Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2015 г. N 09АП-53465/14

г. Москва

18 февраля 2015 г.

Дело N А40-85353/10

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Г.Н. Поповой,

Судей: М.С. Сафроновой, П.А. Порывкина

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Пузраковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Оксера Леонида Виленовича

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 30 октября 2014 г. о привлечении КБ "Финансово-промышленный каптал" (ООО) для оказания услуг банковской гарантии в пользу ООО "О"КЕЙ" по договору аренды "СМ-Электросталь-21Д с размером выплаты 19 500 000 рублей по делу N А40-85353/10, вынесенное судьёй Л.А. Кравчук

о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Ивест-Эл",

в судебное заседание явились:

от конкурсного управляющего ЗАО "Ивест-Эл" - Сажин П.Ю. по доверенности от 29.12.2014 г.,

от конкурсного управляющего ООО "Торговля 24" - Лиджиев В.В. по доверенности от 13.01.2014,

от ООО "Фимпроминвест" - Максимов А.Ю. по доверенности от 27.11.2012 г.,

от ООО "М-Финанс" - Максимов А.Ю. по доверенности от 13.10.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.07.2012 г. должник- ЗАО "Инвест -Эл" признан несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурсного производства, и.о.конкурсного управляющим утвержден Василега М.Ю.

Сообщение о введении в отношении должника ЗАО "Инвест-Эл" процедуры конкурсного производства были опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 11.08.2012г.N 148

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2013 г. конкурсным управляющим ЗАО "Инвест Эл" утверждена Пугачева Т.М.

06.08.2014 г. (согласно штампу канцелярии суда) в Арбитражный суд города Москвы поступило ходатайство конкурсного управляющего должника ЗАО "Инвест-Эл" Пугачевой Т.М. о привлечении лиц для обеспечения деятельности арбитражного управляющего и оплаты их услуг в повышенном размере.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2014 г. ходатайство конкурсного управляющего ЗАО "Инвест-Эл" удовлетворено; привлечено КБ "Финансово- промышленный капитал" (ООО) для оказания услуги по предоставлению банковской гарантии в пользу ООО "О'КЕЙ" по договору аренды N СМ-Электросталь-12Д с размером выплаты 19 500 000 рублей.

Кредитор Оксер Л.В. не согласившись с данным определением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании 10.02.2015 г. был объявлен перерыв до 11.02.2015 г. до 17 час. 50 мин.

Заслушав лиц, участвующих в судебном заседании, рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению определения арбитражного суда, исходя из следующего:

Исходя из абз.6 п. 1 ст. 20.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", арбитражный управляющий в деле о банкротстве имеет право привлекать для обеспечения возложенных на него обязанностей на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено законодательством, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами.

Размер оплаты услуг лиц, привлеченных конкурсным управляющим, определен в п. 3 ст. 20.7 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в зависимости от балансовой стоимости активов должника; п. 6 ст. 20.7 данного закона предусмотрена оплата услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности, за счет имущества должника при превышении размера оплаты таких услуг, определенного в соответствии с настоящей статьей, осуществляется по определению арбитражного суда. Арбитражный суд выносит определение о привлечении указанных лиц и об установлении размера оплаты их услуг по ходатайству арбитражного управляющего при условии, что арбитражным управляющим доказаны обоснованность их привлечения и обоснованность размера оплаты их услуг.

Согласно п. 4 ст. 20.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что согласно пункту 5 статьи 20.3 Закона о банкротстве полномочия, возложенные в соответствии с Законом на арбитражного управляющего в деле о банкротстве, не могут быть переданы иным лицам; вместе с тем, арбитражный управляющий для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве имеет право привлекать на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено Законом о банкротстве, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами (абзац шестой пункта 1 статьи 20.3. Закона о банкротстве).

В соответствии с п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве", арбитражный управляющий привлекает специалистов лишь тогда, когда это является обоснованным и должен предусматривать оплату их услуг по обоснованной цене; при рассмотрении вопроса об обоснованности привлечения специалиста следует, исходя из пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве, учитывать в том числе, направлено ли такое привлечение на достижение целей процедур банкротства и выполнение возложенных на арбитражного управляющего обязанностей, предусмотренных Законом, насколько велик объем работы, подлежащей выполнению арбитражным управляющим, возможно ли выполнение арбитражным управляющим самостоятельно тех функций, для которых привлекается привлеченное лицо, необходимы ли для выполнения таких функций специальные познания, имеющиеся у привлеченного лица, или достаточно познаний, имеющихся у управляющего, обладает ли привлеченное лицо необходимой квалификацией.

