Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2015 г. N 09АП-58423/14

город Москва

12 февраля 2015 г.

дело N А40-132216/14

Резолютивная часть постановления оглашена 03.02.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.02.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей Мухина С.М., Кольцовой Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "Канал имени Москвы" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.11.2014

по делу N А40-132216/14, принятое судьей Лапшиной В.В.

по заявлению ФГУП "Канал имени Москвы" (125362, Москва, ул. Водников, д. 1)

к УФАС РФ по г. Москве (107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр. 1)

третье лицо: ООО "Мастер Дизель СПб" (198320, Санкт-Петербург, Красное село, ул. Киевская, д. 2)

об оспаривании решения;

при участии:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - Айнутдинов Р.Ф. по доверенности от 25.12.2014; Сидорова Я. И. по доверенности от 25.12.2014;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.11.2014 в удовлетворении заявления ФГУП "Канал имени Москвы" о признании незаконным решения Московского УФАС России от 06.06.2014 по делу N 1-00-746/77-14 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, отказано.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО "Мастер Дизель СПб".

ФГУП "Канал имени Москвы" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители предприятия и третьего лица в судебное заседание не явились, извещены.

Представители антимонопольного органа поддерживают решение суда.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в УФАС по г. Москве поступила жалоба ООО "Мастер Дизель Спб" на действия предприятия при проведении торгов в форме открытого конкурса в связи с нарушением порядка присвоения баллов при оценке поданных заявок, что в итоге привело к ущемлению прав и законных интересов общества.

По результатам рассмотрения жалобы УФАС по г. Москве 06.06.2014 вынесено решение по делу N 1-00-746/77-14 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов, жалоба ООО "Мастер Дизель СПб" признана обоснованной, в действиях предприятия установлено нарушение ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", ч. 2 ст. 20 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ФГУП "Канал имени Москвы", в связи с отсутствием в закупочной документации порядка расчета и присвоения баллов при оценке поданных заявок.

При этом, ввиду наличия заключенного по результатам проведенного конкурса договора (договор N 11-ОК-404-359/14 от 19.05.2014) обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений заявителю не выдавалось.

Не согласившись с вынесенным решением, ФГУП "Канал имени Москвы" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявления предприятие указало на отсутствие в его действиях нарушения законодательства о закупках, ссылаясь на невозможность более детальной конкретизации порядка присвоения баллов по показателю "наличие графиков производства работ и степень их проработки", считая, что достаточно указания сведений о порядке оценки заявок по названному показателю, указывая на лучшую проработанность графика производства работ со стороны победителя конкурса, ввиду чего последнему присвоено большее количество баллов по названному показателю и полагает свои права и законные интересы нарушенными ввиду не указания в оспариваемом решении на факт участия представителя предприятия в заседании комиссии антимонопольного органа, а также ввиду гипотетической возможности предъявления к нему исков о возмещении убытков со стороны участников иных закупочных процедур, с которыми не заключены договоры.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что решение антимонопольного органа вынесено в соответствии с действующим законодательством и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Согласно п. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Из материалов дела следует, объявлен открытый конкурс N ОК-404 на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту двигателя 6-27, 5-А2 (Шкода) в корпусе землесоса "Московский-702" (реестровый номер закупки 31401028487).

Заявителем самостоятельно установлена значимость каждого критерия, подлежащего оценке, в баллах, а также приведен расчет их общей значимости в целях определения победителя.

Установив требования в конкурсной документации, заявитель согласился с тем, что оценка заявок и выбор победителя будут осуществляться исключительно путем присвоения и подсчета баллов по каждому критерию в зависимости от представленных участниками документов.

В соответствии с ч. 2 ст. 20 Положения о закупке оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются комиссией в целях выявления лучших условий исполнения договора в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией. Совокупная значимость таких критериев должна составлять сто процентов.

Положениями п. 3.3 конкурсной документации определен перечень документов, подлежащих представлению в составе заявки на участие в закупке.

В соответствии с подп. "г" п. 3.3.1.1. конкурсной документации к числу подлежащих представлению документов, подтверждающих квалификацию участника закупки, отнесены: копии отзывов, благодарственных писем; копии актов выполненных работ и копии договоров, контрактов за последние 3 года; график производства работ.

Порядок оценки и сопоставления заявок определен разд. 7 ч. 1 конкурсной документации.

