Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2015 г. N 09АП-50248/14

г. Москва

27 февраля 2015 г.

Дело N А40-143256/13

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Попова В.И., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Берхамовой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы 1)ЗАО "Русская рыбная компания", 2)Некоммерческой организации "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка", 3) ООО "Мега Лайн", 4) ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.10.2014 по делу N А40-143256/13, судьи Вигдорчика Д.Г.

по заявлению ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат" (ОГРН 1077762673735, 119435, Москва, Б.Савинский переулок, д. 11),

ООО "МегаЛайн" (ОГРН 1089847291500, 198013, г. С.-Петербург, ул. Рузовская, д. 21, лит А),

ООО "АМИФИШ" (115477, Москва, Пролетарский проспект, д. 20, стр. 2),

ЗАО "Русская рыбная компания" (ОГРН 1027739116833, 121353, Москва, ул. Беловежская, д. 4, к. Б, БЦ "Западные ворота");

Некоммерческой организации "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка" (ОГРН 1067746329562, 119002, Москва, Малый Власьевский пер., д. 14/23, пом. 12),

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, 123995, г.Москва, ул. Садовая-Кудринская, дом 11)

третьи лица: ЗАО "Атлант-Пасифик" (141315, МО, г. Сергиев Посад, Московское ш, д. 9); ЗАО "ИТА Северная компания" (121099, г. Москва, 2-ой Смоленский пер., _), ЗАО "СК Ритейл" (119136, Москва, 1-ый Сетуньский пр., д. 10, стр. 1), ООО "Себастес" (125445, Москва, ул. Смольная, д. 24А), ManagementcommitteeforexportpangasiustoRussia (Управленческий комитет по экспорту пангасиуса на российский рынок) (NO.2 Ngoc Ha St., Ba Dinh District,Hanoi,Vietnam); Союз предприятий осуществляющих деятельность в сфере рыбного хозяйства и аквакультуры "Рыбный союз" (119049, г. Москва, ул. Крымский Вал, д. 3, корп. 10), общество с ограниченной ответственностью "МЕТРО Кэш энд Керри" (125445, Москва, Ленинградское ш, д. 71 Г), Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному контролю (107139, Москва, Орликов пер., д. 1/11)

о признании незаконным решения от 06.09.2013 и предписания от 05.09.2014 по делу N 1-11-127/00-22-12

по заявлению ООО "Мега Лайн"

к ФАС России

об оспаривании постановления от 27.02.2014 N 4-14.32-1486/00-22-1

при участии:

от заявителя 1:	Рожков Д.Л. по доверенности от 01.10.2014;
от заявителя 2:	Доронин С.В. по доверенности от 01.07.2014; Кудрякова И.К. по доверенности от 29.04.201;
от заявителя 3:	Глушаков А.Ю. по доверенности от 16.05.2014;
от заявителя 4:	Машин В.В. по доверенности от 01.07.2013;
от ответчика:	Вязьмина Т.Ю. по доверенности от 24.03.2014; Абакумова Ю.И. по доверенности от 29.09.2014; Вовкивская Л.В. по доверенности от 18.06.2014;
от третьих лиц:	ЗАО "Атлант-Пасифик" - не явился, извещен; ЗАО "ИТА Северная компания" - не явился, извещен; ЗАО "СК Ритейл" - не явился, извещен; ООО "Себастес" - не явился, извещен; ManagementcommitteeforexportpangasiustoRussia (Управленческий комитет по экспорту пангасиуса на российский рынок) - не явился, извещен; Союз предприятий осуществляющих деятельность в сфере рыбного хозяйства и аквакультуры "Рыбный союз"- не явился, извещен; ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" - не явился, извещен; Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному контролю - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г.Москвы от 08.10.2014, принятым по данному делу, принят отказ от заявления Общества с ограниченной ответственностью "Амифиш" о признании незаконным решения ФАС России от 06.09.2013 по делу N 1-11-127/00-22-12 и предписания от 05.09.2013 по делу N 1-11-127/00-22-12 от 26.11.2013 - производство в части требования ООО "Амифиш" о признании незаконным решения ФАС России от 06.09.2013 по делу N 1-11-127/00-22-12 и предписания от 05.09.2013 по делу N 1-11-127/00-22-12 от 26.11.2013 прекращено; отказано в удовлетворении заявлений ООО "ТД Первомайский хладокомбинат", ООО "МегаЛайн", ЗАО "Русская рыбная компания", Некоммерческой организации "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка" к ФАС России о признании незаконными решения от 06.09.2013 N 1-11-127/00-22-12 и предписания от 05.09.2013 по делу N 1-11-127/00-22-12; отказано в удовлетворении заявления ЗАО "Русская рыбная компания" о признании незаконным постановления ФАС России о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4.14.32-1416/00-22-13 от 27.02.2014 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ; отказано в удовлетворении заявления ООО "МегаЛайн" о признании незаконным постановления ФАС России о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-14.32-1486/00-22-13 от 27.02.2014 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "Русская рыбная компания", Некоммерческая организация "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка", ООО "Мега Лайн", ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат" (далее - заявители) обратились с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционные жалобы ФАС России (далее - ответчик) поддержал решение суда первой инстанции в обжалуемой части, с доводами апелляционных жалоб не согласился, считает жалобы необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб отказать.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом.

Представители заявителей поддержали доводы апелляционных жалоб, просили отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части, поскольку считают его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб отказать.

Стороны представили в порядке ст.81 АПК РФ письменные объяснения, которые приобщены судом к материалам дела.

Дело рассмотрено в части отказа в удовлетворении заявленных требований, в отсутствие возражений явившихся участников процесса, в соответствии с ч.5 ст. 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя и ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт в обжалуемой части подлежит отмене на основании п.2 ч.1 ст. 270 АПК РФ (недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд просчитал установленными), исходя из следующего.

Как верно установлено судом первой инстанции, срок на обжалование решения, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителями соблюден. Спор рассмотрен по правилам 24 и 25 глав АПК РФ.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Как следует из материалов дела, приказом Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 03.12.2012 N 738/12 возбуждено дело N 1-11-127/00-22-12 в отношении ЗАО "Русская рыбная компания", ЗАО "Атлант-Пасифик", ЗАО "ИТА Северная компания", ЗАО "СК Ритейл", ООО "ТД Первомайский хладокомбинат", ООО "Мега Лайн" по признакам нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и в отношении некоммерческой организации "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка" (далее также - Ассоциация) по признакам нарушения части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Основанием для возбуждения дела N 1-11-127/00-22-12 послужили результаты внеплановых проверок ФАС России, проведенных в период с марта по июнь 2012 года.

ФАС России проведены внеплановые выездные проверки ЗАО "Атлант-Пасифик" (приказы ФАС России от 11.03.2012 N 127; от 06.04.2012 N 226), некоммерческой организации "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка" (приказы ФАС России от 11.03.2012 N 129; от 06.04.2012 N 225), ЗАО "Русская рыбная компания" (далее - ЗАО "РРК") (приказы ФАС России от 17.04.2012 N 243; от 17.05.2012 N 316), ЗАО "ИТА Северная компания" (приказы ФАС России 17.04.2012 N 242; от 17.05.2012 N 315), ЗАО "СК Ритейл" (приказы ФАС России от 10.05.2012 N 293; от 07.06.2012 N 369).

