Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2015 г. N 13АП-30594/14 (ключевые темы: резерв по сомнительным долгам - налоговый агент - открытие конкурсного производства - создание резерва - остатки денежных средств на счетах)

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2015 г. N 13АП-30594/14

г. Санкт-Петербург

26 февраля 2015 г.

Дело N А56-41939/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Загараевой Л.П.

судей Аносовой Н.В., Будылевой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: Кривоносовой О.Г.

при участии:

от истца (заявителя): Чебышева М.Ю. - доверенность от 31.12.2014 N ЕОО/137Д

от ответчика (должника): Петров Д.Г. - доверенность от 15.07.2014 N 04/06874

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-30594/2014) Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.10.2014 по делу N А56-41939/2014 (судья Семенова И.С.), принятое

по иску ОАО "Международный банк Санкт-Петербурга"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9

о признании незаконным решений, требований

установил:

Открытое акционерное общество "Международный банк Санкт-Петербурга" (ОГРН 1027800001547, место нахождения: 194044, Санкт-Петербург, пер. Крапивный д. 5; далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения, вынесенного Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 (далее - Инспекция) от 31.12.2013 N 03-38/17-42 в части признания незаконным п.1 решения - о взыскании (доначислении) налога на прибыль за 2010 год в размере 2 633 458 руб., за 2011 год - 5 562 871 руб., всего - 8 196 329 руб. и в части признания незаконным п. 2.2. решения - о взыскании пени и штрафа с суммы не удержанного и не перечисленного налога на доходы физических лиц в размере 5 287,03 руб. и 26 415 руб. соответственно, а также о признании незаконными требований N 15 от 07.04.2014, N 54 от 08.05.2014, о признании незаконными решений о зачете от 31.03.2014 N 42, N 43, N 142, N 143, от 21.04.2014 N 23, от 30.05.2014 N 61.

Решением суда от 23.10.2014 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Инспекция, не согласившись с решением суда, направила апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просил решение суда отменить.

28.01.2015 судебное заседание было отложено по ходатайству сторон для ознакомления с материалами дела до 18.02.2015.

В судебном заседании 18.02.2015 представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить. Представитель Общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества и его структурных подразделений по вопросам контроля за правильностью исчисления, своевременностью и полнотой уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, налога на доходы физических лиц и иных налогов и сборов, подлежащих исчислению и уплате в бюджет за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2011 г..

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией было вынесено решение от 31.12.2013 г. N 03-38/17-42 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение), предписывающее Обществу уплатить: налог на прибыль за 2010 г. в размере 2 633 458 руб.; налог на прибыль за 2011 г. в размере 5 562 871 руб.; пени с налога на доходы физических лиц (налог не удержан и не перечислен в сумме 132 075 руб.)- 5 287, 03 руб.; штраф, предусмотренный статьей 123 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) от суммы налога на доходы физических лиц (налог не удержан и не перечислен 132 075 руб.) 26 415 руб.; пени с налога на доходы физических лиц (удержан и несвоевременно перечислен в бюджет налоговым агентом) - 8,10 руб.; штраф, предусмотренный статьей 123 НК РФ от суммы налога на доходы физических лиц (удержан и несвоевременно перечислен в бюджет налоговым агентом) - 2 541 руб.

Общество, не согласившись с вынесенным решением, обратилось в Федеральную налоговую службу России (далее - ФНС России) с апелляционной жалобой.

ФНС России вынесено решение от 24.03.2014 N СА-4-9/5326@, которым апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, а оспариваемое решение МИФНС без изменения.

Общество, не согласившись с решением Инспекции, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

По п. 1.1 оспариваемого решения Инспекции, налоговым органом установлено, что Общество допустило занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2010 г. в размере 13 777 349,37 руб. и за 2011 г. в размере 27 814 357,47 руб. в связи с неправомерным отнесением в состав расходов для целей налогообложения резервов по сомнительным долгам, сформированных в отношении процентов, начисленных в соответствии с пунктом 2.1 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон N 127-ФЗ), так как проценты, начисленные Обществом в соответствии с пунктом 2.1 статьи 126 Закона 127-ФЗ, не могут быть квалифицированы как проценты по долговому обязательству - данные проценты начисляются не по долговому обязательству, а на сумму требований кредиторов, которая включает в себя, в том числе проценты, подлежащие уплате на сумму займа (кредита).

