Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2015 г. N 10АП-16317/14

г. Москва

18 февраля 2015 г.

Дело N А41-52254/14

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2015 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Виткаловой Е.Н., Немчиновой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шакуровым И.И.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - Арбитражного суда Смоленской области - до перерыва: Соловьевой А.В. (представителя по доверенности от 01.02.2015), после перерыва: представитель не явился,

от общества с ограниченной ответственностью Билс" - до перерыва: представитель не явился, после перерыва: Зенкова М.А. (представителя по доверенности от 15.12.2014),

от Федеральной антимонопольной службы - до и после перерыва: Селиванова М.М. (представителя по доверенности от 02.12.2014),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью Билс", Федеральной антимонопольной службы России на решение Арбитражного суда Московской области от 18.11.2014 по делу N А41-52254/14, принятое судьей Богатиной Ю.Г.,

УСТАНОВИЛ:

Арбитражный суд Смоленской области (далее - АССО) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России) со следующими требованиями:

- признать недействительным решение ФАС России от 04.04.2014 по делу N Р-373/14.

- обязать ФАС России включить сведения об обществе с ограниченной ответственностью "БИЛС" (далее - общество) в реестр недобросовестных поставщиков.

Общество участвует в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда Московской области от 18.11.2014 требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе ФАС России просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение им обстоятельств по делу, неправильное применение норм права, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на неполное выяснение им обстоятельств по делу, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Представитель общества в судебном заседании (после перерыва) поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель АССО в судебном заседании (до перерыва) возражал против доводов апелляционных жалоб, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Изучив апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

По итогам открытого конкурса между АССО как заказчиком и обществом, действовавшим в качестве технического заказчика заключен государственный контракт от 19.04.2010 N 7 (далее - госконтракт) на полный комплекс работ и услуг при проектировании и производстве ремонтных работ в части здания АССО, расположенного по адресу: г. Смоленск, ул. Большая Советская, д. 30/11 (номер извещения 100266/007908/19).

Пунктом 5.1 госконтракта предусмотрено, что работы (услуги) по госконтракту должны быть выполнены в установленные сроки выполнения этапов работ, исчисляемые с момента заключения настоящего контракта до оформления разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и передачи законченного ремонтом объекта заказчику в соответствии с проектно-сметной документацией, а именно: а) сбор исходных данных для проектирования - в течение 2 месяцев, б) согласование, организация экспертизы проектно-сметной документации - в течение 4 месяцев, в) технический надзор, ввод объекта в эксплуатацию - в течение 18 месяцев.

В соответствии с пунктом 10.1 госконтракта он вступает в действие с момента его заключения и действует до момента исполнения сторонами всех обязательств по контракту.

При этом согласно пункту 10.2 госконтракта он может быть расторгнут досрочно по взаимному соглашению, а согласно пункту 10.3 госконтракта заказчик вправе отказаться от исполнения госконтракта, направив техническому заказчику за 30 календарных дней письменное извещение об отказе от исполнения госконтракта. в следующих случаях: если технический заказчик по своей вине не выполнил работы и не оказал услуги в сроки, предусмотренные госконтракта, или в течение предоставленного ему по согласованию с заказчиком дополнительного периода; основанием для отказа заказчика от исполнения госконтракта также является аннулирование лицензии технического заказчика на строительную деятельность, издания других актов государственных органов в рамках законодательства Российской Федерации лишающих технического заказчика права на выполнение работ и оказание услуг по Госконтракту.

Согласно пункту 10.4 госконтракта при его досрочном расторжении стороны производят взаиморасчеты работы и услуги только в той части, в какой они фактически выполнены технически заказчиком и приняты в установленном порядке заказчиком на момент такого расторжении о чем составляется акт сверки взаиморасчетов.

При исполнении обязательств из госконтракта обществом нарушены сроки выполнения работ по контракту, предусмотренные подпунктом "б" пункта 5.1 госконтракта - срок согласования, организации экспертизы проектно-сметной документации составил более 20 месяцев вместо 4 месяцев, о чем АССО направляло в адрес общества предупреждения от 14.01.2013 и от 23.01.2013 о необходимости ускорения выполнения работ.

