Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2015 г. N 11АП-240/15 (ключевые темы: арендная плата - налоговая декларация - договор аренды нежилого помещения - ЕСН - сумма налога, подлежащая уплате)

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2015 г. N 11АП-240/15

г. Самара

17 февраля 2015 г.

А72-7355/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 февраля 2015 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Захаровой Е.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кислицыной А.В.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Тебелева Дмитрия Львовича - представителя Тихонова Ю.А. (доверенность от 19.03.2013),

от Межрайонной ИФНС России N 7 по Ульяновской области - представителя Маняпова Л.Б. (доверенность N 03-07/04670 от 27.02.2014),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тебелева Дмитрия Львовича

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 24 ноября 2014 года и дополнительное решение Арбитражного суда Ульяновской области от 10 декабря 2014 года по делу N А72-7355/2014 (судья Пиотровская Ю.Г.),

по заявлению Межрайонной ИФНС России N 7 по Ульяновской области (ОГРН 1107302000926, ИНН 7329000014), Ульяновская область, г. Димитровград,

к индивидуальному предпринимателю Тебелеву Дмитрию Львовичу (ОГРНИП 313732903200061, ИНН 730201137645), Ульяновская область, г. Димитровград,

о взыскании обязательных платежей 395 274 руб. 37 коп,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная ИФНС России N 7 по Ульяновской области (далее - налоговый орган, Инспекция, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Тебелеву Дмитрию Львовичу (далее - ответчик, предприниматель, ИП Тебелев Д.И.) о взыскании единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, - 35 016 руб., пени - 8 948,92 руб., штраф - 3 501,60 руб., единого социального налога, зачисляемого в ТФОМС: налог - 6 600 руб., пени -1 686,74 руб., штраф - 660 руб., налога на добавленную стоимость на товары (работы, услуги), реализуемые на территории Российской Федерации - 250 329 руб., пени - 74 945,93 руб., штраф - 7 996,80 руб., единый социальный налог, зачисляемый в ФФОМС - 3 840 руб., пени - 981,38 руб., штраф - 384 руб., штраф по НДФЛ от осуществления деятельности физическими лицами по ст. 227 НК РФ - 10 847,60 руб. (с учетом уточнения, принятого судом в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 24 ноября 2014 года, с учетом определения от 24.12.2014, удовлетворено ходатайство Межрайонной ИФНС России N 7 по Ульяновской области о восстановлении срока на обращение в суд с заявлением о взыскании обязательных платежей, заявленные требования Межрайонной ИФНС России N 7 по Ульяновской области удовлетворены частично, с индивидуального предпринимателя Тебелева Дмитрия Львовича в пользу Межрайонной ИФНС России N7 по Ульяновской области взыскана для зачисления в бюджет соответствующего уровня задолженность по НДС за 1 квартал 2009 г. - 37 966 руб., 2 квартал 2009 г. - 37 260 руб., 3 квартал 2009 г. - 37 260 руб., 4 квартал 2009 г. - 19 407 руб.,; за 1 квартал 2010 г. - 10 480 руб., 2 квартал 2010 - 10 480 руб., 3 квартал 2010 г. - 6 762 руб., 4 квартал 2010 г. - 7 464 руб.; за 1 квартал 2011 г. - 8 020 руб., за 2 квартал 2011 г. - 8 020 руб., за 3 квартал 2011 г. - 8 020 руб., за 4 квартал 2011 г. - 8 473 руб., пени в соответствующем размере, налоговые санкции по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в размере 2 708,8 руб., налоговые санкции по ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС за 1-4 кварталы 2010-2011г.г., по НДФЛ за 2009-2011г.г., по ЕСН за 2009 г. в размере 4 503 руб. В остальной части требования Межрайонной ИФНС России N 7 по Ульяновской области оставлены без удовлетворения.

Дополнительным решением Арбитражного суда Ульяновской области от 10 декабря 2014 года требования налогового органа о взыскании пени по НДС удовлетворены частично. С индивидуального предпринимателя Тебелева Дмитрия Львовича в пользу Межрайонной ИФНС России N 7 по Ульяновской области для зачисления в бюджет соответствующего уровня взысканы пени по налогу на добавленную стоимость в размере 60177,23 руб. В остальной части заявленных требований о взыскании пени отказано.

В апелляционной жалобе ИП Тебелев Д.И. просил суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Ульяновской области от 24 ноября 2014 года отменить (в части удовлетворенных требований Инспекции), требования налогового органа оставить без удовлетворения.

В материалы дела поступил отзыв налогового органа на апелляционную жалобу предпринимателя, в котором Инспекция просит апелляционный суд оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя Тебелева Дмитрия Львовича уточнил требования по апелляционной жалобе и просил также отменить дополнительное решение Арбитражного суда Ульяновской области от 10 декабря 2014 года по делу N А72-7355/2014 в части удовлетворенных требований Инспекции.