Из приведенной нормы следует, что возникновение задолженности по процентам перед конкурсным кредитором связано с открытием конкурсного производства, а не с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг. До настоящего времени требования Общества по денежным обязательствам не погашены, следовательно, обязанность конкурсного управляющего по выплате процентов не наступила и данная задолженность не является просроченной. Налогоплательщик вправе создавать резервы в отношении процентов, начисленных в соответствии с пунктом 2.1 статьи 126 Закона N 127-ФЗ, только в случае их соответствия критериям, установленным статьей 266 НК РФ. Иначе, данные проценты носят компенсационный характер и созданию резерва не подлежат.

Так как, проценты, начисленные Обществом в соответствии с пунктом 2.1 ст.126 Закона 127-ФЗ, не связаны с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг и не являются процентами по долговым обязательствам. Следовательно, формирование резерва по сомнительным долгам на основании статьи 266 НК РФ в отношении указанных выше процентов и отнесение их в состав расходов для целей налогообложения прибыли, является неправомерным.

По п. 2.2 оспариваемого решения Инспекцией, налоговым органом установлено, что между Обществом и Атласом Э.Б заключен договор об оказании брокерских услуг на рынке ценных бумаг. Согласно отчетам о доходах и налогах за 2010 г., финансовый результат, рассчитанный нарастающим итогом за 2010 г., составил 988 555,29 руб., НДФЛ подлежащий удержанию составил 128 512 руб. 31.12.2010 г. Обществом был удержан НДФЛ в сумме 7 245 руб., а остальная сумма НДФЛ в размере 121 267 руб. Обществом не удержана. По состоянию на 31.12.2010 г. исходящий остаток денежных средств на счете по учету средств Атласа Э.Б. составил 0,56 руб. По состоянию на 31.12.2010 г. исходящий остаток денежных средств на счете по учету средств Атласа Э.Б. составил 767,46 руб., размер остатка денежных средств на счете по учету средств Атласа Э.Б. позволял Обществу удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в размере 767 руб..

Согласно отчетам о доходах и налогах за 2011 г., финансовый результат, рассчитанный нарастающим итогом за 2011 г., составил 1 569 276,29 руб., НДФЛ подлежащий удержанию составил 204 006 руб. 30.12.2011 г. Обществом был удержан НДФЛ в сумме 10 012 руб., а остальная сумма НДФЛ в размере 193 994 руб. Обществом не удержана. По состоянию на 31.12.2011 г. исходящий остаток денежных средств на счете по учету средств Атласа Э.Б. составил 0,54 руб., по состоянию на 31.01.2012 г. исходящий остаток денежных средств на счете по учету средств Атласа Э.Б. составил 131 308,72 руб., размер остатка денежных средств на счете по учету средств Атласа Э.Б. позволял Обществу удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в размере 131 308 руб.

В соответствии со статьей 75 НК РФ за каждый календарный день просрочки исполнения обязанностей налогового агента по исчислению и удержанию НДФЛ подлежат начислению пени в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ в общей сумме 5 287,03 руб. Неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет в соответствии со статьей 123 НК РФ взыскание штрафа в размере 20 % от суммы, подлежащей перечислению в сумме 26 415 руб. ((767+131 308)*20%).

Таким образом, Общество в нарушение статей 24 и 214.1. НК РФ, не удержало НДФЛ с доходов физических лиц по договорам брокерского обслуживания всего в сумме 132 075 руб., в том числе за 2010 г. - 767 руб., за 2011 г. - 131 308 руб., хотя у Общества имелась возможность сформировать расходные операции по удержанию суммы НДФЛ в размере сформированного остатка денежных средств за 31.01.2011.

