 и др.).

Согласно пункту 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" по смыслу взаимосвязанных положений пункта 1 статьи 38, пункта 1 статьи 54 и подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объект налогообложения формирует совокупность совершенных в течение налогового периода финансово-хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг).

В связи с этим невыполнение налогоплательщиком при осуществлении хозяйственной деятельности тех или иных предписаний, установленных как публично-правовыми, так и гражданско-правовыми нормами (например, неполучение в необходимых случаях лицензии, иных разрешений или согласований; неосуществление регистрации договора и т.п.) влечет неблагоприятные для него налоговые последствия (например, невозможность использовать освобождение от налогообложения конкретных операций, применять налоговые вычеты, заявлять налог к возмещению из бюджета и др.) лишь в том случае, если это прямо предусмотрено положениями части второй Кодекса.

В частности, пункт 6 статьи 149 НК РФ, содержащей перечень освобождаемых от налогообложения операций, прямо оговаривает, что в случае, если на осуществление соответствующей деятельности необходима лицензия, такое освобождение действует только при наличии у налогоплательщика лицензии.

В Жалобе налоговый орган указывает на несоблюдение ООО "Конолон" условия для принятия НДС к вычету, а именно, построенные дорога и временное каркасное строение не используются для целей налогообложения НДС.

довод налогового органа противоречит законодательству о налогах и сборах в связи со следующим.

В соответствии со статьями 171 и 172 НК РФ налогоплательщик имеет право на вычет налога при соблюдении следующих условий:

- суммы НДС предъявлены поставщиками товаров (работ, услуг) - п. 2 ст. 171 НК РФ;

- поставщиками товаров (работ, услуг) выставлены счета-фактуры (по переданным товарам, работам и услугам) - абз. 1 п. 1 ст. 172 НК РФ;

- товары (работы, услуги) приобретены для операций, признаваемых объектами налогообложения - п/п 1 п. 2 ст. 171 НК РФ;

- товары (работы, услуги) приняты на учет - абз. 2 п. 1 ст. 172 НК РФ;

- наличие первичных документов - абз. 2 п. 1 ст. 172 НК РФ.

Таким образом, документами, подтверждающими правомерность применения вычетов сумм НДС и возмещения налога на добавленную стоимость, являются первичные документы о предъявленных суммах налога (договоры на передачу товара, выполнение работ, оказание услуг, акты и другие документы, удостоверяющие принятие товаров, работ, услуг), а также счета-фактуры, книги покупок, документы учета. Обязанность предоставления иных документов для подтверждения права на вычет сумм НДС, НК РФ не предусматривает.

В ходе проведения налоговой проверки в ответ на требование Инспекции N 50770 от 23.07.2013, полученное по каналу связи ТАКСКОМ 05.08.2013, Общество представило пояснения по вопросу отражения в налоговой декларации за 2 квартал 2013 года вычетов по НДС.

Согласно декларации по НДС за 2 квартал 2013 года, которая была направлена 22.07.2013 года по каналам связи ТАКСКОМ, превышение налоговых вычетов над суммами налога, исчисленного с сумм полученной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), составила 5 797 510 рублей.

Общество, согласно договорам аренды от 09.02.2012 г. и от 21.05.2013 г., является арендатором земельных участков, расположенных на территории коттеджного поселка "Марусин сад" по адресу: Московская область, Люберецкий р-н, п. Красково. д. Марусино. На территории коттеджного поселка с количеством жилых домов, не превышающих 171, планируется к возведению следующие объекты капитального и некапитального строительства:

· Сети газоснабжения, в том числе газораспределительные пункты;

· Сети электроснабжения, в том числе трансформаторная подстанция;

· Объекты благоустройства: дороги, ограждения и т.п.;

Контрольно-пропускные пункты.

Состав объектов может быть уточнен после завершения разработки проектно-сметной документации.