В связи с тем, что общество так и не организовало проведение государственной экспертизы проектно-сметной документации, АССО период с августа по ноябрь 2013 года самостоятельно организовало выполнение данных работ по экспертизе и оплатило их за счет средств федерального бюджета.

Между ФАУ "Главгосэкспертиза России" и АССО заключен государственный контракт на выполнение работ для государственных нужд от 15.08.2013 N 0276Д-13/СПЭ-2048/02/ГС, в соответствии с которым ФАУ "Главгосэкспертиза России" обязалось провести по заданию АССО государственную экспертизу проектной документации.

Между ФАУ "Главгосэкспертиза России" и АССО заключен государственный контракт на выполнение работ для государственных нужд от 16.08.2013 N 0277Д-13/СПЭ-2048/05/ГС, в соответствии с которым ФАУ "Главгосэкспертиза России" обязалось провести по заданию АССО проверку достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства по проектной документации.

По результатам заключенных государственных контрактов (от 15.08.2013 N 0276Д-13/СПЭ-2048/02/ГС, 16.08.2013 N 0277Д-13/СПЭ-2048/05/ГС) получено положительное заключение экспертизы от 29.10.2013 N 389-13/СПЭ2048/02 на объект капитального строительства и заключение от 05.11.2013 N 396-13/СПЭ-2048/05 о проверке сметной стоимости объекта капитального строительства, строительство которого финансируется с привлечением средств федерального бюджета.

В связи с ненадлежащим исполнением техническим заказчиком обязанностей по госконтракту АССО согласно достигнутой договоренности 25.11.2013 направил обществу соглашение о расторжении госконтракта.

Поскольку соглашение о расторжении госконтракта не было подписано обществом, АССО в соответствии с подпунктом 10.3 госконтракта принял решение об одностороннем отказе от исполнения указанного контракта, о чем уведомил общество письмом от 12.12.2013 N 872.

При этом фактически выполненные работы о госконтракту оплачены АССО как заказчиком в полном объеме.

Письмом от 29.01.2014 N 77 АССО в соответствии с действующим законодательством уведомил Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве об указанных обстоятельствах и представил сведения для внесения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

По итогам рассмотрения данного обращения ФАС России приняла решение от 09.04.2014 N ГЗРМП/01087 по делу N Р-3732/14 об отказе во включении общества в реестр недобросовестных поставщиков со ссылкой на несоблюдение АССО порядка расторжения госконтракта.

Не согласившись с ФАС России по делу N Р-3732/14, АССО оспорил ее решение от 09.04.2014 N ГЗРМП/01087 в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции признал их обоснованными.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы ФАС России и общества не подлежат удовлетворению ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов, Закон) (в редакции Федерального закона от 08.05.2010 N 83-ФЗ) под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Под гражданско-правовым договором бюджетного учреждения на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в целях Закона понимается договор, заключаемый от имени бюджетного учреждения. Гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений заключаются на срок, не превышающий трех лет, за исключением гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, реставрации, капитальному ремонту, обслуживанию и (или) эксплуатации объектов капитального строительства, а также образовательных (высшее и среднее профессиональное образование) услуг, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, которые могут заключаться на срок, превышающий три года, в случае, если длительность производственного цикла выполнения данных работ, услуг составляет более трех лет. Сроки, на которые заключаются указанные договоры, а также иные виды гражданско-правовых договоров бюджетного учреждения на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые могут заключаться на срок, превышающий три года, и сроки, на которые они заключаются, могут быть установлены Правительством Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 9 Закона о размещении заказов контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

В связи с принятием Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о закупках) Закон о размещении заказов утратил силу.

Между тем в силу пункта 1 статьи 112 Закона о закупках, данный Закон применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу Закона о закупках. К отношениям, возникшим до дня вступления в силу Закона о закупках, последний применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Государственные и муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу Закона о закупках, сохраняют свою силу.

В связи с этим к спорным отношениям подлежат применению нормы Закона о размещении заказов.