Представитель налогового органа указал, что дополнительного времени для подготовки возражений на уточненные требования предпринимателя, не требуется.

Уточнения требований по апелляционной жалобе предпринимателя приняты судом апелляционной инстанции.

Представитель предпринимателя апелляционную жалобу на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 24 ноября 2014 года и дополнительное решение Арбитражного суда Ульяновской области от 10 декабря 2014 года по делу N А72-7355/2014 поддержал, просил ее удовлетворить.

Представитель налогового органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил апелляционный суд отказать в ее удовлетворении по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Тебелева Дмитрия Львовича по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, по результатам которой составлен акт от 28.01.2013 N 12-10/2дсп и, с учетом представленных возражений заявителя, принято решение от 22.02.2013 N 12-14/6.

Согласно указанному решению заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ, ст.119 НК НФ в виде штрафа в размере 116 950 руб., ему предложено уплатить недоимки по налогу на добавленную стоимость (НДС) и по единому социальному налогу (ЕСН) в общей сумме 295 785 руб., а также 86 562,97 руб. пеней.

Основанием для принятия указанного решения послужило выявление налоговым органом в проверенном периоде осуществления Тебелевым Д.Л. без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя предпринимательской деятельности по сдаче в аренду (наем) помещений, неисполнение обязанности налогоплательщика по уплате НДС и ЕСН.

Налогоплательщик обращался в УФНС России по Ульяновской области с жалобой на решение МРИ ФНС России N 7 по Ульяновской области. По итогам рассмотрения жалобы УФНС России по Ульяновской области приняло решение N 16-15-12/03816 от 05.04.2013, которым снизило налоговые санкции в 5 раз, применив положения статьей 112,114 НК РФ.

Согласно данным Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей постановка на учет в налоговом органе осуществлена Тебелевым Д.Л. 01.02.2013.

Налоговым органом 12.04.2013 на основании решения от 22.02.2013 N 12-14/6 выставлено требование N 1143 об уплате обязательных платежей.

Поскольку предпринимателем в добровольном порядке требование налогового органа не было исполнено, инспекцией 17.05.2013 приняты решения N N 3969 и 5486 о взыскании налогов, пеней и штрафа за счет денежных средств на счетах в банках, о приостановлении операций по счетам; приняты решение и постановление N N 1348 от 12.07.2013 о взыскании налогов, пеней и штрафа за счет имущества.

Индивидуальный предприниматель Тебелев Дмитрий Львович, не согласившись с решениями Межрайонной ИФНС России N 7 по Ульяновской области от 17.05.2013 N 3969, от 17.05.2013 N 5486, от 12.07.2013 N1348, постановлением от 12.07.2013 N 1348 обратился в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлениями о признании их недействительными.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 09.09.2013 по делу N А72-6899/2013, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого апелляционного суда от 13.12.2013, заявление предпринимателя оставлено без удовлетворения.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 10.04.2014 решение Арбитражного суда Ульяновской области от 09.09.2013 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2013 по делу N А72-6899/2013 отменены. Принят новый судебный акт, которым заявление индивидуального предпринимателя Тебелева Дмитрия Львовича удовлетворено, признаны недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ульяновской области от 17.05.2013 N 3969, от 17.05.2013 N 5486, от 12.07.2013 N 1348 и постановление от 12.07.2013 N 1348.

При этом, в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа указано, что согласно подпункту 3 пункта 2 статьи 45 НК РФ взыскание налога в судебном порядке производится с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика.

Судебный порядок взыскания налогов, доначисленных в результате переквалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера его деятельности, призван обеспечить судебный контроль прежде всего за законностью доначисления таких налогов.

Такой контроль может быть обеспечен как путем оспаривания решения о привлечении к ответственности или решения об отказе в привлечении к ответственности, так и путем обращения в арбитражный суд с заявлением о взыскании налога, доначисленного таким решением.

Поскольку решение инспекции о привлечении к ответственности, которым были доначислены спорные суммы НДС и ЕСН, не было предметом судебного контроля, то бесспорное взыскание этих налогов оспариваемыми решениями свидетельствует о нарушении прав и законных интересов налогоплательщика.

Учитывая изложенные обстоятельства, налоговый орган обратился в суд с заявлением о взыскании с предпринимателя задолженности, ходатайствуя о восстановлении срока на обращение в суд. В качестве уважительной причины пропуска срока налоговый орган приводит довод о том, что взыскание производилось изначально в бесспорном порядке и только в связи с признанием такого взыскания необоснованным, налоговый орган обратился в суд.