Общество оказывает услуги физическим лицам, будущим собственникам земельных участков в коттеджном поселке "Марусин сад", по обеспечению возможности присоединения земельных участков к строящимся сетям электроснабжения и газопровода, собственником, которых будет являться 000 "Коно-лон". За 2 квартал 2013 г. был начислен НДС с авансов, полученных в счет оказания услуг в размере 741 356 рублей.

Для осуществления работ, связанных с организацией и осуществлением разработки документации по планировке, проектной, исходно-разрешительной документации, проведением проектных, строительных, монтажных и иных работ, необходимых для проектирования и строительства, инженерных сетей (газо-, энергоснабжения) на территории коттеджного поселка "Марусин сад" Общество заключило с 000 "Новострой" договор от 01.04.2012 года на выполнение функций Заказчика.

Во 2 квартале 2013 года к возмещению был предъявлен НДС в размере 6 538 866,37 рублей.

Основная сумма НДС к возмещению была получена по договору с 000 "Новострой", так как были приняты и введены в действие временное каркасное строение (НДС - 292 881,36 рублей), внутриплощадочная дорога (НДС - 6 189 916,67 руб.) и начислено вознаграждение Заказчика (НДС - 7 790,55 рублей).

Во 2 квартале 2013 года организация не осуществляла необлагаемых операций или операций, облагаемых по разным ставкам. Раздельный учет не велся.

Из указанных пояснений Общества Инспекции стали известны следующие обстоятельства:

- Общество арендует земельные участки по двум договорам - от 09.02.2012 г и от 21.05.2013

- Общество заключило с ООО "Новострой" договор от 01.04.2012 года на выполнение функций Заказчика.

- Договор от 01.04.2012 года на выполнение функций Заказчика заключен в целях строительства инженерных сетей (газо-, энергоснабжения) на территории коттеджного поселка "Марусин сад".

- Общество оказывает услуги физическим лицам, будущим собственникам земельных участков в коттеджном поселке "Марусин сад", по обеспечению возможности присоединения земельных участков к строящимся сетям электроснабжения и газопровода.

Также Обществом были предоставлены запрошенные документы.

Из представленных налоговому органу документов и информации следует, что между ООО "Конолон" (Инвестор) и ООО "Новострой" (Заказчик) заключен договор на выполнение функций заказчика от 01.04.12 на предмет осуществления функций, связанных с организацией и осуществлением разработки документации по планировке, проектной и исходно-разрешительной документации, проведением предпроектных, проектных, строительных, монтажных, и иных работ, необходимых для проектирования и строительства инженерных сетей (газо-, энергоснабжения) и объектов благоустройства по адресу Московская область, Люберецкий район, п. Красково, д. Марусино на территории коттеджного поселка "Марусин сад".

Общество с ограниченной ответственностью "КОНОЛОН" 22 июля 2013 года представило налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2013 года, в соответствии с которой налог, исчисленный с полученных авансовых платежей составил 741 356 рублей (строка 070 третьего раздела декларации), сумма налога, предъявленная Обществу при приобретении товаров (работ, услуг) составила 6 538 866 рублей (строка 130 третьего раздела декларации), в том числе спорная сумма налога на общую сумму 6482798,03 рублей, предъявленная Обществу в связи со следующими операциями:

- работы по устройству временного каркасного строения (сводный счет-фактура ООО "Новострой" от 30.06.2013 N 36);

- строительно-монтажные работы по устройству внутриплощадочной дороги (сводный счет-фактура ООО "Новострой" от 10.10.2012 N 25).

- В Акте налоговой проверки перечислены подрядчики, силами которых были выполнены работы, наименование и стоимость этих работ, а также подтверждающие выполнение работ документы (акты, справки, счета-фактуры).

В связи с тем, что Общество не заключало договоры с подрядными организациями и не было управомочено требовать от подрядчиков исполнения ими обязанностей по проведению строительных работ, ООО "Конолон" не оформляло результаты работ в рамках договоров, заключенных с подрядчиками.

На основании заключенного договора от 01.04.2012 Заказчик осуществлял аккумулирование затрат строительства и, по его завершению, передал эти затраты Обществу по Акту приема-передачи капитальных затрат от 10.10.2012 и на основании Отчета исполнителя (ООО "Новострой") по договору на выполнение функций заказчика ( представлялись налоговому органу).