1. По пункту 1 резолютивной части Решения (пункт 1.1 монтировочной части)

В пункте 1.1 Решения инспекции проверяющими сделан вывод, что в 2010-2011 гг. банком, в нарушение пункта 1 статьи 247, подпункта 7 пункта 1 статьи 265, пункта 4 статьи 266, статьи 274 НК РФ занижена налоговая база по налогу на прибыль в связи с неправомерным отнесением в состав расходов сумм резервов по сомнительным долгам, которые были сформированы в отношении процентов, начисленных банком в соответствии с пунктом 2.1 статьи 126 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве). Нарушение привело к неуплате налога на прибыль за 2010-2011 годы в размере 8 318 341 руб., в том числе за 2010 год в размере 2 755 470 рублей, за 2011 год в размере 5 562 871 рубль.

Налоговый орган считает, что создание резервов в отношении задолженности по спорным процентам незаконно, ввиду несоответствия указанной задолженности, законодательно установленным критериям сомнительного долга, закрепленным в статье 266 НК РФ. Таким образом, по мнению инспекции, судом были применены положения пункта 1 и 3 статьи 266 НК. не подлежащие применению в данном деле, что является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции поясняет следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается, для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ. Подпунктом пункта 1 статьи 265 НК РФ установлено, что расходы налогоплательщика, применяющего метод начисления, на формирование резервов по сомнительным долгам (в порядке, установленном статьей 266 настоящего Кодекса) относятся к внереализационным расходам;

На основании п. 3 ст. 266 НК налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном статьей 266 Кодекса. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода, с соблюдением следующих правил их создания в части объема созданных резервов:

1) по сомнительной задолженности со сроком возникновения свыше 90 календарных дней - в сумму создаваемого резерва включается полная сумма выявленной на основании инвентаризации задолженности;

2) по сомнительной задолженности со сроком возникновения от 45 до 90 календарных дней (включительно) - в сумму резерва включается 50 процентов от суммы выявленной на основании инвентаризации задолженности;

3) по сомнительной задолженности со сроком возникновения до 45 дней - не увеличивает сумму создаваемого резерва.

25 глава НК предусматривает три статьи, регулирующие порядок создания резервов по разным инструментам и хозяйственным ситуациям - ст.292 по ссудной и приравненной к ней задолженности, 266 - по сомнительным долгам, 300 - под обесценение ценных бумаг.

Статья 266 НК РФ разъясняет порядок формирования резерва по сомнительным долгам. В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 265 НК этот резерв могут создавать организации, применяющие метод начисления. Резерв по сомнительным долгам создается для покрытия убытков по безнадежным долгам.

В контексте Главы 25 НК РФ резерв представляет собой создание запаса расходов в целях:

- снижения налоговой нагрузки по налогу на прибыль в текущий момент времени, когда в соответствии с методом начисления доходы считаются уже полученными, но оплата в установленные сроки не произведена;

- использования зарезервированных средств в случае необходимости (и правовой возможности) в качестве источника для списания задолженности при ее переклассификации из сомнительной в безнадежную.

Право выбора создавать или нет резерв является для налогоплательщика законной возможностью регулирования собственной налоговой нагрузки. Решение о создании резерва в целях налогообложения налогоплательщик принимает самостоятельно. Иными словами, формирование резерва является правом налогоплательщика.

В соответствии со ст. 266 Кодекса задолженность признается сомнительной при наличии двух критериев:

-не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией,

-не погашена в срок, установленный договором.

Согласно п. 1 ст. 126 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с даты принятия арбитражным судом решения о признания должника банкротом и об открытии конкурсного производства срок исполнения возникших до открытия конкурсного производства денежных обязательств и уплаты обязательных платежей должника считается наступившим. Прекращается начисление процентов, неустоек (штрафов, пеней) и иных санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей, а также процентов, предусмотренных настоящей статьей;

Пунктом 2.1. ст. 126 данного Федерального закона определено, что на сумму требований конкурсного кредитора, уполномоченного органа в размере, установленном в соответствии со ст. 4 данного Федерального закона, начисляются проценты в порядке и в размере, которые предусмотрены указанной статьей 126.

Согласно п. 38 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N60 п. 2.1. ст. 126 Закона N 127-ФЗ предусматривает начисление в конкурсном производстве процентов на сумму требований конкурсного кредитора. Указанные проценты не являются текущими платежами и в силу прямого указания Закона удовлетворяются в специальном порядке. Поскольку эти проценты начисляются при расчетах с кредиторами непосредственно арбитражным управляющим, судебный акт об их начислении не выносится и в реестр требований кредиторов они не включаются.