Как правильно установлено судом первой инстанции, второй этап работ "Согласование, организация экспертизы проектно-сметной документации" не был завершен техническим заказчиком - обществом в установленный госконтрактом срок, равно как и по истечении срока действия контракта.

Данное обстоятельство привело к тому, что АССО было вынуждено самостоятельно организовать выполнение данных работ и оплатить их за счет средств федерального бюджета.

Поскольку соглашение о расторжении госконтракта не было подписано обществом, АССО в соответствии с пунктом 10.3 госконтракта принял решение об одностороннем отказе от исполнения указанного контракта.

При этом на момент принятия АССО решения об одностороннем отказе от исполнения госконтракта действовала часть 8 статьи 9 Закона о размещении заказов (в редакции Федерального закона от 07.06.2013 N 114-ФЗ), согласно которой расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии со статьей 19.2 Закона о размещении заказов (в указанной редакции) заказов заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством при условии, что это было предусмотрено контрактом.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение одного рабочего дня, следующего за датой принятия этого решения, размещается на официальном сайте и направляется поставщику (исполнителю, подрядчику) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (исполнителя, подрядчика), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование данного уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (исполнителю, подрядчику). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (исполнителя, подрядчика) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (исполнителю, подрядчику) данного уведомления или дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (исполнителя, подрядчика) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения подтверждения или информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения на официальном сайте решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 4).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (исполнителя, подрядчика) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 5).

Сведения о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включаются в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (часть 8).

В рассматриваемом случае пунктом 10.3 государственного контракта от 19.04.2010 N 7 предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от исполнения контракта, направив техническое заказчику письменное извещение об отказе исполнения контракта, в следующих случаях: если технический заказчик по своей вине не выполнил работы и не оказал услуги в сроки, предусмотренные контрактом, или в течение предоставленного ему по согласованию с заказчиком дополнительного периода; основанием для отказа заказчика от исполнения контракта также является аннулирование лицензии технического заказчика на строительную деятельность, издания других актов государственных органов в рамках законодательства Российской Федерации лишающих технического заказчика права на выполнение работ и оказание услуг по госконтракту.

Согласно пункту 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В данном случае общество не представило в материалы дела документы, которые могли бы свидетельствовать об отсутствии вины общества в нарушении упомянутого обязательства по госконракту. По сути, доводы общества об отсутствии вины в том, что оно не организовало согласование, организацию экспертизы проектно-сметной документации в ни в течение 4 месяцев, установленных госконтрактом, ни в течение 20 месяцев (на момент расторжения госконтракта), голословны, не основаны на документах, имеющихся в деле. Напротив, у АССО не возникло трудностей с организацией выполнения требуемых работ и получением их результата - экспертизы в последующем.

Довод ФАС России об отсутствие у АССО права на обращение в суд с требованием о признании недействительным решения ФАС России от 04.04.2014 в связи с отсутствием нарушения данным актом прав и законных интересов суда отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы.

Решение ФАС России от 04.04.2014 принято по результатам рассмотрения обращения АССО о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации в отношении общества в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта по причине существенного нарушения обществом условий контракта.

В результате проведенной в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о закупках внеплановой проверки ФАС России сделан вывод об отсутствии у АССО права на односторонний отказ от исполнения госконтракта, заключенного с обществом, и признано в действиях АССО нарушение части 1 статьи 19.2 Закона о размещении заказов (пункт 1 решения ФАС России от 14.04.2014).

Однако, как следует из статьи 62 Закона о заказах, лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом апелляционный суд принимает во внимание, что включение общества в реестр недобросовестных поставщиков, является обоснованным с учетом установленных по делу обстоятельств.

Оспариваемое решение ФАС России от 04.04.2014 об отказе во включении на основании обращения АССО сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков затрагивает права и законные интересы АССО как участника отношений по размещению государственного заказа, пострадавшего в результате длительного неисполнения обществом госконтракта.

Кроме того, ведение реестра недобросовестных поставщиков направлено на обеспечение защиты государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков при заключении и исполнении государственных контрактов.