В соответствии с определением от 11.12.2012 (исх. от 13.12.2012 N 22/41866/12) Комиссией ответчика (далее - Комиссия) принято решение о назначении дела к рассмотрению и о привлечении по делу N 1-11-127/00-22-12 в качестве заинтересованных лиц Союз предприятий осуществляющих деятельность в сфере рыбного хозяйства и аквакультуры "Рыбный союз", ООО "Себастес", ООО "МЕТРО Кэш энд Керри", в качестве лица, располагающего сведениями Управленческий комитет по экспорту пангасиуса на российский рынок (Vietnam Executive of Seafood Export to Russia Market).

В соответствии с определением от 25.04.2013 (исх. от 29.04.2013 N 22/17467/13), Комиссией принято решение привлечении в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах по делу N 1-11-127/00-22-12 Непоклонова Евгения Анатольевича.

В соответствии с определениями от 25.04.2013 (исх. от 29.04.2013 N 22/17467/13) Комиссией принято решение привлечь в качестве заинтересованного лица по делу N 1-11-127/00-22-12 Федеральную службу по ветеринарному и фитосанитарному надзору.

В соответствии с определением от 24.05.2013 (исх. от 30.05.2013 N 22/21090/13) Комиссией принято решение привлечь в качестве ответчиков по делу N 1-11-127/00-22-12: ЗАО "Русская рыбная компания", ЗАО "Атлант-Пасифик", ООО "ТД Первомайский хладокомбинат", ООО "Мега Лайн", ЗАО "ИТА Северная компания", ЗАО "СК Ритейл" по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; ООО "АМИФИШпо признакам нарушения пунктов 1 и 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с определением от 21.06.2013 (исх. от 26.06.2013 N 22/24599/13) Комиссией принято решение привлечь в качестве ответчиков по делу N 1-11-127/00-22-12 Управленческий комитет по экспорту пангасиуса на российский рынок (Vietnam Executive of Seafood Export to Russia Market, некоммерческую организацию "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка" по признакам нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции; ООО "Себастес" по признакам нарушения пунктов 1 и 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части соглашения с ЗАО "Русская рыбная компания", ЗАО "Атлант-Пасифик", ООО "ТД Первомайский хладокомбинат", ООО "Мега Лайн", ЗАО "ИТА Северная компания", ЗАО "СК Ритейл", ООО "АМИФИШ".

В соответствии с распоряжениями ГУЭБиПК МВД России от 12.06.2013 N 91, N 92 проведены гласные оперативно-розыскные мероприятия с привлечением сотрудников Управления по борьбе с картелями ФАС России в качестве специалистов) в отношении ЗАО "Русская рыбная компания" и Ассоциации.

Часть документов и информации, полученных в ходе гласных оперативно-розыскных мероприятий, переданы в ФАС России письмом исх. от 19.06.2013 N 7/20 - 13813 в рамках межведомственного взаимодействия в соответствии с Приказом МВД России и ФАС России от 03.12.2004 N 878/215 "Об утверждении Положения о порядке взаимодействия Министерства внутренних дел Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы" и приобщены к материалам дела.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства 06 сентября 2013 Комиссией вынесено решение по делу N 1-11-127/00-22-12, в соответствии с которым заявители признаны нарушившими п. 1 и 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, путем участия в соглашении, которое привело или могло привести к установлению и поддержанию цен, разделу товарного рынка филе пангасиуса мороженого по объему покупки и продажи товаров (далее - Соглашение 1).

Некоммерческая организация "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка" (далее - Ассоциация) признана нарушившей часть 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем запрещенной координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая привела к установлению и поддержанию цен, разделу товарного рынка филе пангасиуса мороженого по объему покупки и продажи товаров.

ЗАО "Русская рыбная компания", ООО "АМИФИШ", ООО "Мега Лайн", некоммерческой организации "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка" выданы предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

ЗАО "Русская рыбная компания", ООО "Мега Лайн" привлечены к ответственности по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, постановлениями ФАС России о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4.14.32-1416/00-22-13 и 4-14.32-1486/00-22-13, соответственно.

ФАС России полагает, что нарушение антимонопольного законодательства выразилось:

- в незаконной координации экономической деятельности, осуществлявшейся Ассоциацией в отношении участников рынка.

- в антиконкурентном соглашении (картеле) между ЗАО "Русская рыбная компания", ЗАО "Атлант-Пасифик", ООО "АМИФИШ", ООО "ТД Первомайский хладокомбинат", ООО "Мега Лайн", которое привело или могло привести к установлению и поддержанию цен, разделу товарного рынка филе пангасиуса мороженого по объему покупки и продажи товаров.

Обстоятельства устанавливались Комиссией на основании документов и информации, полученных в ходе внеплановых проверок; сведений, представленных лицами, участвующими в деле; документов и информации, полученных в ходе гласных оперативно-розыскных мероприятий ГУЭБиПК МВД России; данных Федеральной таможенной службы; данных Федеральной налоговой службы; иных документов и информации, приобщенных к материалам дела.

По состоянию на начало 2008 года российские компании-импортеры осуществляли поставки филе пангасиуса с вьетнамских заводов-производителей напрямую - без участия организаций, координирующих и/или контролирующих вопросы объемов и цен закупок товара; в первом полугодии 2008 года осуществляли 19 российских компаний-импортеров с различной долей в общем объеме поставок данного товара (от 0,06% до 17,54%).

По состоянию на первое полугодие 2008 года ООО "ТД Первомайский хладокомбинат", ООО "Мега Лайн", ООО "АМИФИШ" не входили в число импортеров филе пангасиуса из Вьетнама на российский рынок.

Комиссия исследовав поведение участников данного рынка в рамках предпринимательской деятельности в период с 2008 года по настоящее время, проанализировав данные таможенной статистики, а также документы и сведения, имеющиеся в рассматриваемом деле, пришла к выводу, что со второго полугодия 2008 года на данном рынке начали происходить существенные изменения по составу импортеров, дифференциации закупочных цен для различных участников рынка и общих объемов импортных поставок в целом.

К концу 2012 года объемы импорта пангасиуса из Вьетнама снизились по сравнению с 2008 годом в 5 раз.

При общем снижении объема импорта товара в Россию, доля участников Соглашения 1 на данном рынке, начиная со второго полугодия 2008 года, увеличивалась.

При этом после вступления ООО "ТД Первомайский хладокомбинат" в Ассоциацию и, соответственно, в число импортеров филе пангасиуса, доля общества, составила за второе полугодие 2008 года 18,5% от общего объема импорта.

После присоединения ООО "Мега Лайн" в 2009 году к Соглашению 1, компания, которая ранее не импортировала пангасиус из Вьетнама, получила в первый год долю в поставках 8,91%.

После присоединения ООО "АМИФИШ" в 2012 году к Соглашению 1, доля его поставок выросла с 11,3% (в 2011 году) до 19,72 %, а к середине 2013 года достигла 30 % в общем объеме всех поставок данного товара из Вьетнама.

По данным таможенной статистики, начиная со второго полугодия 2008 года по дату рассмотрения дела большую часть объемов пангасиуса импортируют участники Соглашения 1.

Согласно данным таможенной статистики, филе пангасиуса из Вьетнама в Россию импортировано на общую сумму: в 2008 году - 4,361 млрд. руб.; в 2009 году - 2,682 млрд. руб.; в 2010 году - 1,438 млрд. руб.; в 2011 году - 1,468 млрд. руб.; в 2012 году - 1,243 млрд. руб.

Доказательством наличия между лицами, признанными нарушившими пункты 1, 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрещенного антимонопольным законодательством соглашения, является их поведение на товарном рынке филе пангасиуса мороженого, которое не соответствует принципам и целям нормальной коммерческой деятельности, и результат такого поведения может быть обусловлен только заключенным между данными лицами соглашением.