С учетом этого, проценты, начисляемые конкурсным управляющим на сумму требований конкурсного кредитора, должны рассматриваться для целей налогообложения прибыли как проценты.

Такие проценты начисляются на сумму требований кредиторов каждой очереди с даты открытия конкурсного производства до даты погашения указанных требований должником. Уплата этих процентов осуществляется одновременно с погашением требований кредиторов по денежным обязательствам и требований к должнику об уплате обязательных платежей в порядке соответствующей очередности.

Во-первых, так как проценты начисляются не на основании кредитного договора (обеспеченного залогом и поручительством), а в соответствии с Законом N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", то задолженность по уплате таких процентов можно считать необеспеченной,.

Во-вторых, оплата процентов напрямую связана с оплатой требований кредиторов, поскольку в соответствии с п.1 ст. 126 Закона N 127-ФЗ дата исполнения обязательства считается наступившей с момента открытия конкурсного производства и если не удовлетворяются требования кредиторов, то и не погашаются начисленные на эти требования проценты. То есть, момент начисления и погашения процентов четко определен в законе - ежемесячно с даты открытия конкурсного производства (начислены и должны быть оплачены). Соответственно, выполняется второе условие ст.266 ПК - срок возврата задолженности определен.

После открытия конкурсного производства по должникам Банка конкурсный управляющий начислил соответствующие проценты и продолжал начислять их на протяжении всего конкурсного производства. Поскольку выплат ни основного долга, ни процентов после их начисления не производилось. Банк по истечении 45 дней в соответствии со ст. 266 отнес данные проценты к сомнительной задолженности, так как они стали соответствовать второму критерии" отнесения задолженности к сомнительной - непогашение в срок, установленный договором, а в данном случае - законом.

При этом банки вправе формирован, резервы но сомнительным долгам в отношении задолженности, образовавшейся в связи с невыплатой процентов по долговым обязательствам, а также в отношении иной задолженности, за исключением ссудной и приравненной к ней задолженности.

Учитывая изложенное, и принимая во внимание, что указанные суммы признаются процентами и подлежат налоговому учету у конкурсного кредитора на основании п. 6 ст. 250 Кодекса, если конкурсным управляющим не производится погашение процентов, начисленных в ходе конкурсного производства, банк вправе создавать резерв по сомнительным долгам в отношении сумм процентов, не погашенных в срок.

Таким образом, в проверяемом периоде задолженность по процентам, начисляемым Банком на сумму требований конкурсного кредитора, соответствовала критериям, установленным статьей 266 Кодекса и Банк правомерно создал под данную задолженность резерв по сомнительным долгам.

Решение Банка о создании резерва по сомнительной задолженности по начисленным процентам на сумму требований конкурсного кредитора было принято и отражено в Уточненных Декларациях за 2010 и 2011 годы от 21.06.2013 с учетом позиции Минфина, высказанной в письмах: N 03-03-06/2/48 от 17.03.2010; N 03-03-06/2/73 от 12.04.2010; N 03-03-06/2/60 от 10.05.2012; N 03-03-06/2/70 от 09.06.2012; N 03-03-06/2/114 от 09.10.2012; N 03-03-06/2/2 от 16.01.2013 г.

На день вынесения налоговым органом Решения Федеральный закон от 28.12.2013 N 420-ФЗ "О внесении изменений в статью 27.5-3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и части первую и вторую Налогового НК РФ Российской Федерации" был принят и опубликован в Российской газете в N 295 от 30.12.2013 г.

Указанным законом внесены изменения в порядок налогообложения процентов, начисляемых на сумму требований конкурсного кредитора в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве). Так, согласно внесенным в пункт 4 статьи 271 НК РФ изменениям, датой получения дохода в виде процентов, начисляемых на сумму требований конкурсного кредитора в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве), является дата поступления денежных средств на расчетный счет (в кассу) налогоплательщика. Указанные положения распространяются на правоотношения, возникшие с 01.01.2011 года.

Налоговый орган при принятии Решения не стал учитывать принятые изменения в НК.