Арбитражным управляющим должны быть доказаны обоснованность привлечения лиц для обеспечения своей деятельности и обоснованность размера оплаты их услуг, что согласно п. 6 ст. 20.7 Закона о банкротстве является необходимым условием для удовлетворения судом ходатайства арбитражного управляющего о привлечении арбитражным управляющим лиц, для обеспечения своей деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий имеет право привлекать для обеспечения осуществления своих полномочий на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника.

При реализации п.1 ст. 20.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" следует учитывать положения пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве, согласно которому арбитражный управляющий при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, в том числе привлекать специалистов лишь тогда, когда это является обоснованным, и предусматривать оплату их услуг по обоснованной цене.

Привлекая привлеченное лицо, арбитражный управляющий обязан в числе прочего учитывать возможность оплаты его услуг за счет имущества должника.

Исходя из вышеизложенного, привлечение арбитражным управляющим лиц в процедурах банкротства должно соответствовать целям конкурсного производства и должно быть обусловлено реальной в том необходимостью, в целях своевременного и надлежащего исполнения арбитражным управляющим своих обязанностей в процедуре банкротства.

Необходимость привлечения специалистов, как правило, основана на том, что сам арбитражный управляющий в определенной области не обладает соответствующими знаниями, поэтому привлекает специалистов в указанной области (юрист, бухгалтер, аудитор и т.д.), либо объем работы, который следует выполнить в рамках дела о банкротстве, не позволяет арбитражному управляющему выполнить эту работу без привлечения иных лиц.

Судом первой инстанции установлено, что конкурсным управляющим должника ЗАО "Инвест-Эл" 23.07.2014 г. проведено собрание кредиторов должника сповесткой дня:

1.Принятие отчета конкурсного управляющего ЗАО "Инвест-Эл" о проделанной работе к сведению.

2.Дополнительные вопросы:

-Продление процедуры конкурсного производства в отношении должника ЗАО "Инвест-Эл";

-Списание дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности в размере 319 131 рублей 39 копеек;

-Утверждение Положения о порядке, сроках и условиях продажи имущества должника ЗАО "Инвест-Эл" не обремененного залогом;

-Утверждение заключения долгосрочного договора аренды нежилых помещений общей площадью 2 263 кв.м., заключенного между ЗАО "Инвест-Эл" (арендодатель) и ООО "О'КЕЙ" (арендатор);

-Предоставление арендатору ООО "О'КЕЙ" безотзывной банковской гарантии сроком на 3 (три) года КБ "Финансово- промышленный капитал" ООО на сумму 100 000 000 рублей

Одними из принятых решений большинством голосов от общего количества голосующих кредиторов в размере 89,6% было: утверждение заключения долгосрочного договора аренды нежилых помещений общей площадью 2 263 кв.м., заключенного между ЗАО "Инвест-Эл" (арендодателем) и ООО "О'КЕЙ" (арендатором), а также предоставление арендатору ООО "О'КЕЙ" безотзывной банковской гарантии сроком на 3 (три) года КБ "Финансово- промышленный капитал" ООО на сумму 100 000 000 рублей в обеспечение обязательств должника.

На собрании кредиторов 23.07.2014 г. кредиторами: одобрено заключение договора аренды нежилых помещений между ЗАО "Инвест-Эл" (арендодателем) и ООО "О'КЕЙ"(арендатором) сроком действия до 31 августа 2029 года; п.п. в), п.3 договора определен размер всей постоянной арендной платы за все помещения в размере 2 375 859 рублей ежемесячно; одобрено заключение договора о предоставлении банковской гарантии КБ "Финансово- промышленный капитал" (ООО) (гарантом) по обязательствам должника ЗАО "Инвест-Эл" (принципалом) перед ООО "О'КЕЙ" (бенефициаром) в качестве обеспечения выполнения обязательств арендодателя (принципала) по выплате убытков арендатору (бенефициару), понесенных арендатором(бенефициаром) в связи с досрочным прекращением договора аренды N СМ-Электросталь-12Д, на сумму не превышающую 100 000 000 рублей.