Согласно п. 7.1.3. указанной документации оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения договора в соответствии со следующими критериями: цена договора (80 %); квалификация участника конкурса (20 %).

При этом, в соответствии с п. 7.1.4. конкурсной документации рейтинг, присуждаемый заявке по критерию "квалификация участника конкурса" определяется, как среднее арифметическое оценок в баллах всех членов конкурсной комиссии, присуждаемых этой заявке по указанному критерию (показателю).

Сумма баллов показателей равна 100: наличие графиков производства работ и степень их проработки (оценивается степень проработки графика выполняемых работ) - 20 баллов; деловая репутация - 20 баллов: 0 баллов - отзывы (рекомендации) отсутствуют; 10 баллов - участником конкурса предоставлено от 1 до 4 положительных отзывов (рекомендаций); 15 баллов - участником конкурса предоставлено от 5 до 9 положительных отзывов (рекомендаций); 20 баллов - участником конкурса предоставлено от 10 и более положительных отзывов (рекомендаций); опыт выполнения аналогичных предмету конкурса работ (подтверждается копиями договоров за последние 3 года) - 30 баллов: 0 баллов - данные работы ранее не выполнялись участником конкурса; 10 баллов - участником конкурса выполнено от 1 до 4 договоров; 20 баллов - участником конкурса выполнено от 5 до 9 договоров; 30 баллов - участником конкурса выполнено 10 и более договоров.

Объем выполненных работ, аналогичных предмету конкурса за последние 3 года (подтверждается актами выполненных работ): 0 баллов -участником конкурса выполнен объем работ общей стоимостью не более 1 млн.рублей; 10 баллов - участником конкурса выполнен объем работ общей стоимостью свыше 1 млн. рублей и не более 3 млн. рублей; 20 баллов - Участником конкурса выполнен объем работ общей стоимостью свыше 3 млн. рублей и не более 4 млн. рублей; 30 баллов - участником конкурса выполнен объем работ общей стоимостью 4 млн. рублей и более.

Для оценки по критерию "квалификация участника конкурса" каждой заявке выставляется значение от 0 до 100 баллов, исходя из суммы баллов по указанным критериям.

Согласно протоколу N 3 оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе N ОК-404, составленного 29.04.2014, общий суммарный балл общества составил 26, 11, победителя конкурса - 26, 27.

При этом, согласно приложения N 1 к протоколу оценки и сопоставления заявок, по критерию "график производства работ" заявке общества выставлено 15 баллов, заявке победителя - 18 баллов.

Между тем, положениями конкурсной документации не определен критерий "График производства работ", какие именно параметры будут учитываться предприятием при оценке заявок по данному критерию, в документации не раскрыто.

Указание на то, что оценке по названному критерию подлежит "степень проработки графика производства работ", не свидетельствует о соблюдении заявителем требований законодательства, поскольку из каких именно показателей состоит этот критерий и что именно заявителем понимается под "степенью проработки" (общее время выполнения работ, большее внимание к ремонту определенных деталей, указание в графике плана выполнения работ по дням) конкурсной документацией не определено.

Конкурсная документация в спорной части не содержит указания градации баллов по названному критерию и порядка их присвоения, ограничиваясь наличием только максимального балла по этому критерию, равно как и не содержит указания на минимальный показатель, который может быть выставлен по названному критерию, то есть установленный предприятием балльный показатель является безальтернативным.

В соответствии с п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупках должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

При этом, в целях применения названной нормы права, а также расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, под порядком оценки и сопоставления заявок следует понимать детальный алгоритм действий, подлежащих осуществлению со стороны организатора торгов в целях определения победителя проводимой закупки.

В этой связи в закупочной документации должны быть раскрыты сведения о порядке формирования и подачи заявок, разрешения вопроса об их соответствии закупочной документации и отклонения таких заявок, порядке определения победителя закупки (с указанием всех осуществляемых организатором торгов в этих целях действий, включая сведения о порядке присвоения заявкам балльных оценок в случае их сопоставления по набранным баллам), а также о порядке заключения договоров по результатам проведенной закупки.

Отсутствие сведений о порядке присвоения и начисления баллов по критерию "график производства работ" приводит к нарушению принципа информационной открытости закупки, поскольку лишает ее участников существенной информации о порядке проведения такой закупки, что, в свою очередь, ведет к нарушению принципа равенства участников гражданских правоотношений и оставляет разрешение данного вопроса исключительно на субъективное усмотрение организатора торгов.

