Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2015 г. N 13АП-27927/14

г. Санкт-Петербург

25 февраля 2015 г.

Дело N А56-29471/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 февраля 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Будылевой М.В.

судей Дмитриевой И.А., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з Бебишевой А.В.

при участии:

от заявителя: Крючков А.Д. по доверенности от 30.10.2014 N 01.01-82, Цуринов Ф.А. по доверенности от 28.04.2014

от заинтересованного лица: Кириченко Ю.В. по доверенности от 22.12.2014, Поташева О.В. по доверенности от 26.01.2015

от 3-го лица: Бычкова А.С. по доверенности от 16.07.2014

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-27927/2014) ООО "ЮИТ Сервис" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.10.2014 по делу N А56-29471/2013 (судья Захаров В.В.), принятое

по заявлению ООО "ЮИТ Сервис"

к МИФНС России N 26 по Санкт-Петербургу

3-е лицо: УФНС по Санкт-Петербургу

о признании недействительным ненормативного акта

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЮИТ Сервис" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее - Арбитражный суд) с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 26 по Санкт-Петербургу (далее - Инспекция, налогоплательщик) от 31.10.2012 N 21-49/635 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Санкт-Петербургу от 26.02.2013 N 16-13/07242 в части предложения Обществу уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 23 352 199 руб.; исключить из суммы неуплаченных и подлежащих взысканию налогов сумму в 23 149 836,92 руб. по НДС, в том числе за 2-й квартал 2010 г. - 16 794 705,92 руб., за 1-й квартал 2011 г. - 1 665 321 руб., за 2-й квартал 2011 г. - 4 689 810 руб.; установить сумму неуплаченных (неполностью уплаченных) и подлежащих взысканию налогов в размере 202 352,08 руб. (НДС за 2-й квартал 2010 г.) с соответствующим перерасчетом сумм штрафа, начисленных на основании п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), и пеней за неуплату (неполную уплату) НДС.

Решением Арбитражного суда от 19.12.2013, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2014, в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

Арбитражный суд Северо-Западного округа постановлением от 28.07.2014 решение Арбитражного суда от 19.12.2013 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2014 по делу N А56-29471/2013 отменил по эпизоду, связанному с включением Обществом в состав налоговых вычетов НДС по сводным счетам-фактурам за 2-й квартал 2010 г., за 1-й, 2-й кварталы 2011 г., полученным от закрытого акционерного общества "ЮИТ Санкт-Петербург".

Дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд.

Арбитражный суд Северо-Западного округа указал, что при новом рассмотрении суду надлежит учесть позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ), изложенную в п. 22 Постановления Пленума ВАС РФ N 33 от 30.05.2014 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" (далее - Постановления Пленума ВАС РФ N 33 от 30.05.2014), и, применив ее к установленным судом обстоятельствам дела, принять законное и обоснованное решение.

Решением от 03.10.2014 в удовлетворении требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, приведенные в апелляционной жалобе, а представители Инспекции и Управления просили жалобу оставить без удовлетворения, решение суда - без изменения.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено из материалов дела, инспекцией входе проверки установлено, что в нарушение статей 169, 171,172 НК РФ Общество необоснованно включило в состав налоговых вычетов НДС в сумме 23 352 199 руб. по сводным счетам-фактурам N 386 от 30.06.2010, N 137 от 07.02.2010, N136 от 07.02.2011, N 444 от 25.04.2011 за 2 квартал 2010, 1 и 2 квартал 2011, полученным от ЗАО "ЮИТ Санкт-Петербург", вследствие чего занижен НДС к уплате в бюджет в размере 23 352 199 руб.

Проверкой установлено, что в проверяемом периоде Общество в качестве Дольщика принимало участие в долевом строительстве многоквартирных жилых домов, что подтверждается договорами участия в долевом строительстве, заключенными между Обществом (Дольщик) и ЗАО "ЮИТ Санкт-Петербург" (Застройщик) N 3/0204/ОМ от 04.12.2009, N 2/0178/ОМ от 18.05.2010, N7/0178/ОМ от 27.07.2010, N 9/0178/ОМ от 01.12.2010.

В соответствии с указанными договорами ЗАО "ЮИТ Санкт-Петербург" (Застройщик) обязуется в сроки, предусмотренные Договорами своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) жилой дом и после получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию, в срок установленный договорами, передать ООО "ЮИТ Сервис" (Дольщик) определенное количество жилых и нежилых помещений, а ООО "ЮИТ Сервис" (Дольщик) обязуется уплатить обусловленную договорами цену в порядке и на условиях договоров и принять указанные помещения с оформлением соответствующих документов (п. 1.1 договоров).