Предметом антиконкурентного соглашения на рынке филе пангасиуса мороженого являлось установление и поддержание цен, раздел товарного рынка филе пангасиуса мороженого по объему покупки и продажи товаров.

Состав участников соглашения на протяжении его реализации менялся, так ЗАО "Русская рыбная компания" участвовало в соглашении на момент вынесения оспариваемого решения - с 2008 года до рассмотрения дела.

ЗАО "Атлант-Пасифик" участвовало в соглашении в период с 2008 года по 2011 год включительно.

ООО "ТД Первомайский хладокомбинат" участвовало в соглашении в период с 2008 года по 2010 год включительно.

ООО "Мега Лайн" - с 2009 года до рассмотрения дела.

ООО "АМИФИШ" - в период с 2012 года до рассмотрения дела.

Импорт пангасиуса в первом полугодии 2008 года осуществляли 19 российских компаний-импортеров с различной долей в общем объеме поставок данного товара (от 0,06% до 17,54%).

Отдельные участники рынка самостоятельно не могли оказывать существенного влияния на условия обращения на товарном рынке и ограничивать конкуренцию на нем.

По состоянию на первое полугодие 2008 года ООО "ТД Первомайский хладокомбинат", ООО "Мега Лайн", ООО "АМИФИШ" не входили в число импортеров филе пангасиуса из Вьетнама на российский рынок.

С учетом совокупности указанных обстоятельств, ФАС России пришел к выводу, что ЗАО "Русская рыбная компания", ЗАО "Атлант-Пасифик" и ООО "ТД Первомайский хладокомбинат" заключили взаимовыгодное антиконкурентное соглашение, предметом которого являлось установление и поддержание цен, раздел товарного рынка филе пангасиуса мороженого по объему покупки и продажи товаров (Соглашение 1) в географических границах административных границ Российской Федерации, продуктовые границы - филе пангасиуса мороженого, произведенного во Вьетнаме.

На момент заключения Соглашения 1, ЗАО "Русская рыбная компания" и ЗАО "Атлант-Пасифик" входили в Ассоциацию и оказывали существенное влияние на решения и действия, предпринимаемые Ассоциацией. ЗАО "Русская рыбная компания" также является учредителем Ассоциации.

В соответствии с Уставом Ассоциации, ее члены определяли на общем собрании круг тех хозяйствующих субъектов, которые могли стать членами Ассоциации.

Ассоциация с середины 2008 года начала определять объемы поставок, цену закупок и цену оптовой продажи, а также состав импортеров - участников товарного рынка. Ассоциация, представляя интересы своих членов, рассматривая заявления о принятии новых членов, распределяя с участием Управленческого комитета объемы импортных поставок между участниками Соглашения 1 и согласовывая цены, являлась с середины 2008 года координатором экономической деятельности компаний - участников Соглашения 1.

Координация экономической деятельности участников Соглашения 1 привела к последствиям, указанным в пунктах 1, 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно - к установлению и поддержанию цен, разделу товарного рынка филе пангасиуса мороженого по объему покупки и продажи товаров.

Реализация Соглашения 1 не могла быть возможна без закрепления для его участников преимущественных условий закупок во Вьетнаме, в том числе получения ими нужных объемов, низкой цены и выгодных условий оплаты.

В указанных целях участники Соглашения 1 поручили Ассоциации, в которой они состояли, закрепить необходимые им условия закупок товара, заключив соответствующее соглашение с вьетнамской стороной.

Антимонопольным органом установлено, что 12.06.2008 года в г. Хошимине (Вьетнам) между Ассоциацией в лице исполнительного директора P.M. Костака и Рыбообрабатывающим и рыбоэкспортным Обществом Вьетнама (VASEP) в лице генерального секретаря г-на Чыонг Динь Хое было подписано "Соглашение о партнерстве и сотрудничестве".

Соглашением предусмотрено, что его стороны (VASEP и Ассоциация) координируют свои действия по вопросам развития отношений в области торговли рыбной продукцией и обмениваются информацией. В соответствии с пунктом 3.1 данного Соглашения, российская сторона предоставляет и на постоянной основе актуализирует список российских компаний-импортеров, входящих в Ассоциацию и заинтересованных в установлении контактов с вьетнамскими производителями рыбо- и морепродукции.

Комиссия пришла к выводу, что после заключения "Соглашения о партнерстве и сотрудничестве" сложилась иная схема поставок пангасиуса в Россию, которая изменила состав поставщиков-заводов (производителей) пангасиуса, экспортирующих товар на российский рынок и российских компаний-импортеров данного товара.

В 2010 году в г. Ханое (Вьетнам) Управленческим комитетом в лице председателя Зыонг Нгок Миня и Ассоциацией в лице президента Коцюбинского Д.А. заключен "Меморандум о взаимодействии" (далее - Меморандум), основной целью которого являлось взаимовыгодное сотрудничество в торговле рыбной продукцией (пункт 2 Меморандума).

В соответствии с п. 8 Меморандума Управленческий комитет обязан информировать Ассоциацию о готовых к отправке или отправленных партиях продукции в адрес российских импортеров - членов Ассоциации.

Пункт 11 Меморандума предусматривает обязанность Ассоциации по запросу Управленческого комитета предоставлять сведения о российских импортерах - участниках Ассоциации, заинтересованных в поставках продукции из Вьетнама.

Ответчик пришел к выводу, что с июня 2008 года на основании "Соглашения о партнерстве и сотрудничестве" и Меморандума установлен следующий порядок импорта пангасиуса в Российскую Федерацию:

- VASEP и, впоследствии, Управленческий комитет, централизовали экспортные поставки пангасиуса из Вьетнама в Россию, в результате чего вьетнамские производители не могли напрямую, без участия этих структур, реализовывать пангасиус в Россию.

- поставки контролировала Ассоциация, они производились, в основном, в адрес предприятий-импортеров, являющихся членами Ассоциации.

Основные положения, заключенного 12.06.2008 "Соглашения о партнерстве и сотрудничестве", закреплены положениями Меморандума от 2010 года. "Соглашение о партнерстве и сотрудничестве" подписал исполнительный директор Ассоциации, действуя от имени Ассоциации.

Меморандум заключил Президент Ассоциации, действуя от имени членов Ассоциации.

В ходе реализации Соглашения 1, Ассоциация и Управленческий комитет совместно разработали и внедрили систему дифференциации покупателей, согласно которой определялся их состав, устанавливались цены, условия оплаты ими данного товара и его объемы.

Как указывает ответчик, во исполнение Соглашения 1, Ассоциация и Управленческий комитет достигли Соглашения, определяющего условия импорта данного товара в Российскую Федерацию (далее - Соглашение 2), что содержит признаки нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции (материалы дела по признакам нарушения Управленческим комитетом и Ассоциацией пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции выделены в отдельное производство).

Комиссией установлено, что Ассоциация создана для координации деятельности картеля на рынке филе пангасиуса мороженного. Ассоциация изначально создавалась как структура, призванная координировать предпринимательскую деятельность своих членов, что закреплено в ее Уставе.

После образования Ассоциации участники картеля были объединены, помимо формального членства в ней, присоединением к принимавшимся на заседаниях Ассоциации антиконкурентным решениям и соглашениям о ценах, объемах, сроках поставок филе пангасиуса на рынок, порядке их реализации на отдельные периоды или по отдельным видам продукции.