Положения статей 46, 47 НК РФ предусматривают возможность налогового органа обратиться в суд с заявлением о взыскании задолженности, а также право суда восстановить пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления.

Согласно пункта 2 статьи 117 АПК РФ Арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал приведенную налоговым органом причину пропуска срока уважительной, в связи с чем, правомерно удовлетворил ходатайство налогового органа о восстановлении срока на обращение в суд.

Доводы апелляционной жалобы предпринимателя о необоснованном удовлетворении ходатайства о восстановлении срока на обращение в суд, не принимаются апелляционным судом. Суд апелляционной инстанции считает, что при рассмотрении ходатайства налогового органа о восстановлении срока арбитражным судом установлены и оценены все обстоятельства дела, связанные с рассмотрением данного вопроса и оснований для иной оценки данных обстоятельств и выводов суда относительно наличия оснований для восстановления срока не находит.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что Тебелеву Д.Л. на праве собственности принадлежали объекты недвижимого имущества - 1/2 доля в праве на жилой дом общей площадью 301,41 кв.м. по адресу: г. Ульяновск, ул. Мира, дом 30 "А", приобретенная согласно договора купли-продажи доли дома и доли земельного участка от 31.08.2007 г., а также нежилое помещение, общей площадью 48,23 квадратных метров по адресу: г. Димитровград, пр. Ленина д. 33, приобретенное, согласно договора дарения от 15.12.2008, дата регистрации 19.12.2008 N 73-73-02/146/2008-037 и договора купли продажи 15.12.2008.

В проверяемом периоде Тебелев Д.Л. передавал в аренду объект недвижимого имущества по адресу: г. Ульяновск, ул. Мира, дом 30 "А" на основании договоров аренды нежилого помещения б/н от 01.01.2009 и б/н от 01.04.2009 заключенных Тебелевым Д.Л. с Ульяновским Филиалом ОАО Страховая Компания "Росно", в частности, помещение общей площадью 211,62 кв.м., расположенное на цокольном, 1-ом и 2-ом этажах отдельно стоящего двухэтажного здания, представлялось во временное пользование на срок до 31.03.2009 и 31.12.2009 включительно.

Согласно пунктам 6.1 и 6.3 договоров за пользование помещением устанавливается арендная плата с 01.01.2009 по 31.03.2009 в сумме 105 814 руб. и с 01.04.2009 по 31.12.2009 в сумме 100 520 руб. Арендная плата ежемесячно перечисляется арендатором арендодателям, в том числе, Тебелеву Д.Л. с 01.01.2009 по 31.03.2009 - 58 848 руб. и с 01.04.2009 по 31.12.2009 год - 58 520 руб.

Арендная плата включает в себя плату за пользование местами общего пользования и общим оборудованием. В арендную плату также включена стоимость затрат на предоставляемые коммунальные, эксплуатационные, телекоммуникационные и иные услуги.

Дополнительным соглашением без номера от 31.10.2009 года договор аренды нежилого помещения без номера от 01.04.2009 года расторгнут с 01.11.2009 года.

Объект недвижимого имущества, расположенный в г. Димитровград, пр.Ленина д. 33 (помещение общей площадью 48.23 кв.м., расположенное на 1-ом этаже двенадцатиэтажного здания) на основании договоров аренды нежилого помещения б/н от 01.01.2009 и б/н от 01.04.2009 заключенных Тебелевым Д.Л. с Ульяновским Филиалом ОАО "Росно", представлялся во временное пользование на срок до 31.03.2009 и 31.12.2009 включительно.

Согласно пунктам 6.1 договоров аренды нежилого помещения без номера: от 01.01.2009 сумма арендной платы составляет 24 115 руб., ежемесячно; от 01.04.2009 сумма арендной платы составляет 22 900 руб., ежемесячно. В соответствии с пунктом 6.4. вышеуказанных договоров оплата за электроэнергию, отопление, подачу горячей и холодной воды, канализацию и т.д. осуществляется арендатором самостоятельно на основании договоров с поставщиками коммунальных услуг, заключенных Арендатором.

Также Тебелев Д.Л. на основании договора аренды нежилого помещения N Д-295110/Q0-06 от 01.01.2010 представлял указанное нежилое помещение во временное возмездное пользование (аренду) Ульяновскому филиалу ОАО СК "Росно". Арендная плата составляет 22 900 руб., ежемесячно. Срок аренды с 01.01.2009 по 30.11.2010 г.

На период с 01.12.2010 г. по 31.10.2011 г. Тебелевым Д.Л. и Ульяновским филиалом ОАО СК "Росно" был заключен договор аренды нежилого помещения площадью 31,11 кв.м. N Д-295110ЛЗО-060-07 от 01.12.2010, расположенного по адресу г. Димитровград, ул. Ленина, д.33. Арендная плата составляет 14 777,25 руб., ежемесячно.