В соответствии с п.2.1 указанных договоров участия в долевом строительстве цена договоров (жилых и нежилых помещений) НДС не облагается.

Согласно пункту 6.2 договоров участия в долевом строительстве обязательства ЗАО "ЮИТ Санкт-Петербург" (Застройщик) считаются исполненными с момента подписания сторонами Акта (Актов) приема-передачи всех помещений.

Строительство объектов (жилые дома) выполнено в полном объеме, о чем свидетельствуют Акты приемки объектов капитального строительства от 15.12.2009, от 04.10.2010 и не оспаривается сторонами.

Помещения переданы ООО "ЮИТ Сервис" (Дольщик) и обязательства по договорам участия в долевом строительстве Стороны выполнили в полном объеме, что подтверждается Актами приема-передачи помещений от 04.03.2010, от 07.02.2011, от 25.04.2011.

Общество, являясь Дольщиком по договорам участия в долевом строительстве, приобрело у ЗАО "ЮИТ Санкт-Петербург" (Застройщик) жилые и нежилые помещения в целях осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС, что подтверждается заключенными в последующем договорами купли-продажи жилых помещений (стоимость договора НДС не облагается) и нежилых помещений (стоимость договора НДС облагается), являвшихся предметом договоров участия в долевом строительстве.

Объекты завершенного капитального строительства введены в эксплуатацию и приняты на учет Обществом по счету 41.

Оплата цены каждого из договоров участия в долевом строительстве произведена зачетом встречных денежных требований на основании Соглашений от 29.12.2009, 30.04.2010, 24.05.2011, 31.05.2011 о прекращении обязательств зачетом встречных денежных требований между ЗАО "ЮИТ Санкт-Петербург" и ООО "ЮИТ Сервис" (зачтена задолженность ЗАО "ЮИТ Санкт-Петербург" перед ООО "ЮИТ Сервис" по договорам купли-продажи помещений).

Сводные счета-фактуры N 386 от 30.06.2010, N137 от 07.02.2011, N136 от 07.02.2011, N444 от 25.04.2011, направленные в адрес Общества, составлены ЗАО "ЮИТ Санкт-Петербург" (Застройщик) на основании счетов-фактур, полученных последним от подрядных организаций по выполненным строительно-монтажным работам и от поставщиков товаров (работ, услуг). Суммы НДС в сводных счетах-фактурах определены расчетным методом, исходя из сумм налога, предъявленных ЗАО "ЮИТ Санкт-Петербург" (Застройщику) подрядными организациями и поставщиками товаров (работ, услуг), и доли ООО "ЮИТ Сервис" (Дольщик) в сумме финансирования на строительство объекта.

Общество, считая, что участие в долевом строительстве является одной из разновидностей инвестиционной деятельности, а инвестор имеет право на получение налогового вычета по НДС в соответствии с пунктом 6 статьи 171 НК РФ, обжаловало решение налогового органа в части исключения из состава налоговых вычетов суммы НДС за 2 квартал 2010, 1 и 2 кварталы 2011 по сводным счетам-фактурам в сумме 23 352 199 руб., выставленным ЗАО "ЮИТ Санкт-Петербург" (застройщик).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, правомерно исходил из следующего.

В соответствии с позицией, изложенной в п. 22 Постановления Пленума ВАС РФ N 33 от 30.05.2014, на основании абзаца первого п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (застройщиками или техническими заказчиками) при проведении ими капитального строительства основных средств. При толковании этой нормы судам следует учитывать, что исходя из ее содержания возникновение у налогоплательщика, являющегося инвестором, права на налоговый вычет не зависит от того, в каком порядке осуществляются расчеты за выполнение подрядных работ, и, соответственно, кто предъявил ему к уплате упомянутые суммы - непосредственно подрядная организация или застройщик (технический заказчик).

Правовые основы, цели и задачи инвестиционной деятельности, осуществляемой в соответствии с инвестиционными контрактами и договорами инвестирования, существенно отличаются от деятельности застройщиков при реализации долевого строительства на основе договора участия в долевом строительстве.

Отличием договоров, заключаемых при инвестиционной деятельности, от договора участия в долевом строительстве является то, что цель первого договора - получение или достижение полезного эффекта, цель второго - возникновение у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме. Данная позиция изложена в Определении ВАС РФ от 31.10.2012 N ВАС-13778/12 по делу N А60-20631/2011.

Согласно п. 3 ст. 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" действие этого пункта не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" настоящий (далее - Закон N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности...") Федеральный закон не распространяется на отношения, которые связаны с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве и регулируются Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве...").

Согласно п. 3 ст. 7 Закона N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности..." незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса до момента приемки и оплаты инвестором (заказчиком) выполненных работ и услуг. В то же время, в соответствии с п. 2 ст. 13 Закона N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." объект незавершенного строительстве является собственностью застройщика.