Согласно представленного проекта договора между КБ "Финансово- промышленный капитал" (ООО) (гарантом) и ЗАО "Инвест-Эл" (принципалом) о предоставлении банковской гарантии, из положений которого следует, что гарант в обеспечение выполнения обязательств принципалом перед ООО "О'КЕЙ" (бенефициаром) предоставляет принципалу банковскую гарантию в пользу бенефициара в качестве обеспечения выполнения обязательств арендодателя (принципала) по выплате убытков арендатору (бенефициару), понесенных арендатором(бенефициаром) в связи с досрочным прекращением договора аренды N СМ-Электросталь-12Д, не превышающую 100000000 рублей, а принципал обязуется уплатить гаранту вознаграждение в размере 19 500 000 рублей.

Судом первой инстанции правомерно сделан вывод о целесообразности и экономической выгоды с целью дополнительного поступления денежных средств в конкурсную массу и увеличения инвестиционной и рыночной привлекательности торгового центра для последующего удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника ЗАО "Инвест-Эл".

Удовлетворяя заявление конкурсного управляющего, судом первой инстанции правомерно указано на то, что в настоящее время должник ЗАО "Инвест-Эл" продолжает осуществлять производственную и хозяйственную деятельность, в том числе сдачу нежилых помещений, расположенных по адресу: Московская область, г.Электросталь, ул. Ялагина, д.4 в аренду.

Экспертным заключением от 17.07.2014 г. N 0-97/07-14 ООО "НОБЕЛЬ-АУДИТ" дана оценка обоснованности, эффективности и целесообразности заключения договора аренды между ЗАО "Инвест-Эл" и ООО "О'КЕЙ", нежилого помещения, расположенного г.Электросталь, ул. Ялагина, д.4, лит. Б. и сделаны следующие выводы: заключение договора аренды отвечает интересам кредиторов и целям конкурсного производства, способствует увеличению конкурсной массы должника; распоряжение имущество должника и передача имущества в аренду является мерой, направленной на сохранение конкурсной массы должника и погашения его текущих обязательств, сохранность имущества должника при этом обеспечивается надлежащим образом; договор аренды не является обременением, которое могло бы затруднить последующую реализацию недвижимого имущества должника, либо негативным образом отразиться на его рыночной стоимости;

Арендная ставка, по которой предполагается сдача в аренду имущества должника находится на уроне не ниже рыночной.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что конкурсным управляющим должника в обосновании заявленного ходатайства в материалы дела представлены достаточные документальные доказательства, позволяющие суду сделать вывод о необходимости привлечении лиц для обеспечения деятельности арбитражного управляющего и оплаты их услуг в повышенном размере; указанные конкурсным управляющим расходы являются необходимыми и безусловными для ведения процедуры банкротства в отношении должника ЗАО "Инвест-Эл".

Доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты апелляционным судом, в силу следующего:

Обращаясь в суд с вышеуказанным заявлением конкурсный управляющий привел доказательства целесообразности заключения договора аренды СМ-Электросталь-21Д, поскольку невозможно было рассматривать вопрос с получением банковской гарантии в отрыве от того обязательства в обеспечение исполнения которого она выдавалась.

Предоставление банковской гарантии в пользу ООО "О'КЕЙ" преследовало за собой цель - обеспечить возможность заключения договора СМ-Электросталь-21Д, ведь предоставление арендодателем банковской гарантии было одним из условий договора аренды; стремление ООО "О'КЕЙ" получить от должника банковскую гарантию на сумму 100000000 рублей продиктовано объемом планируемых со стороны арендатора инвестиций, которые по финансовому плану последнего близки по своему значению к вышеуказанному размеру.

Доводы кредитора Оксера Л.В. о предоставлении банковской гарантии только в связи с наличием некого сговора между банком и кредиторами с целью не обоснованного расходования конкурсной массы должника документально не обоснованны, являются голословными и противоречащими фактическому волеизъявлению участников спорных взаимоотношений

Удовлетворяя заявление конкурсного управляющего, суд первой инстанции правомерно исходил из направленности привлечения кредитной организации для предоставлении банковской гарантии на достижение целей процедур банкротства.

Исходя из п. 6 ст. 129 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", должник может осуществлять хозяйственную деятельность и в период конкурсного производства, что подразумевает сохранение определенной численности штатных работников, а также несение им расходов для поддержания стабильной работы предприятия в указанных целях.

Ведение должником производственной деятельности позволит покрыть расходы, наличие которых вызвано необходимостью ее ведения.