На период с 01.11.2011 по 30.09.2012 г. указанными лицами был заключен договор аренды того же нежилого помещения N Д-295110Л30-060-07 от 01.11.2011. Арендная плата составляет 16 255 руб., ежемесячно. В декабре 2011 г. ОАО СК "Росно" переименовано в ОАО Страховая компания "Альянс".

Сдача имущества в аренду подтверждается передаточными актами от 01.04.2009, от 31.10.2009, от 31.12.2009, от 01.01.2010, от 31.10.2011.

Факт получения доходов (арендной платы) подтверждается сведениями о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2009, 2010,2011 гг., представленными налоговыми агентами - арендатором Ульяновскому филиалу ОАО СК "Росно" (в последующем ОАО Страховая компания "Альянс") и налогоплательщиком не оспорен.

Согласно пункту 1 статьи 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

При этом, согласно пункту 2 статьи 11 НК РФ физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательства РФ, при исполнении обязанностей, возложенных на них Налоговым кодексом РФ, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями.

Таким образом, граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей, являются налогоплательщиками в соответствии с нормами налогового законодательства.

Из материалов дела следует, что Тебелевым Д.Л. были заключены договоры аренды нежилых помещений, согласно которым заявитель передал в аренду указанные выше помещения в проверяемый период арендатору для размещения офисов.

Следовательно, Тебелев Д.Л. сдавал принадлежащее ему на праве собственности нежилое, и жилое помещения юридическому лицу для использования в производственной деятельности арендаторов.

Кроме того, суд установил, что объект недвижимости, расположенный в г.Димитровград приобретался как офис, для сдачи в аренду, о чем указано в протоколе допроса предпринимателя N 69 от 29.11.2012. Назначение помещения прямо отражено в свидетельстве о государственной регистрации права от 19.12.2008 серии 73-АТ 808340. Таким образом, указанное помещение не предназначено для использования в личных целях налогоплательщика, не связанных с предпринимательской деятельностью.

Из материалов дела также следует, что договоры аренды нежилого помещения, на основании которых предприниматель сдавал помещения, расположенные в г. Ульяновске и в г.Димитровград содержат условия о сроках, возможности пролонгации при отсутствии отказа от договоров, санкциях за их ненадлежащее исполнение, то есть в них учтены возможные риски, подлежащие учету при осуществлении предпринимательской деятельности. Деятельность, направленная на сдачу имущества в аренду, носила длительный систематический характер.

Суд, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в дело доказательства в их совокупности, пришел к правомерному выводу о том, что Тебелевым Д.Л. при сдаче помещений в аренду осуществлялась предпринимательская деятельность.

В данном случае целью сдачи помещения в аренду было получение прибыли. Действия, направленные на ее получение, носили систематический беспрерывный характер более трех лет. При этом, как следует из материалов дела, предприниматель проживал по другому адресу и в не использовал помещение, расположенное в г. Ульяновске в личных целях, не связанных с предпринимательской деятельностью.

Суд также учитывает, что Тебелев Д.Л., зарегистрировавшись с 2013 года в качестве индивидуального предпринимателя, заявил такие виды предпринимательской деятельности, как сдача внаем собственного жилого и нежилого недвижимого имущества.

При таких обстоятельствах доводы налогового органа, об осуществлении Тебелевым Д.Л. в спорный период предпринимательской деятельности, правомерно признаны судом обоснованными.

На основании статьи 143 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются плательщиками НДС.

Согласно статье 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Налоговый орган на основании договоров, представленных налогоплательщиком на проверку и справок по форме 2-НДФЛ о доходах Тебелева Д.Л., определил доходы от предпринимательской деятельности и выручку по НДС в размере 2009 год - 946 779 руб., 2010 год - 230 662 руб., 2011 год - 213 273 руб.

Поквартальная выручка за 2009 год определена в ходе проверки в следующих размерах: 1 квартал 2009 г. - 331 039 руб., 2 квартал 2009 г. - 244 260 руб., 3 квартал 2009 г. - 244 260 руб., 4 квартал 2009 г. - 127 220 руб.

В ходе судебного разбирательства установлено, что в выручку за 1 квартал 2009 года налоговым органом включена выручка в размере 82 150 руб. от сдачи в аренду помещений в 4 квартале 2008 года, в связи с тем, что указанный доход отражен в справке о доходах за 2009 год по форме 2-НДФЛ Тебелева Д.Л., представленной налоговым агентом в налоговый орган.