Также Заказчик оформил сводные счета-фактуры и выставил их Обществу (копия счетов-фактур представлялись налоговому органу). Заказчик НДС по выполненным работам к вычету не принимал.

Представленными в налоговый орган документами подтверждается:

- принятие на учет спорных объектов,

- наличие сводных счетов - фактур N 25 и 36 на строительные работы, осуществленные подрядными организациями,

- наличие актов передачи капитальных затрат на строительство по объектам и счетов-фактур, выставленных Заказчику подрядчиками.

Указанными документами подтверждено в установленном порядке право на применение налоговых вычетов, заявленных в налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2013 года.

Таким образом, налоговому органу были представлены как документы, подтверждающие право на вычет сумм НДС, так и иные документы и информация по осуществляемой налогоплательщиком деятельности.

Налоговым органом в Решении не оспаривается:

- реальность хозяйственных операций по строительству дороги и временных строений;

- наличие актов КС-2, составленных между подрядчиками и Заказчиком (ООО "Новострой");

- наличие выставленных подрядчиками счетов-фактур

- наличие сводных счетов-фактур, выставленных Заказчиком на Инвестора (Общество);

- факт принятия к учету Обществом построенного объекта.

Налоговым органом не выявлено несоответствий, противоречий в сведениях, а также нарушения правил оформления в представленных актах КС-2, составленных между подрядчиками и Заказчиком, счетах-фактурах, выставленных подрядчиками на Заказчика, сводных счетах-фактурах, выставленных Заказчиком на инвестора.

Налоговый орган также не оспаривает расчет суммы вычетов налога на добавленную стоимость.

Кроме того, в ходе проведенных допросов налоговым органом получена информация о деятельности Общества, а осмотр территории дополнительно засвидетельствовал наличие построенной дороги. Учитывая фактические обстоятельства реальности осуществления Обществом деятельности по строительству дороги, обеспечению подключения к коммуникациям, представления первичных документов, подтверждающих проведение строительных работ, предъявление сумм НДС и право на возмещение налога, вывод инспекции о неоправданности (необоснованности) принятия сумм НДС к вычету является несостоятельным в виду следующего.

Согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженной определениях от 4 июня 2007 года N 320-О-П и от 4 июня 2007 года N 366-0-П, в налоговом законодательстве не употребляется понятие экономической целесообразности и не регулируется порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Следовательно, положения пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение от 12 июля 2006 года N 267-0).Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

В соответствии с пунктом 4 указанного Постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученных налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата предпринимательской деятельности. В полномочия налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, а не вменение им доходов исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического результата с меньшими затратами.

Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в постановлении от 26.02.2008 N 11542/07 по делу N А40-48303/06-142-294 пришел к выводу, что хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности.

Обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

С учетом изложенного, утверждение инспекции о том, что "построенная дорога и временное каркасное строение не используются в производственных целях, а налоговому органу не предоставлено бесспорных доказательств необходимости строительства дороги, расположенной внутри коттеджного поселка, у организации отсутствует доходы от реализации и внереализационные доходы, отсутствует прибыль" является неправомерным и не может являться достаточным доказательством необоснованности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, поскольку относятся к неправомерной попытке Инспекции проверить целесообразность деятельности Общества.

Пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.10.2006 N 53 предусмотрено, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Операция по учету налогового вычета отражается в учете проводкой Дт 68 -Кт 19. Указанная операция является частью деятельности Общества и связана с произведенными затратами на строительство дороги.

Вместе с тем, работы, по которым Обществу была предъявлена спорная сумма налога (строительство дороги в коттеджном поселке "Марусин сад"), были выполнены в 4 квартале 2012 года и включены впоследствии в налоговую декларацию за 2 квартал 2013 года,

В налоговой декларации за 2 кв. 2013 по строке 070 раздела 3 года отражены операции получения от заказчиков общества частичных платежей в счет предстоящего оказания услуг в размере 4 860 000 рублей, а также сумма НДС 18% в размере 741 356 рублей, что свидетельствует об осуществлении Обществом деятельности, облагаемой налогом.