На расчетный счет Ассоциации в период с 01.01.2009 по 12.04.2012 (письмо Ассоциации от 18.04.2012 N 22566), поступали денежные суммы в виде "пожертвований" от хозяйствующих субъектов (как членов Ассоциации, так и не являющихся таковыми).

Передача денежных сумм оформлялась путем заключения договоров дарения, в качестве цели указывалось "для ведения Ассоциацией уставной деятельности". За период с 01.01.2009 по 12.04.2012 Ассоциация получила 47 945 000 рублей, что фактически являлись платой Ассоциации за возможность вести деятельность на определенных рынках, доступ на которые был возможен только при ее посредничестве (например, рынок филе пангасиуса), а также платой за осуществляемые ею услуги по координации с целью установления цен на определенные товары (пангасиус), распределения объемов покупки товаров и ограничения количества участников рынка в интересах членов Ассоциации.

Цены на товар, поставляемой из Вьетнама для компаний-членов Ассоциации были ниже, чем для компаний, не входящих в Ассоциацию.

Существенным элементом этого механизма являлось ценовое регулирование, которое не было известно многим участникам рынка. За счет согласования Ассоциацией и Комитетом без участия большинства заинтересованных российских импортеров цен на пангасиус также обеспечивался контроль доступа на рынок.

При этом, отсутствие такой системы отношений позволило бы хозяйствующим субъектам, в том числе, лицу, обратившемуся в ФАС России с указанным заявлением, быть более самостоятельными в принятии решений в ходе осуществления предпринимательской деятельности и получать большую прибыль за счет поставки большего объема товара.

Эти действия Ассоциация осуществляла в интересах российских импортеров, получавших вьетнамский пангасиус для продажи его на российском рынке: ЗАО "Русская рыбная компания", ЗАО "Атлант-Пасифик", ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат", ООО "МегаЛайн" (с 2009 года) и ООО "АМИФИШ" (с 2012 года), которые являлись участниками Соглашения 1.

На основании Устава Ассоциации Некоммерческая организация "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка" является некоммерческой организацией, созданной для достижения целей, указанных в данном уставе.

В пункте 2.3 Устава установлено, что Ассоциация осуществляет "... иную деятельность, не противоречащую уставным целям и законодательству Российской Федерации".

В ходе проверки установлено, что Ассоциация получала внереализационные доходы от своей деятельности.

Налоговые органы в ответ на запрос ФАС России относительно получения Ассоциацией прибыли, подтвердили, что Ассоциация получала с 2009 года по 2012 год прибыль и уплачивала с нее налог.

Участие в картельном соглашении повлекло для его участников более выгодные условия осуществления предпринимательской деятельности, связанные с гарантированным количеством необходимого объема поставки пангасиуса, а также более выгодной цены на него.

Таким образом, деятельность Ассоциации квалифицирована ФАС России как нарушающая требования антимонопольного законодательства, а именно часть 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Относительно Управленческого комитета по экспорту пангасиуса на российский рынок ФАС России поясняет, что реализация Соглашения 1 не могла быть возможна без закрепления для его участников преимущественных условий закупок во Вьетнаме, в том числе получения ими нужных объемов, низкой цены и выгодных условий оплаты.

В указанных целях участники Соглашения 1 поручили Ассоциации, в которой они состояли, закрепить необходимые им условия закупок товара, заключив соответствующее соглашение с вьетнамской стороной.

Задача Ассоциации была в исключении прямых согласований условий (в первую очередь, объемов и цен) поставки пангасиуса в Россию между импортерами и экспортерами. Ассоциация аккумулировала все заявки импортеров о желаемых объемах, самостоятельно определяла итоговый объем и далее согласовывала иену с Комитетом. Комитет при согласовании этих условий также выступал в роли "координатора-представителя" всех экспортеров.

Сравнительный анализ долей участников Соглашения 1 на первое полугодие 2008 года и на второе полугодие 2008 года выявил, что их доля поставок увеличилась в 1,37 раза.

В целом по состоянию на середину 2013 года, участники Соглашения 1 импортируют 65,2 % от общего объема всех поставок пангасиуса из Вьетнама в Россию.

Придя к выводу, что путем снижения объемов поставок товара на российский рынок участники Соглашения 1 решали вопрос об установлении и/или поддержании на рынке выгодных им цен и увеличении на нем своих долей, наличие на рынке антиконкурентного соглашения оказало влияние на снижение товарооборота России и Вьетнама по данной товарной группе, ФАС России отметил, что в рассматриваемый период изменился и состав заводов-поставщиков пангасиуса.

Выросла доля заводов подконтрольных председателю Управленческого комитета - З.Н. Миню, в общем объеме поставок пангасиуса в Россию ежегодно увеличивалась, тогда как, часть заводов, активно осуществлявших поставки филе пангасиуса в Россию в 2008-2009, прекратили поставки в 2010-2012, что подтверждают взаимовыгодность сотрудничества между Ассоциацией и ее членов, и Управленческого комитета.

Наличие антиконкурентного соглашения, а также осуществления Ассоциацией незаконной координации, ответчик подтверждает следующими доказательствами:

- соглашение о партнерстве и сотрудничестве от 12 июня 2008 года, содержащее положения, нарушающие антимонопольное законодательство;

- письмо председателя Управленческого комитета г-на Миня от 20.07.2009 г. президенту Ассоциации Коцюбинскому Д.А, в котором он просил рассмотреть цены на пангасиус и сообщал о том, что вьетнамские предприниматели не могут самостоятельно проводить переговоры и оговаривать объемы и цены на продукцию.

- письмо Коцюбинского Д.А. от 29.07.2009 г-ну Миню, в котором он обратился с вопросом согласования цены и объемов планируемого для покупки вьетнамского товара;

- письмо г-на Миня от 03.08.2009 г. Коцюбинскому Д.А., в котором он благодарил за предложение по корректировке цены и сообщал о намерении убедить экспортеров принять предложение по ценам на август-октябрь 2009 года;

- письмо представителя Управленческого комитета от 13.08.2009 г. в адрес Ассоциации, в котором согласовывались объему поставок продукции компаниям "Себастес" и "Лосторос"

- письмо г-на Миня от 02.03.2010 Коцюбинскому Д.А. содержащее в том числе предложение о направлении пангасиуса в адрес одного грузополучателя с его последующим распределением остальным участникам.

- письмо г-на Миня от 07.05.2010 в Ассоциацию, в которой он подтвердил систему деления хозяйственных субъектов на группы ;

- письмо г-на Миня от 21.05.2010 Коцюбинскому Д.А. содержащее аналогичное предложение о направлении пангасиуса в адрес одного грузополучателя, в данном случае РКК, с его последующим распределением остальным участникам.

- письмо Управленческого комитета от 28.05.2010 г. в Ассоциацию с предложением утвердить следующую форму взаимодействия:

1.Группа А: РРК - 1.55 долл., ТД "Первомайский Хладкомбинат" и ИТА "Северная компания" - 1.60 долл. (100% оплата в течение 60 дней после прибытия груза).

2.Группа В: Атлант-Пасифик, Мегалайн, СК Калининград (через Северную Компанию) - 1.65 долл. (30% предоплата, 70% после прибытия груза).

3. Группа С: ТК Альянс, Себастес - 1.70 долл. (заказ до 10 контейнеров), 1.75 долл. (заказ более 10 контейнеров) 100% предоплата до отгрузки товара.

4. Группа Д: Акра - 1.75 долл., 100% предоплата до прибытия товара.