Согласно статье 167 НК РФ в целях настоящей главы моментом определения налоговой базы, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Учитывая положения названной статьи, суд приходит к выводу о том, что выплаты за 4 квартал 2008 года, отраженные в справке по форме 2-НДФЛ за 2009 год, не могут быть учтены для целей налогообложения налогом на добавленную стоимость в первом квартале 2009 года.

Таким образом, обоснованная налоговая база за 1 квартал 2009 года составляет 248 889 руб. (331 039 руб. - 82 150 руб.), всего за 2009 год обоснованная налоговая база по НДС составляет 864 629 руб.

Налоговая база поквартально за 2010 составляет 68 700 руб., 68 700 руб., 44 332 руб., 48 930 руб. за 1, 2, 3, 4 кварталы 2010 года соответственно.

Налоговая база за 1, 2, 3, 4, кварталы 2011 года составляет 52 581 руб., 52 581 руб., 52 581 руб., 55 530 руб. соответственно.

При таких обстоятельствах, доводы Тебелева Д.Л. о неправильном определении налоговым органом налоговой базы признаны судом частично обоснованными. Довод предпринимателя о том, что проверка проведена не на основании первичных документов, правомерно отклонен судом, поскольку недостоверности сведений указанных в справках не установлено, о такой недостоверности предпринимателем не заявлено, определение налогооблагаемой базы на основании справок 2-НДФЛ не влечет нарушения прав налогоплательщика. По этой же причине отклонены доводы предпринимателя о несоответствии акта налогового органа, принятого по итогам проверки, требованиям п.4 статьи 100 НК РФ.

Налоговым органом при расчете налога на добавленную стоимость в ходе проверки применена ставка налога 18 % к сумме выручки.

В силу разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащихся в п. 17 Постановления Пленума от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость", если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (п. 4 ст. 164 НК РФ).

Учитывая, что в договорах аренды нежилых помещений нет прямого указания на то, что установленная в них цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, предъявляемая покупателю продавцом сумма налога должна была быть выделена налоговым органом из указанной в договоре цены, для чего должна была быть определена расчетным методом с применением расчетной ставки 18/118.

Таким образом, инспекцией размер НДС по указанным объектам неправомерно исчислен исходя из цены реализации, умноженной на 18%.

По определению суда налоговым органом в материалы дела представлен расчет налога на добавленную стоимость, произведенный расчетным способом 18/118, правильность расчета налогоплательщиком не оспорена.

Согласно положениям статьи 171 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами обложения налогом на добавленную стоимость, а также для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Следовательно, применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 Налогового кодекса Российской Федерации условий.

Аналогичная правовая позиция закреплена в абзаце седьмом пункта восьмого Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57.

Налогоплательщик в ходе проверки документы в обоснование налоговых вычетов по НДС не представлял, такими документами налоговый орган в ходе проверки не располагал.

В требовании N 13-14/26204 от 29.11.2012, направленном в адрес налогоплательщика в ходе проверки, налоговым органом указывалось на необходимость представления документов в подтверждение налоговых вычетов. Однако, такие документы не были представлены в ходе проверки, такие документы не представлялись налогоплательщиком и при обращении с жалобой в УФНС России по Ульяновской области.

Документы в подтверждение налоговых вычетов по НДС за 2010 год представлены только в судебном заседании, однако, при изложенных обстоятельствах они не могут быть приняты в обоснование вычетов в ходе судебного разбирательства, поскольку они не задекларированы и не представлены налоговому органу в ходе проверки.

В данном случае несоблюдение предпринимателем императивных требований статей 171, 172, 169 НК РФ исключало обязанность инспекции уменьшить исчисленный к уплате НДС на предполагаемые налоговые вычеты.

В указанной части доводы налогоплательщика обоснованно не приняты судом.

Несостоятельны доводы налогоплательщика также в части неприменения налоговым органом при доначислении налога на добавленную стоимость льготы по пп.10.п.2 ст.149 НК РФ в отношении жилого помещения, расположенного по адресу: г. Ульяновск, ул. Мира, д.30 "А", сдаваемого Тебелевым Д.Л. в аренду юридическому лицу, как нежилое, под офис, согласно условиям договоров.

Статья 149 Налогового кодекса РФ содержит перечень операций, не подлежащих налогообложению, и затрагивает реализацию (а также передачу, выполнение, оказание для собственных нужд) товаров, выполнение работ и услуг на территории Российской Федерации социально обусловленного характера.

Жилищно-коммунальная сфера относится в состав социально значимых отраслей, в силу чего государство предусматривает для этой сферы различные виды льгот, в том числе и по налогу на добавленную стоимость.