13.01.2014 года Банк на основании указанного закона подал уточненную декларацию по налогу на прибыль орг'анизаций за 2011 год (Приложение N 15), в которой из внереализационных доходов была исключена сумма начисленных процентов в размере 27 786 909 рублей, из внереализационных расходов исключена сумма резерва по сомнительным долгам в размере 27 814 357 рублей.

В результате налоговая база увеличилась на 27 448 руб., а налог на прибыль составил 5 489 руб. к доплате.

Вместе с тем, ФНС России при рассмотрении апелляционной жалобы Банка признала выводы МИФНС в части неправомерного отнесения в состав расходов для целей налогообложения резервов по сомнительным долгам, обоснованными и соответствующими законодательству (стр. 6-7 Решения Ф11С России).

Таким образом, налоговый орган после вынесения Решения принял уточнение Банком налоговой базы за 2011 год на основании вступивших в силу изменений, но не признал обоснованным включение в состав расходов налогоплательщика суммы созданного резерва под начисленные и неполученные проценты на требования конкурсного кредитора в соответствии с пунктом 2.1 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве). Таким образом, не признал созданные резервы за 2010 год, что является незаконным.

Исходя из вышеизложенного, считаем, что (ОАО "МБСП") не допустило занижения налоговой базы по налогу на прибыль за 2010 и 2011 года и обоснованно включило в состав расходов налогоплательщика суммы созданного резерва под начисленные и неполученные проценты на требования конкурсного кредитора в соответствии с пунктом 2.1 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве).

Создание резервов в отношении задолженности процентам, начисленным Банком в соответствии с пунктом 2.1 статьи 126 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) законно, так как соответствует законодательно установленным критериям сомнительного долга, закрепленным в статье 266 НК РФ. Судом при вынесении решения были применены положения пункта 1 и 3 статьи 266 НК, подлежащие применению в данном деле. Вывод налогового органа о неправомерности отнесения в состав расходов для целей налогообложения резервов по сомнительным долгам не соответствует действующему законодательству РФ.

2. По пункту 2. 3 резолютивной части решении инспекции (и. 2.2 мотивировочной части)

В пункте 2.2 мотивировочной части проверяющими сделан вывод, что в нарушение статей 24 и 214.1 НК РФ, в 2011 году банк не исполнил обязанности налогового агента и не удержал НДФЛ с дохода Атласа Э.Б., полученного по договору брокерского обслуживания в сумме 131 308 руб. В результате банк был привлечен к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 26 415 рублей, также банку были начислены пени в сумме 5 847,34 рублей.

Налоговый орган считает, что выводы, изложенные в решении арбитражного суда первой инстанции, не соответствуют обстоятельствам дела. Возможность удержать налог у банка имелась, налог мог и должен был быть удержан, так как 01.02.2012, из полученного Атласом Э.Б. дохода. Банком задним числом были удержаны полагающиеся банку комиссии.

Согласно статье 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в бюджет налогов. В соответствии со статьей 214.1 НК РФ налоговыми агентами признаются брокеры. В соответствии с пунктом 18 статьи 214.1 НК РФ налоговый агент исчисляет, удерживает и перечисляет удержанный у налогоплательщика налог не позднее одного месяца после окончания налогового периода. Налоговый агент обязан удерживать исчисленную сумму налога из рублевых денежных средств налогоплательщика, находящихся в распоряжении налогового агента на брокерских счетах, исходя из остатка рублевых денежных средств клиента, сформировавшегося на дату удержания налога.

Между ОАО "МБСП" и Атласом Э.Б. заключен договор об оказании брокерских услуг на рынке ценных бумаг N 104 от 22.09.2003.

За 2011 год финансовый результат, составил 1 569 276,29 руб., НДФЛ подлежащий удержанию составил 204 006 руб.

30.12.2011 Банком был удержан НДФЛ в сумме 10 012 руб., а остальная сумма НДФЛ в размере 193 994 руб. Банком не удержана. Банк направил в налоговый орган по месту учета информацию о сумме неудержанного налога, которая в соответствии с пунктом 5.7 справки о доходах физического лица по форме 2-НДФЛ с признаком "2" от 26.01.2012 N 1 указана в размере 193 994 руб.

31.01.2012 Атлас Э.Б. даёт поручение ОАО "МБСП" на продажу акций Башнефть.