5.Группа Е: новые импортёры - 1.75-1.85 долл., 100% предоплата до отгрузки товара";

президента Ассоциации Коцюбинского Д.А. от 02.07.2010 председателю- Управленческого комитета г-ну Миню, в котором направлена для согласования следующая схема дифференциации российских импортеров:

"1-й уровень составляет основной закупочный пул импортеров Ассоциации... справедливой ценой д.б. стоимость ниже на 10 центов от базовой (1,65 долл. за кг).

2-й уровень составляют остальные члены Ассоциации, импортирующие товар по базовой стоимости 1,65. При этом согласно товаросопроводительным документам цена для всех членов Ассоциации на отгружаемый...товар д.б. 1,65 долл. за кг. Детали использования преференций, установленных для основного закупочного пула, мы обсудим отдельно... объемы должны строго соответствовать заявке.

Для иных участников рынка, изъявивших желание закупать вьетнамскую рыбопродукцию, цена д.б. в диапазоне 1,75-1,80 долл. за кг";

-письмо Ассоциации от 02.07.2010 в адрес Управленческого комитета, которое было направлено с выражением недовольства тем обстоятельством, что отгрузки товара ООО "Себастес" не были согласованы с Ассоциацией и просьбой повысить цену для данной компании до определенного уровня;

-письмо Ассоциации от 01.03.2011 г-ну Миню, в котором были подготовлены вопросы к встрече, в частности, в пункте 3 списка вопросов был указан "вопрос цены на пангасиус", в пункте 9 - "Ограничение объемов для компаний Атлант-Пасифик и Мегалайн";

-письмо Коцюбинского Д.А. от 20.03.2012 г-ну Миню, в котором благодарил за встречу в Брюсселе и сообщал об одобрении идеи о трехуровневом подходе в ценообразовании при поставках рыбопродукции;

-письмо Ассоциации от 2012 года Управленческому комитету, в котором она напоминала о многолетних устойчивых отношениях и существующих договоренностях по вопросам поставок пангасиуса в Россию и настаивала на их соблюдении. В этом письме Коцюбинский Д.А. просил г-на Миня "проинформировать компанию Себастес, что Управленческий комитет Вьетнама работает исключительно с Ассоциацией и если компании Себастес необходимо купить продукцию, то пусть они обратятся в Ассоциацию". Также в данном письме Коцюбинский подчеркнул, что в случае несоблюдения ранее достигнутых договоренностей, и отгрузки Управленческим комитетом продукции напрямую ООО "Себастес" "это может негативно повлиять на авторитет Ассоциации в целом и на мой, в частности";

-письмо ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат" президенту Ассоциации Коцюбинскому Д.А., в котором генеральный директор ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат" Ващилин А.С. просил провести переговоры по цене с их участием.

- между представителями Ассоциации и Управленческого комитета проходили встречи, в том числе за пределами Российской Федерации (Вьетнам, Бельгия), в ходе которых обсуждались вопросы цены и объемов поставок пангасиуса в Россию, состав покупателей - российских импортеров данного товара (протокол рабочей встречи, проходившей в г. Хошимин 29.01.2010, протокол рабочей встречи от 28.04.2010, проходившей в г. Брюссель).

На основании данных документов и информации антимонопольный орган установил в действиях ЗАО "Русская рыбная компания", ЗАО "Атлант-Пасифик", ООО "Амифиш", ООО ТД "Первомайский хладокомбинат", ООО "Мега Лайн" нарушения пунктов 1, 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, Ассоциация признана нарушевшей часть 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем запрещенной координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая привела к установлению и поддержанию цен, разделу товарного рынка филе пангасиуса мороженного по объему покупки и продажи товаров.

Соответственно, 05.09.2014 ответчик вынес предписание по делу N 1-11-127/00-22-12 и постановлениями ФАС России по делам об административном правонарушении привлек ЗАО "Русская рыбная компания" и ООО "Мега Лайн" к административной ответственности по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ.

Проанализировав представленные в дело доказательства, коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке.

В оспариваемом решении ФАС России часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции применена к российским импортерам вьетнамского филе пангасиуса мороженного, то есть покупателям. В рамках антимонопольного дела рассматривалось поведение хозяйствующих субъектов на товарном рынке филе пангасиуса мороженного, произведенного во Вьетнаме и поставляемого на территорию Российской Федерации (далее - рынок вьетнамского пангасиуса), то есть на рынке приобретения определенного товара, а не продажи.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции продавцам-конкурентам запрещено заключать соглашения о разделе товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

ФАС России не исследовала рынок вьетнамского пангасиуса и состояние конкуренции на данном рынке в географических границах Российской Федерации, не установила, была ли территория Российской Федерации разделена между продавцами-конкурентами, в том числе касательно объемов продажи или покупки, ассортимента либо состава продавцов или покупателей вьетнамского филе пангасиуса, продаваемого на территории Российской Федерации.

При этом бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, в силу ст. 65, 200 АПК РФ возлагается на государственный орган, принявший оспариваемый акт.

Ответчик утверждает, что Ассоциация создана для координации деятельности картеля на рынке филе пангасиуса мороженного, а также, что материалами дела подтверждается факт координации Ассоциацией деятельности участников картеля с момента ее создания.

Согласно материалам дела, картельное соглашение заключено во второй половине 2008 года, Ассоциация создана в 2006 году, то есть двумя годами ранее.

Ответчик полагает, что путем снижения объемов поставок товара на российский рынок участники Соглашения 1 решали вопрос об установлении и/или поддержании на рынке выгодных им цен и увеличении на нем своих долей.

Таким образом, наличие на рынке антиконкурентного соглашения оказало влияние на снижение товарооборота России и Вьетнама по данной товарной группе.

Вместе с тем, к снижению объемов импорта могло привести ограничение состава экспортеров, т.е. вьетнамских поставщиков.

В частности, материалами дела подтверждается, что объемы поставок филе пангасиуса на российский рынок регулировались вьетнамской стороной, дефицит данной продукции вызван сокращением количества вьетнамских производителей, что не может быть поставлено в вину заявителям.

В качестве доказательства наличия между лицами, признанными нарушившими пункты 1, 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрещенного антимонопольным законодательством соглашения, ответчиком приводится их поведение на товарном рынке филе пангасиуса мороженого, которое не соответствует принципам и целям нормальной коммерческой деятельности, и результат такого поведения может быть обусловлен только заключенным между данными лицами соглашением.

Как показало исследование доказательств, объективный и всесторонний анализ факторов, объективно влияющих на рынок вьетнамского пангасиуса, ответчиком не проводился.

Например, влияющие на уменьшение импорта пангасиуса на территорию Российской Федерации, на отказ вьетнамских производителей поставлять филе пангасиуса в адрес отдельных российских импортеров, на поставки филе пангасиуса на территорию Российской Федерации через страны Таможенного союза.

Кроме того, как следует из материалов дела, объемы поставок пангасиуса из Вьетнама на территорию Российской Федерации снизились по сравнению с 2008 годом в 5 раз в связи с действиями Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору Российской Федерации (далее - "Россельхознадзор"). Россельхознадзор неоднократно выявлял, что некоторые вьетнамские заводы производили филе вьетнамского пангасиуса, которое не соответствовало требованиям российских норм. В связи с чем, продукция с данных вьетнамских заводов была запрещена к поставкам на территорию Российской Федерации, что привело к сокращению импорта филе вьетнамского пангасиуса.