Ссылка заявителя на невозможность более детальной конкретизации показателя "график производства работ" о незаконности оспариваемого акта не свидетельствует.

Действующим законодательством о закупках не определен исчерпывающий перечень критериев, подлежащих оценке при рассмотрении и сопоставлении заявок, что свидетельствует о том, что выбор таких критериев является усмотрением самого заказчика в зависимости от его потребностей.

Довод предприятия о соответствии его конкурсной документации требованиям постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 N 722 "Об утверждении Правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт (гражданско-правовой договор бюджетного учреждения) на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков" об обратном не свидетельствует, поскольку названное постановление содержит примерный перечень таких критериев, оставляя право их выбора на усмотрение заказчика (п. 6 постановления) и, кроме того, утратило силу с 01.01.2014 (в то время как извещение о проведении конкурса и конкурсная документация опубликованы заявителем 31.03.2014), ввиду чего не может являться правовым обоснованием совершенных заявителем действий.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", изданным взамен указанного ранее, предусмотрена необходимость осуществления расчета и присвоения баллов по стоимостным и нестоимостным критериям, перечень которых также является примерным и остается на усмотрение заказчика (п. п. 25, 27 постановления).

Названное постановление применяется при проведении закупочных процедур в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, оценка и сопоставление заявок по аналогии с закупочными процедурами в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ не противоречит Закону о закупках ввиду отсутствия в нем императивного требования к порядку такого сопоставления.

Вместе с тем, п. 27 постановления Правительства Российской Федерации N 1085 определен перечень показателей нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации", к которым относятся: квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у него собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; деловая репутация участника закупки.

Таким образом, предусмотренная возможность оценки заявок по критерию "квалификация участника закупки" ориентирована на сопоставление таких заявок по объективным исчисляемым показателям.

В рассматриваемом случае заявителем в качестве одного из показателей критерия "квалификация участника конкурса" установлен неисчисляемый показатель, описание которого в конкурсной документации не приведено, что делает невозможным объективное сопоставление заявок по нему с соблюдением принципов равноправия и справедливости. При этом, выбор показателей для оценки и сопоставления заявок является исключительным усмотрением организатора закупки со всеми правовыми последствиями совершения таких действий.

При выборе показателей оценки и сопоставления заявок предприятию надлежало либо детально описать показатель "график производства работ" с целью соблюдения принципа информационной открытости закупки и обеспечения равенства прав ее участников или воздержаться от установления такого показателя, содержание которого не способен определить и заявитель, с тем, чтобы не допустить нарушения прав и законных интересов иных участников закупки, вызванных неопределенностью правил и порядка присвоения баллов.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о необходимости оценки заявок именно по данному показателю и о невозможности выбора победителя закупки по иным показателям, предприятием не представлено.

Ссылка заявителя на то, что конкретные причины присвоения баллов по названному показателю разъяснены представителям участников закупки, противоречит положениям п. 2.2.1. конкурсной документации, в силу которой при проведении конкурса какие-либо переговоры заказчика или конкурсной комиссии с участником закупки не допускаются.

Кроме того, доказательством отсутствия у участников закупки таких сведений служит поступившая в антимонопольный орган жалоба общества на нарушение предприятием порядка оценки и сопоставления заявок ввиду присвоения меньшего количества баллов, чем это предусмотрено положениями конкурсной документации.

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Из материалов дела следует, оценка и сопоставление заявок осуществлялись не в соответствии с положениями конкурсной документации, поскольку порядок начисления и присвоения баллов по показателю "график производства работ" в указанной документации отсутствовал.

При таких обстоятельствах, с учетом отсутствия в конкурсной документации части информации о порядке определения победителя закупки, что, в свою очередь, может привести к нарушению правила о равном применении соответствующих требований ко всем участникам закупки и осуществлении оценки и сопоставления заявок исключительно в порядке, предусмотренном конкурсной документацией, антимонопольным органом сделан обоснованный вывод о наличии в действиях заявителя нарушения ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, ч. 2 ст. 20 Положения о закупке.

Процессуальные права, предусмотренные ст. 43 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом соблюдены.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель в апелляционной жалобе, были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены судебного акта не имеется. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.11.2014 по делу N А40-132216/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

С.М. Мухин Н.Н. Кольцова