Доход от реализации составил 132 968 рублей. НДФЛ с данного дохода не был удержан.

Сопоставив данные о расписании торговой сессии ММВБ с трудовым распорядком в ОАО "МБСП", а также с регламентом функционирования автоматизированной банковской системы ОАО "МБСП", предусматривающим режим дополнительного баланса, суд установил порядок и время формирования остатка денежных средств на брокерском счете Атласа Э.Б. и пришел к выводу о том, что 31.01.2012 заявитель не мог удержать НДФЛ, поскольку до 24:00 остаток на брокерском счете Атласа Э.Б. фактически отсутствовал и, следовательно, привлечение банка к ответственности по статье 123 НК РФ и начисление пени незаконно.

Налоговый орган считает, что возможность удержать налог у банка имелась, налог мог и должен был быть удержан, так как 01.02.12, из полученного Атласом Э.Б. дохода, Банком задним числом были удержаны полагающиеся банку комиссии.

В соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" правонарушение, предусмотренное статьей 123 НК РФ, может быть вменено налоговому агенту только в том случае, если он имел возможность удержать соответствующую сумму налога у налогоплательщика.

Налоговым правонарушением в соответствии со ст. 106 Кодекса признается виновно совершенное противоправное деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность. Согласно статьи ПО НК РФ, виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности. Налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

Положением о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации" (утв. Банком России 26.03.2007 N 302-П закреплен принцип хронологической последовательности отражения хозяйственных операций. В соответствии со статьёй 313 НК РФ, система налогового учета организуется также исходя из принципа последовательности. Исходя из этого, избранный банком метод работы с помощью режима дополнительного баланса, позволяющий отражать операции зачисления задним числом, возлагает на налогового агента риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с несвоевременным поступлением налогов в бюджет, а должностные лица банка должны были и могли это осознавать. Таким образом, действиях налогового агента присутствует состав налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ, совершенного по неосторожности.

Доход у Атласа Э.Б. возник именно 31.01.12- тогда, когда у него возникло право на распоряжение денежными средствами, полученными по сделке от продажи ценных бумаг. Исходя из этого, налоговый агент должен был удержать и перечислить налог в бюджет 31.01.12. Объективной причиной невозможности удержания налога является отсутствие денежных средств. У банка отсутствовали денежные средства для исполнения публично-правовой обязанности, но они имелись для того, чтобы удержать в свою пользу комиссии за депозитарное обслуживание.

Ссылка суда первой инстанции о том, сформированные отчеты из ММВБ по итогам торгов загружаются из системы электронного документооборота ММВБ утром следующего дня, в режиме доп.баланса. отклоняется судом апелляционной инстанции как не имеющее отношение в рамках указанного дела.

Согласно налогового законодательству доход определяется в момент зачисления денежных средств, а именно 31.01.2012, а не согласно внутреннему распорядку Банка.

Каких-либо обстоятельств, объективно препятствовавших произвести удержание НДФЛ из сумм, сформировавшегося за 31.01.2011 остатка денежных средств, Банком не приведено.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что применение внутрибанковского регламента во всяком случае не должно приводить к нарушению публичных интересов.

Таким образом, Решение в части пункта 2.2 Решения инспекции является обоснованным и соответствующим законодательству о налогах и сборах.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.10.2014 по делу N А56-41939/2014 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 от 31.12.2013 N 03-38/17-42 в части доначисления налога на прибыль за 2010, 2011 годы в общей сумме 8 196 329 руб.

Признать недействительным требование N 15 по состоянию на 07.04.2014 в части обязания уплатить налог на прибыль в сумме 3 511 268 руб.

Признать недействительным требование N 54 по состоянию на 08.05.2014.

Признать недействительным решения о зачете N 42, 43, 142, 143 от 31.03.2014, N 61 от 30.05.2014.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 в пользу открытого акционерного общества "Международный банк Санкт-Петербурга" (место нахождения: 194044, Санкт-Петербург, Крапивный переулок, д. 5, ОГРН 1027800001547) в возмещение расходов по госпошлине в размере 18 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

.

Председательствующий

Л.П. Загараева

Судьи

Н.В. Аносова М.В. Будылева