Так, к налоговым преференциям в части жилищно-коммунального хозяйства относится льгота, установленная пп. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ, в соответствии с которым освобождена от налогообложения реализация услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

Поскольку НК РФ не расшифровывает понятия жилого помещения, жилищного фонда, на основании п. 1 ст. 11 НК РФ следует использовать термины Жилищного кодекса Российской Федерации.

В ст. 15 ЖК РФ под жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства).

Использование жилого помещения в правомерном режиме предполагает, что такое помещение предназначено для проживания граждан.

Как следует из ст. 671 Гражданского кодекса Российской Федерации, жилые помещения могут предоставляться во владение и пользование физическим лицам на основании договора найма, а юридическим лицам - на основании договора аренды или иного соглашения. Причем организации вправе использовать жилые помещения исключительно только для проживания граждан.

На основании толкования во взаимосвязи подпункта 10 пункта 2 статьи 149 НК РФ и положений ЖК РФ, ГК РФ суд приходит к выводу о том, что освобождение от обложения НДС услуг по предоставлению в пользование жилых помещений возможно только при использовании данного помещения в качестве жилого, с целью проживания в нем граждан.

Иное, в частности, предоставление жилого помещения юридическому лицу в аренду под офис, с указанием в договоре аренды, на то, что помещение передается как нежилое, исключает условие о социальной направленности льготы, предусмотренной пп. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ и означает невозможность её использования.

В указанной части доводы налогоплательщика правомерно отклонены судом.

Инспекцией в материалы дела представлен расчет налога на добавленную стоимость, в котором из налогооблагаемой базы исключены выплаты в пользу Тебелева Д.Л. за 2008 год, а также расчет произведен исходя из ставки 18/118.

По представленному расчету налогоплательщиком возражений не заявлено.

Учитывая изложенное, требования налогового органа в части взыскания НДС правомерно удовлетворены судом в следующих суммах: за 1 квартал 2009 г. - 37 966 руб., 2 квартал 2009 г. - 37 260 руб., 3 квартал 2009 г. - 37 260 руб., 4 квартал 2009 г. - 19 407 руб., итого за 2009 год 131 893 руб.; за 1 квартал 2010 г. - 10 480 руб., 2 квартал 2010 - 10 480 руб., 3 квартал 2010 г. - 6 762 руб., 4 квартал 2010 г. - 7 464 руб., итого за 2010 г. - 35 186 руб.; за 1 квартал 2011 г. - 8 020 руб., за 2 квартал 2011 г. -8 020 руб., за 3 квартал 2011 г. - 8 020 руб., за 4 квартал 2011 г. - 8 473 руб., итого за 2011 г. - 32 533 руб.

Итого НДС в размере 199 612 руб.

Санкции по п.1 ст.122 НК РФ за 2010, 2011 гг., с учетом положений ст.113 НК РФ, на указанную сумму составят (35 186 + 32 533) = 67 719 * 20% = 13 543,8 руб. С учетом решения УФНС России по Ульяновской области, принятого по жалобе налогоплательщика, и снизившего размер санкций с учетом ст.112, 114 НК РФ в пять раз, размер налоговых санкций, подлежащих взысканию в судебном порядке составляет 2 708,8 руб.

Также налоговым органом заявлено требование о взыскании пени по НДС в размере 74945,93 руб. Принимая во внимание наличие оснований для взыскания с предпринимателя НДС частично в размере 199 612 руб., требование о взыскании заявленной суммы пени по НДС правомерно удовлетворено судом частично в сумме 60177,23 руб. (дополнительное решение Арбитражного суда Ульяновской области от 10.12.2014 ).

Учитывая установленный судом факт ведения Тебелевым Д.Л. предпринимательской детальности в спорный период, суд признает обоснованным довод налогового органа о том, что Тебелев Д.Л. является плательщиком НДФЛ в порядке 207, 227 НК РФ.

В силу пункта 3 статьи 210 НК РФ налоговая база по НДФЛ определяется как денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ, с учетом особенностей, установленных главой 23 названного Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 221 НК РФ при исчислении налоговой базы по НДФЛ налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 названного Кодекса, имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган доначислений по НДФЛ по итогам проверки не производил, однако, привлек Тебелева Д.Л. к налоговой ответственности по ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций, рассчитав размер штрафа от суммы налога за 2009 г. - 123 081 руб., за 2010 год - 29 986 руб., за 2011 год - 27 725 руб. определенного по тому же принципу, что и ЕСН, то есть без учета расходов. Расчет штрафа приведен на странице 19 акта проверки.

Суд, считает, что обязанность по представлению налоговых деклараций по НДФЛ за 2009-2011 года у Тебелева Д.Л. возникла в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности без государственной регистрации, что установлено судом, однако исчисление штрафа в заявленном размере произведено неправомерно.