Что касается вывода ответчика, что на рынке вьетнамского пангасиуса со второго полугодия 2008 года начали происходить существенные изменения по составу импортеров, дифференциации закупочных цен для различных участников рынка и общих объемов импортных поставок в целом, которые не могли быть вызваны объективными экономическими причинами, что по состоянию на середину 2013 года, участники Соглашения 1 (5 компаний) импортируют 65,2% от общего объема всех поставок филе пангасиуса из Вьетнама в Россию, то в решении ФАС России приведена схема поставок в Российскую Федерацию вьетнамского филе пангасиуса мороженного в 2008 году, из которой видно, что доля 5-ти крупнейших российских импортеров в 2008 году превышала 70%.

Доказательств влияния участников Соглашения 1 на вьетнамских производителей не представлено.

Кроме того, как правильно отмечают заявители, покупатель (участники Соглашения 1) зависит от продавца (вьетнамской стороны) и именно продавец диктует условия сотрудничества.

Тем не менее, ФАС России пришел к выводу, что ЗАО "Русская рыбная компания", ЗАО "Атлант-Пасифик" и ООО "ТД Первомайский хладокомбинат" заключили взаимовыгодное антиконкурентное соглашение, предметом которого являлось установление и поддержание цен, раздел товарного рынка филе пангасиуса мороженого по объему покупки и продажи товаров (далее - Соглашение 1) в географических границах административных границ Российской Федерации, продуктовые границы - филе пангасиуса мороженого, произведенного во Вьетнаме. В 2009 году к нему присоединилось ООО "Мега Лайн".

Реализация Соглашения 1 не могла быть возможна без закрепления для его участников преимущественных условий закупок во Вьетнаме, в том числе получения ими нужных объемов, низкой цены и выгодных условий оплаты. В указанных целях участники Соглашения 1 поручили Ассоциации, в которой они состояли, закрепить необходимые им условия закупок товара, заключив соответствующее соглашение с вьетнамской стороной.

ООО "Мега Лайн" входило во вторую ценовую группу, то есть было в неравном положении по сравнению с другими участниками Соглашения 1 в котором оно, по мнению ФАС России, участвовало (например, приводится письмо Управленческого комитета от 28.05.2010 в Ассоциацию в котором высказано предложение утвердить следующую форму взаимодействия: 1. Группа А: РРК - 1.55 долл., ТД "Первомайский Хладкомбинат" и ИГА "Северная компания" -1.60 долл. (100% оплата в течение 60 дней после прибытия груза). 2. Группа В: Атлант-Пасифик, Мегалайнч СК Калининград (через Северную Компанию) -1.65 долл. (30% предоплата, 70% после прибытия груза) итд. (с. 12), а также письмо президента Ассоциации Коцюбинского Д.А. от 02.07.2010 председателю - Управленческого комитета г-ну Миню, была направлена для согласования следующая схема дифференциации российских импортеров: "1-й уровень составляет основной закупочный пул импортеров Ассоциации... справедливой ценой д.б. стоимость ниже на 10 центов от базовой (1,65 долл. за кг); 2-й уровень составляют остальные члены Ассоциации, импортирующие товар по базовой стоимости 1,65. При этом согласно товаросопроводительным документам иена для всех членов Ассоииаиии на отгружаемый...товар д.б. 1,65 долл. за кг. Детали использования преференций, установленных для основного закупочного пула, мы обсудим отдельно... объемы должны строго соответствовать заявке) (с. 12), и 2) ООО Мега Лайн ограничивались поставки товарной продукции (приводятся сведения о письме Ассоциации от 01.03.2011 г-ну Миню, в котором подготовлены вопросы к встрече, в частности, в пункте 3 списка вопросов указан "вопрос цены на пангасиус", в пункте 9 - "Ограничение объемов для компаний Атлант-Пасифик и Мегалайн".

Учитывая изложенное, ООО "Мега Лайн" не выгодно поручать Ассоциации закреплять невыгодные для компании условия поставок товара. ООО "Мега Лайн" не участвовало в антиконкурентных соглашениях - так как обществу не только ограничивали поставки продукции, но и создавали условия по покупке продукции по невыгодным ценам.

То, что после присоединения ООО "Мега Лайн" в 2009 году к Соглашению 1, компания, которая ранее не импортировала пангасиус из Вьетнама, получила в первый год долю в поставках 8,91%, не имеется нарушения антимонопольного законодательства.

Как поясняет ООО "Мега Лайн" - рыночная доля компании зависит не от участия в антиконкурентных соглашениях, а от финансовых возможностей компании, ее умения выстроить систему продаж своей продукции; доля в 8,91% не существенна.

Также необходимо отметить, что ранее 2009 года ООО "Мега Лайн" не являлся импортером пангасиуса, поскольку зарегистрировано как юридическое лицо только в 2009 году.

Что касательно увеличения рыночной доли ООО "Мега Лайн", то в период с 2009 года по 2013 год ООО "Мега Лайн" ежегодно импортировало около 8,91% от общего объема поставок пангасиуса, то есть увеличения не было.

Также ООО "Мега Лайн" начиная со времени государственной регистрации в 2009 году, являлось самостоятельным участником рынка по купле-продаже рыбной продукции в широком ассортименте - данный факт подтверждается наличием заключенных долгосрочных внешнеторговых контрактов по которым осуществлялись поставки.

Суд первой инстанции принял во внимание таблицу (т.49 л.д.7-13) ФАС России с разбивкой приведены доказательства, которые доказывают вину конкретного участника картеля, а в совокупности наличие антиконкурентного соглашения.

При этом документы, по утверждению ФАС России, свидетельствующие о вине ООО "Мега Лайн": письмо директора ООО Мега Лайн В. Бойкова от 17.01.2012 года генеральному директору ООО Амифиш Д. Герасимову (Том 43 стр.5), письмо Д.Герасимова от 04.05.2012 в адрес Бойкова В., господина Кима, господина Виета (Том 42 стр.146), письмо Д.Герасимова от 13.07.2012 в адрес Бойкова В., господина Кима, господина Виета (Том 42 стр.148), письмо В.Бойкова от 10.04.2013 Нгуену Куоку Виету и Доангу Куангу (Том 42 стр.133), письмо Атлант-Пасифик от 09.12.2011 (Том 31 стр.35), письмо Левковича А.Д. от 01.11.2011 (Том 31 стр,36), с достоверностью не подтверждают участия ООО "Мега Лайн" в Соглашении 1.

Как поясняет ООО ТД "Первомайский хладокомбинат", ответчику представлены - выписка из ЕГРЮЛ; сведения о размере выручки за 2011 года (в том числе от реализации товаров и от реализации филе пангасиуса); сведения о фактических закупках и продажах товара за 2009, 2010, 2011 годы.

Остальные запрашиваемые документы и сведения в ФАС России не предоставлялись, т.к переписка между ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат" и Управленческим комитетом по экспорту пангасиуса в Россию (Вьетнам) не велась, с Ассоциацией, хозяйствующими субъектами, вьетнамскими производителями (поставщиками) официальная переписка не велась, переписка по средствам электронной почты не сохранилась. Заявки в Ассоциацию по планируемым объемам и ценам закупки пангасиуса, поставляемого из Вьетнама в Россию никогда не направлялись, поэтому ответы Ассоциации по данным заявкам в адрес ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат" не поступали. Протоколов (решений и иных документов) встреч, собраний и иных мероприятий, проводимых Ассоциацией по вопросам поставок пангасиуса, поставляемого из Вьетнама в Россию в распоряжении ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат" не имеется, т.к. ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат" в данных встречах, собраниях и иных мероприятиях не участвовало.

Как указывало ООО "ТД "Первомайский Хладокомбинат" ФАС России в письме исх. N 43-ю от 17.04.2013 года, вступило в Ассоциацию не во второй половине 2008 года, а в 2009 году.