Оценка заключения договора дана независимым оценщиком ООО "НОБЕЛЬ-АУДИТ", что отражено в его экспертном заключении от 17.07.2014 г. N 0-97/04-14 со следующими выводами:

-заключение договора аренды отвечает интересам кредиторов и целям конкурсного производства, способствует увеличению конкурсной массы;

-распоряжение имуществом ЗАО "Инвест-Эл" и передача имущества в аренду является мерой, направленной на сохранение конкурсной массы ЗАО "Инвест-Эл" и погашение его текущих обязательств, сохранность имущества ЗАО "Инвест-Эл", при этом обеспечивается надлежащим образом;

-арендная ставка, по которой предполагается сдача в аренду имущества ЗАО "Инвест-Эл", находится на уровне ни ниже рыночной.

Конкурсным управляющим ЗАО "Инвест-Эл" приведены доводы по поводу прежнего арендатора- ООО "Анис", а именно:

-договор аренды с указанным лицом закончился "15" мая 2014 года;

-заключение договора на ранее действовавших условиях было экономически

не целесообразным по причине предбанкротного состоянии указанного арендатора и наличия задолженности за истекшие периоды (арендная плата взыскивалась в рамках дел: N N А41-71014/2014, А41-71468/2014);

-предлагаемые ООО "Анис" условия аренды предполагали снижение существующей ставки, при том, что ООО "О'КЕЙ" предлагало установить размер арендной платы на 85% выше; в связи с чем, заключение договора аренды с ООО "О'КЕИ", в сравнении с ранее действовавшим договором с ООО "Анис", позволяло извлечь дохода на 16,9 млн. руб. в год больше.

Заслуживает внимания и тот факт, что как следует из письма компании занимающейся поиском и подбором арендаторов, иных лиц претендующих на занятие спорных площадей не было. Более того, в условиях финансового кризиса спрос на аренду помещений падает, все больше арендуемых помещений высвобождается, а существующими арендаторами уплата арендной платы производится с задержками.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на противоправность действий по предоставлении ООО "О'КЕЙ" банковской гарантии в возложении на должника бремени оплаты услуг привлеченного специалиста - кредитной организации, в то время как, в силу пункта 7 статьи 20.7 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", оплата услуг лиц, решение о привлечении которых принято собранием кредиторов, осуществляется за счет средств кредиторов, проголосовавших за такое решение, пропорционально размерам их требований, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов не может быть принята судом, так как, исходя из п. 7 ст. 20.7 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", оплата услуг лиц, решение о привлечении которых принято собранием кредиторов, осуществляется за счет средств кредиторов, проголосовавших за такое решение, пропорционально размерам их требований, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов, за исключением случаев, если одним кредитором или несколькими кредиторами приняты на себя обязанности по оплате услуг указанных лиц; проведение собрания кредиторов 23.07.2014 г. с вопросом повестки дня- предоставление арендатору -ООО "О'КЕИ" безотзывной банковской гарантии сроком на 3 года ООО "КБ "Финансово- промышленный капитал" на сумму 100000000 рублей определено конкурсным управляющим должника с целью установления позиции конкурсных кредиторов по данному вопросу, что свидетельствует о принятом решении конкурсным управляющим должника о привлечении указанной кредитной организации.

Данная позиция толкования положений п. 7 ст. 20.7 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" отражена в сложившейся судебно-арбитражной практике: постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.08.2014 г. по делу N А45-20616/2011; постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 19.06.2014 по делу N А12-6779/2011.

О том, что имело место именно одобрение действий конкурсного управляющего сделал вывод в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2014 по делу N А40-85353/10, согласно вывода, что принятие собранием кредиторов решения об одобрении действий арбитражного управляющего на заключение договора аренды и представления банковской гарантии не противоречит положениям Закона о несостоятельности (банкротстве)"... В рассматриваемом случае решения собрания и действия конкурсного управляющего отвечают принципам разумности и добросовестности, являются обоснованными и подтвержденными документально.

Необоснованным является и довод подателя жалобы о допущенных судом первой инстанции процессуальных нарушениях, выразившихся в принятии судебного акта о правах КБ "Финансово-промышленный капитал" (ООО).

При рассмотрении вопроса об увеличении лимита расходов на проведение процедуры банкротства и привлечении лица как такового, его права и законные интересы не могут быть нарушены, поскольку сама возможность возникновения задолженности по оплате услуг привлеченного лица может возникнуть только после удовлетворения заявления о его привлечении.

Учитывая характер обособленного спора участия в нем КБ "Финансово-промышленный капитал" (ООО) в суде первой инстанции не требовалось.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены определения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266- 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 30 октября 2014 года по делу N А40-85353/10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Оксера Леонида Виленовича - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

М.С. Сафронова П.А. Порывкин