Так, налогоплательщик по итогам проверки привлечен к налоговой ответственности по ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС за 1-4 кварталы 2010, 2011 годов в виде штраф в размере 4 800,4 руб., по НДФЛ за 2009, 2010, 2011г.г. в виде штрафа размере 10 847,6 руб., по ЕСН за 2009 г. в виде штрафа в размере 2 727, 40 руб., с учетом снижения санкций УФНС России по Ульяновской области.

В соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 23 и п. п. 1 и 3 ст. 80 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) каждый налогоплательщик обязан представлять в установленном порядке налоговую декларацию по каждому налогу в налоговый орган по месту учета, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Согласно п.7 ст.244 НК РФ налоговая декларация по ЕСН представляется налогоплательщиками не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Согласно пункту 1 статьи 229 НК РФ налогоплательщики индивидуальные предприниматели представляют налоговые декларации по налогу на доходы физических лиц в налоговые органы не позднее 30 апреля года следующего за истекшим налоговым периодом.

Таким образом, декларации по ЕСН, НДФЛ за 2009,2010,2011 года должны быть представлены не позднее 30.04.2010, 30.04.2011, 30.04.2012 соответственно.

Согласно пункту 5 статьи 174 НК РФ плательщики налога на добавленную стоимость обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Как установлено судом и следует из материалов дела, предприниматель в нарушение пункта 7 статьи 244, пункта 1 статьи 229, пункта 5 статьи 174 НК РФ не представлял в налоговую инспекцию декларации по налогу на доходы физических лиц за 2009-2011 года, единому социальному налогу за 2009 год, налогу на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2010-2011 года.

Согласно п.1 ст.119 НК РФ (в ред. Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ) непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного в пункте 2 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 100 рублей.

В соответствии с пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ) непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181 -го дня.

Закрепленная в пункте 1 статьи 119 Кодекса налоговая санкция является дифференцированной, размер штрафа исчисляется в размере 5 процентов от суммы налога, подлежащего уплате, за каждый месяц просрочки, при этом установлены как низший, так и высший пределы размера штрафа - не менее 100 рублей и не свыше 30 процентов от суммы подлежащего уплате налога. Применение метода исчисления штрафа в процентах от суммы налога, подлежащего уплате в бюджет, не исключает применения низшего предела размера штрафа (100 рублей) в случае, когда сумма налога окажется минимальной или же составит ноль рублей.

Отсутствие указаний на низший и высший пределы размера штрафа за правонарушение, признаки которого предусмотрены пунктом 2 этой же статьи, само по себе не исключает возможности применения низшей санкции, установленной за иное правонарушение, признаки которого предусмотрены пунктом 1.

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.06.2010 N 418/10 по делу N А68-5747/2009.

В статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона N 229-ФЗ) определено, что непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1000 рублей.

Федеральный закон N 229-ФЗ вступил в силу с 02.09.2010, за исключением положений, для которых статьей 10 установлены иные сроки вступления в силу.

Согласно пункту 2 статьи 5 Налогового кодекса Российской Федерации акты законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые налоги и (или) сборы, повышающие налоговые ставки, размеры сборов, устанавливающие или отягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые обязанности или иным образом ухудшающие положение налогоплательщиков или плательщиков сборов, а также иных участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, обратной силы не имеют.

Пунктом 13 статьи 10 Федерального закона N 229-ФЗ установлено, что в случаях, если часть первая Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) устанавливает более мягкую ответственность за налоговое правонарушение или иное нарушение законодательства о налогах и сборах, чем было установлено до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, то за соответствующее правонарушение, совершенное до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, применяется ответственность, установленная частью первой Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона). Взыскание ранее примененных налоговых санкций за данное правонарушение со дня вступления в силу настоящего Федерального закона может быть произведено лишь в части, не превышающей максимального размера санкций, предусмотренных за такое правонарушение частью первой Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона).

Пункт 3 статьи 5 Налогового кодекса Российской Федерации придает обратную силу не любым актам, улучшающим положение налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов, а лишь тем из них, которые устраняют или смягчают ответственность за нарушения законодательства о налогах и сборах либо устанавливают дополнительные гарантии защиты прав названных выше лиц.

Учитывая то, что доначисления по ЕСН, произведенные по итогам проверки, признаны судом необоснованными, а штраф по НДФЛ рассчитан по тому же принципу, что и по ЕСН, к налогоплательщику по ст.119 НК РФ должна применяться ответственность в виде минимального штрафа установленного указанной статьей.

Датой совершения правонарушений, выразившихся в непредставлении деклараций по ЕСН, НДФЛ за 2009 год являются 30.04.2010 г.