Как установлено судами в договорах участия в долевом строительстве N 3/0204/ОМ от 04.12.2009, N 2/0178/ОМ от 18.05.2010, N 7/0178/ОМ от 27.07.2010, N 9/0178/ОМ от 01.12.2010 (с учетом приложений и дополнений), заключенных между Обществом и ЗАО "ЮИТ Санкт-Петербург", цена договоров состоит из цены квартир (НДС не облагается) и цены нежилых помещений (НДС не облагается), построенных (созданных) ЗАО "ЮИТ Санкт-Петербург" и переданных Обществу; возмещение Обществу затрат, связанных со строительством объекта, в указанных договорах не предусмотрено.

Также из материалов дела следует, что в сводном реестре счетов-фактур отражены счета-фактуры, выставленные подрядчиками в адрес ЗАО "ЮИТ "Санкт-Петербург" (Застройщику, заказчику) за выполненные по объекту работы, а ООО "ЮИТ Сервис" не являлось покупателем работ, выполненных подрядчиками, не принимало и не отражало данные работы в своем учете, подрядчики не выставляли ему счета-фактуры.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 09.06.2009 N 17188/08, долевое участие в строительстве само по себе не является основанием к применению непосредственно инвестором налогового вычета сумм НДС, оплаченных подрядчику.

Из положений статей 168, 169, 171 и 172 НК РФ в их совокупности следует, что участник долевого строительства (инвестор) при определенных условиях вправе претендовать на налоговый вычет таких сумм. К числу данных условий относится, в том числе, определение того, кому предъявлялись к оплате счета-фактуры подрядчиками или заказчиком-застройщиком по выполненным работам с начислением НДС и на кого из участников совместного строительства было возложено ведение общих дел.

Аналогичная позиция изложена в Определении ВАС РФ от 01.09.2011 N 11023/2011, оставившем без изменения Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.06.2011 по делу N А56-87991/2009.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что при проведении расчетов по вышеперечисленным договорам Общество не осуществляло выплаты за выполнение подрядных работ, а расчеты были произведены за товар - переданные ему (дольщику) объекты долевого строительства: квартиры и нежилые помещения, созданные ЗАО "ЮИТ Санкт-Петербург" (застройщик). Указанные расчеты были произведены зачетом встречных денежных требований без учета НДС. Кроме того, Обществом не отрицается тот факт, что указанные помещения получены для перепродажи и оприходованы на 41 счете "Товары для перепродажи".

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ передача объектов долевого строительства не признается объектом обложения НДС, так как не связана с реализацией товаров (работ, услуг) или передачей имущественных прав.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в порядке, предусмотренном ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Применение налоговых вычетов в соответствии со ст. 171, 172 НК РФ производится при наличии объекта обложения НДС, указанного в пп. 1 п. 1 ст. 146 и в п. 1 ст. 39 НК РФ, а также при соблюдении требований, установленных для применения таких вычетов.

В рассматриваемой ситуации при передаче объектов долевого строительства отсутствует объект обложения НДС, кроме того, оба условия, установленные абз. 1, 2 п. 1 ст. 172 НК РФ, необходимые для применения налоговых вычетов, не выполнены.

Кроме того, апелляционный суд также принимает во внимание имеющиеся различия между долевым строительством и инвестиционной деятельностью, которые влияют на налогообложение.

Так специфика участия в долевом строительстве состоит в том, что участник такого строительства приобретает в собственность помещение в здании не в силу факта участия в его строительстве (создании), а потому, что он состоит в правоотношении с застройщиком (организатором деятельности по привлечению денежных средств для долевого строительства).

В отличие от долевого участия инвестиционная деятельность, согласно ст. 1 Закона РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 (ред. от 19.07.2011) "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" - это вложение инвестиций, или инвестирование, и совокупность практических действий по реализации инвестиций. Понятие инвестора закреплено в ст. 2 того же закона, где указано, что инвесторы - субъекты инвестиционной деятельности, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций и обеспечивающие их целевое использование.

Застройщик в рамках участия в долевом строительстве самостоятельно ведет строительство жилого дома в отличие от деятельности застройщика в рамках исполнения инвестиционного контракта или иной деятельности, основанной на Законе N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности...", где незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса, и согласно ст. 6 Закона N39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности..." инвесторы имеют равные права на осуществление инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, самостоятельное определение их объемов и направлений, а также заключение договоров с другими субъектами инвестиционной деятельности в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации; владение, пользование и распоряжение результатами осуществленных капитальных вложений и их объектами; контроль за целевым использованием средств, направляемых на капитальные вложения; объединение собственных и привлеченных средств со средствами других инвесторов для совместного осуществления капитальных вложений на основании договора и в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что характер деятельности Общества, основанной на положениях Закона N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве...", не позволяет рассматривать его как инвестора и применить положения п. 22 Постановления Пленума ВАС РФ N 33 от 30.05.2014.