В указанном периоде Общество получило авансы от физических лиц -собственников земельных участков, за работы по проведению сетей энергоснабжения в коттеджный поселок и обеспечению возможности подключения лиц к указанным сетям.

Взимание авансов осуществлено после строительства дороги, целью строительства которой является: обеспечение подхода, проезда на территорию поселка людей и транспорта, в том числе для установления энергетических сетей.

Представленные налоговому органу договоры на оказание услуг физическим лицам начали заключаться с середины 2012 года, что свидетельствует о наличии намерения в осуществлении деятельности по оказанию услуг физическим лицам. Поскольку для исполнения указанных договоров необходима дорога, то уже в 2012 году у Общества было намерение использовать ее в деятельности, облагаемой НДС.

Таким образом, факт отражения в налоговой декларации за 2 кв. 2013 года сумм НДС, исчисленных с полученных авансов за оказание услуг по обеспечению возможности подключения коммуникаций, что в свою очередь невозможно без возведения дороги, свидетельствует о выполнении Обществом еще одного условия принятия сумм к вычету - "работы приобретены для деятельности, облагаемой НДС"

В период проведения налоговой проверки налоговому органу были представлены договоры с физическими лицами, счета-фактуры, книга продаж.

На основании указанных документов налоговый орган, в силу возложенных на него законодательством о налогах и сборах обязанностей, обязан сделать вывод об имеющих значение для целей налогообложения обстоятельствах. В рассматриваемом случае - о том, подлежит ли налогообложению НДС деятельность Общества по оказанию услуг.

В Акте проверки и Решении N 328 отсутствует документально подтвержденный вывод о том, что деятельность по оказанию Обществом услуг физическим лицам не связана с приобретенными товарами, работами, услугами, в возмещении предъявленного НДС по которым налоговым органом было отказано. Изложенные выше обстоятельства о том, что Общество во 2 квартале 2013 года осуществляло деятельность, облагаемую НДС и связанную с приобретенными товарами (работами, услугами), содержание представленных налоговому органу документов и правовая позиция Конституционного суда РФ, выраженная в указанном выше Определении КС РФ N 67-0, позволяют сделать вывод о том, что оказанные услуги подлежат налогообложению НДС.

Также налоговому органу в ходе проведения проверки в полной мере представлена информация, свидетельствующая о намерении в будущем совершить облагаемые НДС операции с построенной дорогой:

Так в Решении N 328 приведен допрос генерального директора Общества (стр. 4 - 6). Отвечая на вопрос 10 генеральный директор указал, что дорога была возведена с целью строительства сетей газо-, электроснабжения к которым будут подключаться потенциальные собственники земельных участков, в дальнейшем планируется сдача в аренду либо продажа. Также в ответ на 17 вопрос о том, в каком периоде планируется реализация возведенной дороги, было пояснено, что ориентировочно через 3 года.

В Акте проверки и Решении N 328 отсутствуют положения о том, что указанная деятельность является необлагаемой. Также налоговый орган не указал о необходимости ведения Обществом раздельного учета операций, если он полагает, что деятельность по оказанию услуг физическим лицам является необлагаемой.

Уменьшая вычеты по НДС на основании того, что деятельность Общества не облагается налогом, налоговая Инспекция обязана была исключить из налоговой базы суммы НДС, исчисленные Обществом с авансов и, с учетом этого обстоятельства, определить величину налогового обязательства налогоплательщика. В результате сумма налога, уплаченная Обществом с авансов (741 356 рублей), которая больше суммы доначисления по Решению N 328 (685 288 рублей) подлежит возврату как излишне уплаченная, а выводы Инспекции о наличии недоимки неправомерны.