Статья 119 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ, действующая на дату вынесения оспариваемого решения, в случае применения минимального размера штрафа - 1000 рублей, отягчает ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах в части установления более высокого минимального размера штрафа, по сравнению с размером штрафа в редакции статьи Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ, действовавшей на дату совершения правонарушений.

Следовательно, штраф за непредставление предпринимателем в установленный срок деклараций по ЕСН, НДФЛ за 2009 год, следует определять в соответствии с пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действующей до вступления в силу Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ, с учетом правовой позиции изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.06.2010 N 418/10 по делу N А68-5747/2009.

Таким образом, сумма штрафа по ст.119 НК РФ за непредставление деклараций по ЕСН, НДФЛ за 2009 года составляет 100 руб. за каждую декларацию, за непредставление деклараций по НДФЛ за 2010, 2011 года по 1000 руб. за каждую из деклараций.

Привлечение к налоговой ответственности по ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС за 1-4 кварталы 2009 года суд признает обоснованным, факт непредставления деклараций установленным.

Размер штрафа определен, исходя из обоснованных сумм доначислений НДС, и составляет за 1 кв.2010 г. 3 144 руб., за 2 кв.2010 г. - 3 144 руб., за 3 кв.2010 г. - 2 028 руб., за 4 кв.2010 г. - 2 239 руб., итого за 2010 год - 10 555 руб. за 1 кв.2011 г. - 2 406 руб., за 2 кв.2011 г. - 2 406 руб., за 3 кв.2011 г. - 2 406 руб., за 4 кв.2011 г. - 2 542 руб., итого за 2011 г. - 9 760 руб.; итого за 2010-2011 гг. 20 315 руб.

Таким образом, размер штрафов по статье 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС, ЕСН, НДФЛ составляет 20 315 руб. (НДС) + 2 200 руб. (ЕСН, НДФЛ) /5 = 4 503 руб., с учетом применения смягчающих вину обстоятельств, установленных в решении УФНС России по Ульяновской области.

Довод предпринимателя о пропуске срока давности привлечения к налоговой ответственности за непредставление деклараций по ЕСН за 2009 год и по НДС за 1,2,3,4 кварталы 2010 года необоснован.

Согласно пункту 1 статьи 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Вместе с тем в отношении правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 Кодекса, исчисление срока давности привлечения к ответственности за их совершение производится со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено данное правонарушение. Таким образом, налоговым периодом при квалификации действий налогоплательщика по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации является период, предоставленный для исполнения соответствующей обязанности по уплате налога.

С учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформированной в Постановлении Президиума от 27.09.2011 N 4134/11, в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", а также принимая во внимание установленный законодательством налоговый период по единому социальному налогу, суд признает, что срок привлечения к налоговой ответственности налоговой инспекцией не пропущен.

Декларация по ЕСН за 2009 год не представлена по сроку - 30.04.2010, по НДС за 1 квартал по сроку - 20.04.2011 г., решение о привлечении к налоговой ответственности принято налоговым органом 22.02.2013 г., следовательно, доводы о пропуске срока неправомерны.

Доводы предпринимателя о неправомерности оценки налоговым органом осуществленной Тебелевым Д.Л. деятельности по сдаче имущества в аренду как предпринимательской, со ссылкой на решение Димитровградского городского суда Ульяновской области от 08.04.2014 по делу N 2-704/2014 обоснованно отклонены судом первой инстанции.

В материалы дела по спорному вопросу налоговым органом также представлена судебная практика (апелляционное определение Ульяновского областного суда от 29.04.2014 по делу N 33-1278/2014, решение Димитровградского городского суда Ульяновской области от 13.05.2014 по делу N 2-1291/2014), в которой позиция налогового органа, в части оценки деятельности по сдаче помещений физическим лицом в аренду, как предпринимательской поддержана.

Судом первой инстанции правомерно указано, что вопрос о квалификации действий по сдаче помещений в аренду как предпринимательской деятельности гражданина окончательно может быть решен только судом с учетом совокупности конкретных обстоятельств. В данном случае, совокупность установленных по делу обстоятельств позволяет утверждать о ведении Тебелевым Д.Л. в спорные периоды предпринимательской деятельности без государственной регистрации.

При таких обстоятельствах требования налогового органа правомерно удовлетворены судом частично.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе предпринимателя, были предметом подробного рассмотрения и надлежащей правовой оценки в суде первой инстанции. Судебный акт по делу принят при полном и всестороннем исследовании всех обстоятельств и материалов дела и правильном применении норм материального и процессуального права.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия не усматривает правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы- ИП Тебелева Д.Л.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 24 ноября 2014 года и дополнительное решение Арбитражного суда Ульяновской области от 10 декабря 2014 года по делу N А72-7355/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

А.А. Юдкин Е.И. Захарова