22 августа 2008 года общество подало заявление на имя Президента Ассоциации Д.А. Кацюбинского с просьбой о принятии ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат" в ассоциированные участники Ассоциации.

В период с 11.03.2009 по 29.06.2010 года ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат" перечисляло пожертвования в адрес Ассоциации. Добровольные пожертвования от общества в адрес Ассоциации перечислялись на основании пункта 3.4. Положения о членстве в Ассоциации производственных и торговых предприятий рыбного рынка, утвержденные Общим собранием членов Ассоциации производственных и торговых предприятий рыбного рынка 04 июля 2008, протокол N 10.

Так, 11.03.2009 года на основании договора целевого пожертвования N 2/5 от 24.02.2009 года перечислено 300 000 руб. 00 коп. ; 16.04.2009 года на основании договора целевого пожертвования N 3/9 от 30.03.2009 года перечислено 300 000 руб. 00 коп.; 01.09.2009 года на основании договора целевого пожертвования N 37 от года перечислено 300 000 руб. 00 коп.; 08.10.2009 года на основании договора целевого пожертвования N 57 от 05.10.2009 года перечислено 300 000 руб. 00 коп.; 13.01.2010 года на основании договора целевого пожертвования N 1/6 от года перечислено 300 000 руб. 00 коп.; 29.06.2010 года на основании договора целевого пожертвования N 3/10 от 25.03.2010 года перечислено 300 000 руб. 00 коп.

Таким образом, всего в адрес Ассоциации перечислено пожертвований на общую сумму 1 800 000 (Один миллион восемьсот тысяч) рублей 00 копеек. Данные факты подтверждаем копиями договоров целевого пожертвования, копиями электронных платежных поручений и карточками счетов бухгалтерского учета, которые имеются в материалах дела (Письмо Заявителя исх. N 43-ю от 17.04.2013 с приложением).

ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат" полагало себя вышедшим из Ассоциации с июня 2010 года.

В соответствии с п.7.1. Положения о членстве в Ассоциации ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат" устно уведомило Ассоциацию о своем выходе и перестало уплачивать членские взносы.

Таким образом, ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат" являлось членом Ассоциации с февраля - марта 2009 по июнь 2010 года.

Из предоставленных в материалы дела документов следует, что закупка пангасиуса у вьетнамских производителей осуществлялась как до вступления ООО "ТД "Первомайский Хладокомбинат" в Ассоциацию, так и после выхода из нее.

При этом увеличение и уменьшение объема закупок, цена, условия оплаты не зависели от членства в Ассоциации.

Так, в 2008 году (до вступления в Ассоциацию) пангасиус приобретался:

Вьетнамские поставщики пангасиуса объемы поставок

1. DL 365 Taydo Seafood Enterprise 2983010 кг

2. DL 33 An Xuyen Company Limited 250000 кг

3. DL 384 Nam Viet Corporation 3750000 кг

4. DL 07, DL 09 Angiang Fisheries Import & Export Joint Stock Company 5250000 кг

5. DL126HungCaCo., LTD 800000 кг

Итого: 5 (пять) поставщиков, общий объем поставок- 13033010 кг

В 2009 году (членство в Ассоциации) пангасиус приобретался:

Вьетнамские поставщики пангасиуса объемы поставок

1. DL 69 Hiep Thanh Seafood Joint Stock Company 3675000 кг

2. DL 33 An Xuyen Company Limited 3600000 кг

3. DL 500 Workshop 3 - VInh Hoan Corporation 1700000 кг

4. DL 126 Hung Ca Co., LTD 2700000 кг

Итого: 4 (четыре) поставщика, общий объем поставок - 11675000 кг

В 2010 году (членстве в Ассоциации до июня 2010 г.) пангасиус приобретался:

1 DL 69 Hiep Thanh Seafood Joint Stock Company 1900000 кг

1 DL 500 Workshop 3 - VInh Hoan Corporation 649990 кг

DL126HungCaCo., LTD 1450000 кг

Итого: 3 (три) поставщика, общий объем поставок - 3999990 кг

Таким образом, членство в Ассоциации не давало ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат" более выгодных условий по объему поставок.

В 2008 году (до членства в Ассоциации) самый максимальный объем поставок пангасиуса, после вступления в Ассоциацию (в 2009 -2010 годах) количество поставщиков пангасиуса и объем пангасиуса уменьшились.

Снижение же объемов импорта, в период с 2008 года по 2010 года было и у ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат", а в последующие годы импорт прекратился.

При таких обстоятельствах, снижение импорта пангасиуса вызвано объективными причинами и находилось в общей тенденции рынка, что также указывает на отсутствие выгодных условий по объему поставок.

В решении ответчик, делая вывод о более выгодных условиях у ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат", в том числе и по цене на приобретаемы товар ссылается на переписку между Управленческим комитетом и Ассоциацией, где указаны следующие сведения:

- письмо Управленческого комитета от 28.05.2010 в Ассоциацию с предложением утвердить следующую форму взаимодействия:

1. Группа А: РРК - 1.55 долл., ТД "Первомайский Хладкомбинат" и ИТА "Северная компания" - 1.60 долл. (100% оплата в течение 60 дней после прибытия груза).

2. Группа В: Атлант-Пасифик, Мегалайн, СК Калининград (через Северную Компанию) -1.65 долл. (30% предоплата, 70% после прибытия груза).

Группа С: ТК Альянс, Себастес - 1.70 долл. (заказ до 10 контейнеров) 1 75 долл. (заказ более 10 контейнеров) 100% предоплата до отгрузки товара.

Группа Д: Акра -1.75 долл., 100% предоплата до прибытия товара 5.Группа Е: новые импортёры -1.75-1.85 долл., 100% предоплата до отгрузки товара".

Данное распределение цен не соответствует фактическим обстоятельствам дела, в частности, ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат" в указанный период закупало товар у вьетнамских экспортеров пангасиуса по цене - 1,65 долл. за кг., Цена на товар закреплена в договорах копии которых предоставлялись в ФАС России, (письмо исх. 83-ю от 2 июля 2013 с приложением).

Таким образом, членство в Ассоциации не давало более выгодные условия закупок, в том числе и ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат", по цене, объемам закупки и условиям оплаты (предоплата, рассрочка, постоплата).

Вывод ФАС России, что по состоянию на первое полугодие 2008 года ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат не входил в число импортеров филе пангасиуса из Вьетнама российский рынок, также не соответствуют материалам дела.

Так в 2008 году пангасиус приобретался ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат" по контракту N 01/TD-TDPK.2008 от 14 февраля 2008 года (поставщик Taydo Seafood Enterprise DL 365), по контракту N TDPK-АХ 0801 от 15 февраля 2008 года (поставщик An Xuyen Company Limited DL 33) no контракту N NV-PK 08/01 от 13 февраля 2008 г. (поставщик Nam Viet Corporation DL 384) по контракту N 01/2008AG-PK от 12 февраля 2008 года (поставщик Angiang Fisheries Import & Export Joint Stock Company DL 07, DL 09), по контракту N 15/TD/2008 от 11 февраля 2008 года (поставщик Hung Ca Co., LTD DL 126).

Учитывая, что контракты на поставку филе пангасиуса с Вьетнамскими поставщиками заключались в феврале 2008 года, ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат" являлся импортером филе пангасиуса в первой половине 2008 года и объемы импорта ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат" были определены на основании контрактов, заключенных в феврале 2008 год, т.е. до вступления в Ассоциацию.

В деле отсутствуют документы, подтверждающие наделение Ассоциации полномочиями действовать от имени и в интересах российских предприятий-импортеров, в том числе и от имени ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат".