Налоговый орган в обоснование вывода о неправомерности принятия сумм НДС к вычету указывает на признаки согласованности действий Общества и его контрагентов, ввиду их взаимозависимости, при этом Инспекция ссылается на следующие обстоятельства:

В ходе проведения осмотра места расположения к/п Маруси сад было установлено, что продажу участков осуществляет ООО "Абсолют Менеджмент", которая входит в Инвестиционную группу "Абсолют".

В ходе проверки было установлено, что Меркулова Екатерина Николаевна, которая предложила Милославскому В. И. должность руководителя ООО "Конолон" получает доход в ООО "Группа Абсолют".

Милославский В.И, так же получает доход в ООО "Группа Абсолют".

Бадалова СИ. (представитель Гулимовой А.В. при допросе) так же получает доход в ООО "Группа Абсолют".

В деле так же имеется доверенность, выданная Бадалвой СИ. руководителем 000 "Конолон" Милославским В.И. на представление интересов Общества.

В отношении арендодателя земельных участков ООО "УК "Oeepecni Эссет Менеджмент" Д. У. ЗПИФ недвижимости "Косино" было установлено, что одним из учредителей организации является Группа Компаний Абсолют.

В отношении организации ООО "Новострой" было установлено, что одним из учредителей указанной организации является ООО "Абсолют Девелопмент".

Из анализа выписок из log-файлов ООО "Конолон" и ООО "Новострой", полученных от АКБ "Абсолют-Банк", установлены повторяющиеся внешние IP-адрес: 195.42.119.201; 89.175.101.174:

Расчетные счета ООО "Конолон" и ООО "Новострой" открыты в одном банке.

Суд полагает, что указанные обстоятельства не являются основанием для отказа в праве на вычет НДС по следующим обстоятельствам:

В соответствии с пунктом 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.10.2006 N 53 сама по себе взаимозависимость участников сделок не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Взаимозависимость участников сделок может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды лишь в совокупности и взаимосвязи с обстоятельствами, предусмотренными пунктом 5 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в частности невозможностью реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг или совершением операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Доказательства наличия таких обстоятельств либо иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 5 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, налоговым органом не были указаны в Решении N 328 и акте проверки.

Инспекция не доказала, что деятельность Общества направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей и являющимися недобросовестными налогоплательщиками.

Также вопрос о наличии или отсутствии взаимозависимости между налогоплательщиком и продавцами зданий не имеет правового значения для целей применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, поскольку НК РФ устанавливает случаи, в которых осуществление прав и исполнение обязанностей налогоплательщика зависят от наличия (отсутствия) взаимозависимости. Так, факт взаимозависимости имеет значение при проверке правильности цены в сделке (ст.ст. 105.1 и 105.14 НК РФ), при получении физическим лицом материальной выгоды для целей НДФЛ (ст. 212 НК РФ), получения физическим лицом имущественного налогового вычета (ст. 220 НК РФ), при установлении особенностей правового положения иностранных строительных организаций (ст. 308 НК РФ). Таким образом, вопрос взаимозависимости имеет правовое значение только для тех случаев, которые прямо указаны в законодательстве о налогах и сборах.

Указанный вывод содержится в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 N 71 (п. п. 1, 2 и 4): постановка вопроса о взаимозависимости напрямую связывается со ст. 40 НК РФ, в соответствии с которой наличие взаимной связи участников сделки дает налоговому органу право проверить правильность цены в целях налогообложения.

В случаях отсутствия в Налоговом кодексе РФ нормы, указывающей на налоговые последствия для взаимозависимых лиц (то есть при отсутствии необходимой правовой предпосылки), наличие взаимной связи между участниками хозяйственной операции не имеет правового значения.

Указанная правовая предпосылка отсутствует в целях налога на добавленную стоимость: вопросы исчисления и уплаты НДС и применения вычетов не связаны законодателем с наличием или отсутствием факта взаимозависимости налогоплательщика с третьими лицами.

В соответствии со статьями 105.1 и 105.14 НК РФ для целей налогообложения принимается взаимозависимость сторон в сделке. Законодательству о налогах и сборах безразлична взаимозависимость в составе (структуре) одной стороны заключенного договора.