При размещении заказов заказчик вправе не допустить к участию в проводимых конкурсах или аукционах лиц, признанных недобросовестными поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Необоснованный отказ во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе исключает возможность защиты таким способом прав и законных интересов заказчиков, в том числе АССО, при последующем размещении заказов.

Пунктом 7 статьи 104 Закона о закупках предусмотрено, что федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, в течение десяти рабочих дней с даты поступления заявления о включении сведений об организации в Реестр осуществляет проверку содержащихся в документах фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов информация подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Ссылка ФАС России на положения части 8 статьи 9 Закона о размещении заказов, согласно которым расторжение государственного контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством, отклоняется апелляционным судом, поскольку на момент принятия АССО решения об одностороннем отказе от исполнения госконтракта действовала часть 8 статьи 9 Закона о размещении заказов в редакции Федерального закона от 07.06.2013 N 114-ФЗ, согласно которой расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Кроме того, на момент отказа АССО от исполнения государственного контракта были внесены Федеральным законом от 07.06.2013 N 114-ФЗ изменения в Закон о размещении заказов, вступившие в законную силу, и включена статья 19.2, пунктом 1 которой предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством при условии, что это было предусмотрено контрактом.

При этом статья 2 Федерального закона от 07.06.2013 N 114-ФЗ предусматривала, что в случае, если заказ на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд размещен до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, в государственный контракт по соглашению сторон указанного контракта допускается внесение изменений в части установления права заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения указанного контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Таким образом, законодатель распространил действие статьи 19.2 Закона о размещении заказа на правоотношения сторон, возникшие на основании заключенных контрактов до вступления в силу Федерального закона от 07.06.2013 N 114-ФЗ, при включении в них соответствующих условий. В данном случае госконтракт предусматривал возможность его расторжения заказчиком в одностороннем порядке, в связи с чем оснований для повторного внесения данных условий в госконтракт не имелось.

Довод ФАС России о необоснованности заявленного АССО требования об обязании ФАС России включить общество в реестр недобросовестных поставщиков, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Пунктом 6 статьи 19 Закона о размещении заказов предусмотрено, что в случае расторжения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) контракта в течение трех рабочих дней со дня расторжения контракта заказчик направляет в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти необходимые сведения для включении информации о нарушившем обязательство лице в Реестр недобросовестных поставщиков.

Аналогичное правило содержится и в пункте 6 статьи 104 Закона о закупках.

При этом частью 7 статьи 19 Закона о размещении заказов, а также пунктом 7 статьи 104 Закона о закупках установлена обязанность уполномоченного федерального органа исполнительной власти включения в реестр недобросовестных поставщиков поступившей информации в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

В соответствии с пунктами 4, 5.3.4 Положения о ФАС России, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ведение реестра недобросовестных поставщиков относится к компетенции Федеральной антимонопольной службы.

АССО в связи с односторонним расторжением госконтракта, заключенного с обществом, по причине существенного нарушения обществом принятых им обязательств в соответствии с требованиями пункта 6 статьи 104 Закона о закупках представлена в уполномоченный орган необходимая информация и документы, что подтверждается материалами дела и не оспаривается ФАС России и обществом.

Вместе с тем вопреки требованиям приведенных норм законодательства и Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, ФАС России не внесла информацию об обществе в реестр, чем нарушило законные права АССО, которые могут быть восстановлены только путем обязания ФАС России включить общество в реестр недобросовестных поставщиков.

По существу данное требование АССО соответствует пункту 3 части 4 статьи 201 АПК РФ, согласно которому в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Довод общества о совершении АССО при исполнении госконтракта действий, препятствующих своевременному исполнению обществом обязательств по госконтракту, отклоняется апелляционным судом как не основанный на документах, имеющихся в материалах дела.

Из доводов общества и ФАС России, материалов дела оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не усматривается.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 18.11.2014 по делу N А41-52254/14 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.Е. Шевченко

Судьи

Е.Н. Виткалова М.А. Немчинова