Довод Общества, что денежные средства, уплачиваемые дольщиком по договору участия в долевом строительстве, за исключением той части, которая формирует вознаграждение застройщика, являются средствами целевого финансирования и носят инвестиционный характер, в связи с чем не являются объектом обложения НДС, и, таким образом, стороны не обязаны выделять сумму НДС в цене договора, что не лишает дольщика права на получение налоговых вычетов по НДС, подлежит отклонению, как основанный на неправильном применении норм материального права.

Суммы налога, полученные налогоплательщиком от покупателей, позволяют компенсировать его расходы по перечислению данного налога в бюджет. Следовательно, налогоплательщик, не включивший в стоимость реализуемых товаров (работ, услуг) сумму налога, не освобождается от обязанности по его уплате и уплачивает НДС за счет собственных средств.

Таким образом, наличие или отсутствие в договорах пункта о включении НДС в общую цену товара (работы, услуги) не влияет на обязанность налогоплательщика исчислить сумму налога с полученной от реализации этих товаров (работ, услуг) выручки.

В случае, если согласованная сторонами договорная цена работ не включает НДС, налог на добавленную стоимость взыскивается сверх цены работ на основании абз. 1 п. 1 ст. 168 НК РФ.

Указанная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.09.2010 N 7090/10.

Как установлено судами из материалов дела и не оспаривается сторонами, между Обществом и застройщиком расчеты производились за передачу объектов долевого строительства - операция, которая не признается объектом обложения НДС, так как не связана с реализацией товаров (работ, услуг) или передачей имущественных прав, в связи с чем.Обществу при расчетах по договорам долевого участия застройщиком не мог быть предъявлен НДС к оплате, а иных расчетов (в том числе за выполнение строительно-монтажных работ) ни с застройщиком, ни с подрядчиками налогоплательщик не производил.

Довод Общества, что если договор заключен без НДС, организация должна рассчитать НДС дополнительно к цене, что соответствует позиции Пленума ВАС РФ в п. 17 Постановления N 33 от 30.05.2014 подлежит отклонению по следующим основаниям.

Высшим Арбитражным Судом РФ действительно было сформулировано общее правило по аналогичным делам, а именно: если сумма НДС не выделена в договоре, то по умолчанию она включена в цену договора. Поэтому из данной цены продавец (подрядчик, исполнитель) самостоятельно выделяет расчетным методом сумму НДС.

Однако ВАС РФ в указанном Пленуме обратил внимание, что исключением является случай, когда из условий договора или обстоятельств, предшествующих его заключению, следует, что налог не учтен в цене договора, стороны прямо оговорили данное условие.

В договорах участия в долевом строительстве, заключенных между Обществом и застройщиком, содержится прямое указание на то, что цена квартир и цена нежилых помещений НДС не облагается.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно указал, что у Общества отсутствовали правовые основания выделять сумму НДС из цены договоров расчетным методом.

Довод Общества, что целью его инвестиций при заключении договоров участия в долевом строительстве являлось "получение прибыли и достижение положительного социального эффекта" правомерно отклонен судом первой инстанции.

Так, рассматриваемые договоры участия в долевом строительстве изначально не были направлены на получение дохода, что подтверждается следующими обстоятельствами.

Суммы полученного убытка по каждой сделке сопоставимы с суммами НДС, которые Общество пытается возместить из бюджета; оплата по договорам участия в долевом строительстве происходила зачетом встречных денежных требований по договорам продажи построенных объектов застройщику ЗАО "ЮИТ Санкт-Петербург".

Таким образом, Общество фактически не вкладывало свои средства в финансирование строящихся объектов, а их строительство осуществлялось на средства застройщика.

Поскольку Обществом не соблюден порядок применения налоговых вычетов, установленный абз. 1 и 2 п. 1 ст. 172 НК РФ, а именно: отсутствует объект обложения НДС при передаче объектов долевого строительства; работы и услуги, приведенные в сводных счетах-фактурах, Общество не приобретало и в своем учете по правилам бухгалтерского учета их не отражало, возмещение НДС по сводным счетам-фактурам, выставленным ЗАО "ЮИТ Санкт-Петербург" в адрес Общества, противоречит положениям гл. 21 НК РФ.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

На основании изложенного, апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, оценил в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права принял законное и обоснованное решение. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.10.2014 по делу N А56-29471/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.В. Будылева

Судьи

И.А. Дмитриева Л.П. Загараева