Попытки налогового органа представить зависимость Стрельца, Бадаловой, Милославского, ООО "Группы "Абсолют" в качестве имеющего юридическое значение обстоятельства, не позволяющего принять суммы НДС к вычету, неправомерны, поскольку указанные лица не являлись контрагентами ООО "Конолон" по сделкам, в результате которых суммы НДС заявлены к возмещению.

Обстоятельства участия Гулимовой и Милославского в других организациях значения в вопросе принятия НДС к вычету не имеют, поскольку указанные в Акте проверки факты не связаны с осуществленными хозяйственными операциями, в результате которых у Общества возникло право на возмещение НДС.

Хозяйственные операции оформлены Обществом с 000 "Новострой", по отношению к которому со стороны Общества не выявлено взаимосвязей, дающих право налоговому органу на основании законодательства о налогах и сборах отказать в праве на вычет налога.

Также следует указать, что в соответствии со ст. 105.17 НК РФ контроль сделок осуществляет ФНС России в рамках отдельной проверки. Территориальные налоговые органы не наделены полномочиями по контролю цен в сделках и при проведении камеральной налоговой проверки не вправе оценивать действия налогоплательщика на предмет соблюдения законодательства о трансфертном ценообразовании.

Относительно того, что 000 "Конолон" и 000 "Новострой" имеют один и тот же IP адрес, а также счета в одном банке,

Данные обстоятельства, не имеют правового значения, поскольку не влекут правовых последствий в виде признания необоснованными применения вычетов по налогу на добавленную стоимость по правилам главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, IP адрес, на который ссылается Инспекция, используется не Обществом, а организацией, на которую возложены функции ведения бухгалтерского и налогового учета, в том числе представления в налоговый орган отчетности по телекоммуникационным каналам связи.

Налоговый орган в Жалобе указывает, что

- 000 "Конолон" не понесло фактических расходов на строительство дороги и каркасного строения, т.к. практически в полном объеме перечислило денежные средства, полученные в виде займа от организации Miticius HoldiN g Ltd. (Кипр). Таким образом, операции носят транзитный характер. Следует отметить, что возврат займа в адрес Miticius HoldiN g Ltd. (Кипр) и процентов по нему 000 "Конолон" не осуществляется.

- 000 "Конолон" учитывает для целей налогообложения только те хозяйственные операции, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды. Так налогоплательщиком не заявлены к вычету суммы НДС по расходам, характерным для данного вида деятельности: арендная плата, коммунальные расходы, канцелярские и иные расходы, связанные с осуществлением хозяйственной деятельности.

Довод налогового органа противоречит законодательству о налогах и сборах и фактическим обстоятельствам в связи со следующим.

Термин "транзитный характер платежей" законодательством не установлен. Вместе с тем, анализ практики свидетельствует о том, что под этим явлением суды понимают перечисления средств со счета на счет без встречного предоставления, без осуществления реальных хозяйственных операций против перечисления средств. Как правило, суды указывают на транзитное перечисление за выпоненные работы и оказанные услуги.

Так в Определении ВАС РФ от 07.10.2011 N ВАС-12431/11 по делу N А46-12633/2010 указано, что отсутствие реальных затрат и транзитный характер движения денежных средств признаны судами в качестве обстоятельств, свидетельствующих о получении обществом необоснованной налоговой выгоды. Из Определения следует, что налогоплательщик не понес реальных затрат.

В рассматриваемом случае, налоговым органом не отрицается факт того, что работы были в реальности выполнены. Об этом указывается также и в рассматриваемых Пояснениях налогового органа, на странице 2 которых говорится о словах руководителя ООО "Конолон" о том, что "дорога была возведена". Далее, Инспекция приводит сведения о том, что ею был совершен выезд на место строительство дороги. В заключение, инспекция задает вопрос представителю ООО "Конолон" о том, как для целей налогообложения НДС используется каркасное строение. Таким образом, налоговый орган признает факты наличия возведенной дороги и построенного строения.

В Решении N 328 Инспекция неоднократно подчеркивает, что дорога является возведенной, в каркасное строение построенным:

"Из вышеизложенного следует, что ООО "Конолон" не приняты к учету должным образом построенная дорога и временное каркасное строение в к/п "Марусин Сад": в связи с чем. у организации отсутствует право на налоговый вычет (стр. 14 Решения N 323).

Из анализа банковской выписки по операциям на счетах ООО "Конолон" открытых в АКБ "Абсолют Банк" (ОАО) установлено отсутствие поступление выручки за использование построенной дороги и временного каркасного строения. Таким образом. ООО "Конолон" не использует построенную дорогу и временное каркасное строение для операций, признаваемых объектами налогообложения НДС, чем нарушает условие для принятия налога к вычету (стр. 18 Решения N 328)".

Таким образом, Инспекция в Решении N 328 подтверждает, что и дорога и каркасное строение существуют в реальности.

Также необходимо отметить, что, как указывалось выше, в ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговому органу были представлены документы, доказывающие осуществление затрат, в том числе Акты приема-передачи капитальных затрат от 10.10.2012 и от 30.06.2013, акты по унифицированной форме КС-2, справки о затратах и стоимости работ по унифицированной форме КС-3, оборотно-сальдовые ведомости по счетам учета 08 и 60, отчеты по договору на выполнение функций заказчика.

Указанные документы подтверждают осуществление затрат по строительству, в связи с чем довод Инспекции, указанный в Решении N 328, о том, что ООО "Ко-нолон" не понесло фактических расходов на строительство дороги и каркасного строения является необоснованным.

Инспекция не оспаривает, что дорога в реальности возведена, а каркасное строение построено. Также Инспекция не оспаривает первичные документы, оформляющие строительство и не указало на то, что содержащие в них сведения являются противоречивыми.

Учитывая, что денежные средства были перечислены Обществом на законном основании заказчику строительства (ООО "Новострой"), а последний уплатил подрядчикам стоимость реально выполненных работ, совершенные платежи не подпадают под признаки транзитных, поскольку имеют под собой материальное основание - выполненные работы, реальность которых налоговый орган не оспаривает.

Следует также отметить, что налоговый орган полагает, что часть работ по договору с ООО "Новострой" была произведена для целей деятельности, облагаемой НДС - услуги испытательно-строительной лаборатории, разработка рабочей документации для внутриплощадочных дорог (сводный счет-фактура ООО "Новострой" от 10.10.2013 N 25).

Это обстоятельство свидетельствует о том, что Инспекция произвольно отказала избирательным путем в праве на вычет большей суммы налога на добавленную стоимость.

Относительно займа от организации Miticius HoldiN g Ltd. (Кипр) следует отметить, что заемная операция является самостоятельной и не влияет на финансовый результат, на налоговые обязательства и права Общества, связанные с хозяйственными операциями по строительству дороги и каркасного строения. Займы не создают добавленной стоимости и не облагаются НДС.

Финансовые ресурсы, полученные Обществом по договору займа, являются на основании статьи 807 ГК РФ его собственностью и используются по своему усмотрению.

В связи с наличием указанных выше документов и подтверждаемых ими обстоятельств вывод инспекции о том, что налогоплательщик создает видимость документооборота, направленного на получение необоснованной налоговой выгоды, является также несостоятельным.

Несостоятелен и вывод Инспекции о том, что налогоплательщиком не заявлены к вычету суммы НДС по расходам, характерным для данного вида деятельности: арендная плата, коммунальные расходы, канцелярские и иные расходы, связанные с осуществлением хозяйственной деятельности, поскольку заявление вычетов по налогу является правом налогоплательщика, осуществляемым по его усмотрению. Вместе с тем, как указывалось выше, Обществом учтены операции по осуществлению строительства, по оплате услуг, оказанных заказчиком строительства, по вычетам НДС и другие, которые соответствуют осуществляемой деятельности. Также Общество осуществляет учет операций по приобретению бухгалтерских услуг.

На основании Налогового кодекса РФ, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2014 г. по делу N А40-33298/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова Е.А. Солопова