Все контракты на поставку понгасиуса ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат" заключало напрямую с вьетнамскими экспортерами пангасиуса без каких-либо посредников. Все контракты подписаны в первой половине 2008 года, когда ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат" не был участником Ассоциации.

Как следует из решения ответчика, Ассоциация с середины 2008 года начала определять объемы поставок, цену закупок и цену оптовой продажи, а также состав импортеров - участников товарного рынка. Ассоциация, представляя интересы своих членов, рассматривая заявления о принятии новых членов, распределяя с участием Управленческого комитета объемы импортных поставок между участниками Соглашения 1 и согласовывая цены, являлась с середины 2008 года координатором экономической деятельности компаний - участников Соглашения 1.

Координация экономической деятельности участников Соглашения 1 привела к последствиям, указанным в пунктах 1, 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно, к установлению и поддержанию цен, разделу товарного рынка филе пангасиуса мороженого по объему покупки и продажи товаров.

Не соглашаясь, ООО "Мега Лайн" указывает, что всегда было рядовым участником ассоциации, осуществляющим обособленную от ассоциации экономическую деятельность, а побудительным мотивом для вступления в Ассоциацию ООО "Мега Лайн" указывает то, что Ассоциация создала высокие стандарты ведения бизнеса для всех участников Ассоциации - например по условиям оплаты товара (предоплата, рассрочка, постоплата).

Ответчик указывает, что после образования Ассоциации участники картеля были объединены, помимо формального членства в ней, присоединением к принимавшимся на заседаниях Ассоциации антиконкурентным решениям и соглашениям о ценах, объемах, сроках поставок филе пангасиуса на рынок, порядке их реализации на отдельные периоды или по отдельным видам продукции. На расчетный счет Ассоциации в период с 01.01.2009 по 12.04.2012 (письмо Ассоциации от 18.04.2012 N 22566), поступали денежные суммы в виде "пожертвований" от хозяйствующих субъектов (как членов Ассоциации, так и не являющихся таковыми), что являлось платой Ассоциации за осуществляемые ею услуги по координации с целью установления цен на определенные товары (пангасиус), распределения объемов покупки товаров и ограничения количества участников рынка в интересах членов Ассоциации.

Задача Ассоциации, как указывает ответчик, была в исключении прямых согласований условий (в первую очередь, объемов и цен) поставки пангасиуса в Россию между импортерами и экспортерами. Ассоциация аккумулировала все заявки импортеров о желаемых объемах, самостоятельно определяла итоговый объем и далее согласовывала цену с Комитетом.

Опровергая данный вывод, коллегия отмечает, что доказательств препятствования другим участникам рынка осуществлять поставки пангасиуса в Россию не представлено, учитывая, что заявителями и напрямую с вьетнамской стороной заключались контракты по поставке рассматриваемого товара.

В материалах дела нет доказательств, подтверждающих, что Ассоциация выполняла поручения своих членов заключать с вьетнамской стороной какие-либо соглашения о сотрудничестве или подписывать меморандумы.

Как правильно установлено ответчиком, Ассоциация осуществляла свою деятельность полностью в соответствии с Уставом.

Согласно части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1-3 статьи 11 Закона о защите конкуренции, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 Закона о защите конкуренции или которые не предусмотрены федеральными законами.

Для признания Ассоциации нарушившей положения ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие одновременно нескольких условий:

Ассоциация координировала действия хозяйствующих субъектов - конкурентов путем согласования общих условий вывоза импортерами пангасиуса из Вьетнама, распределения его объемов и установления цен; результатом согласования Ассоциацией деятельности импортеров пангасиуса явилось соглашение между импортерами пангасиуса в отношении рынка, на котором указанные импортеры являются конкурентами (то есть субъектами, осуществляющими продажу на одном товарном рынке); наступления негативных для конкуренции последствий в виде установления цены, раздела товарного рынка и отказа от заключения договора.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие нарушение Ассоциацией части 5 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в запрещенной координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая привела к установлению и поддержанию цен, разделу товарного рынка филе пангасиуса мороженного по объему покупки и продажи товаров.

Относительно выводов ответчика в решении, что Управленческий комитет по экспорту пангасиуса на российский рынок (Vietnam Executive of Seafood Export to Russia Market (NO. 2 Ngoc Ha St., Ba Dinh District, Hanoi, Vietnam)) (далее: Управленческий комитет) также являлся участником антиконкурентного соглашения; VASEP и, впоследствии, Управленческий комитет, централизовали экспортные поставки пангасиуса из Вьетнама в Россию, в результате чего вьетнамские производители не могли напрямую, без участия этих структур, реализовывать пангасиус в Россию, то коллегия считает необходимым отметить следующее.

Исходя из материалов дела следует, что Управленческий комитет создан на основании Постановления Министерства сельского хозяйства и развития деревни Социалистической Республики Вьетнам. Постановлением утверждены функции Управленческого комитета: вести переговоры с российскими партнерами по экспорту пангасиуса в Российскую Федерацию, распределять квоты каждому предприятию имеющему, право на экспорт пангасиуса на российский рынок, согласовывать экспортную цену между предприятиями -экспортерами.

По своей сути, Управленческий комитет является государственным органом Социалистической Республики Вьетнам, действия которого регулируются национальным правом Социалистической Республики Вьетнам. Управленческий комитет выполняет функции национального регулятора в области экспорта пангасиуса в Российскую Федерацию.

В этой связи наделение его статусом участника антиконкурентного соглашения в рассматриваемом решении ответчика неправомерно.

В соответствии с ч.1 ст. 3 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели. Согласно данной нормы, действие закона не распространяется в отношении государственных органов, действующих на основании своего национального права.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Между тем в решении отсутствуют надлежащие доказательства участия заявителей в каких-либо антиконкурентных соглашениях. Нет ни одного свидетельства, согласно которому указанные лица вели переговоры с конкурентами на предмет раздела рынка по составу продавцов. Напротив, приобщенная к материалам дела переписка свидетельствует о достаточно жесткой конкуренции между участниками рынка. При этом само по себе общение участников рынка, обсуждение ими отраслевых вопросов не может служить достаточным основанием для подтверждения наличия между ними антиконкурентного соглашения.

Согласно части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещено заключать соглашения между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к негативным последствиям.

Соответственно, часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции может применяться только к соглашениям между продавцами-конкурентами.

Действующая редакция части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не предусматривает картель покупателей, что также подтверждается Правительством Российской Федерации. В Государственной Думе Российской Федерации прошел первое чтение законопроект N 602468-6, в пояснительной записке к которому Правительством Российской Федерации указано, что законопроектом предлагается уточнить, что картелем могут быть признаны не только соглашения хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажу товаров на одном и том же товарном рынке, но и хозяйствующих субъектов, осуществляющих их приобретение, то есть являющихся конкурентами в сфере потребления таких товаров (картель покупателей). Целью предлагаемых изменений является приведение Закона о защите конкуренции в данной части в соответствие с лучшими мировыми практиками, где картель покупателей, в частности, рассматривается как аналогия монопсонии потребителя на товарном рынке и подлежит пресечению.

Таким образом, ФАС России не могла квалифицировать действия заявителей, как нарушающие часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции продавцам-конкурентам запрещено заключать соглашения, которые приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Как указано в Решении ФАС России географическими границами товарного рынка, рассматриваемого в рамках дела N 1 11/109-12 о нарушении антимонопольного законодательства, являлись административные границы Российской Федерации, что раздел рынка товара предполагалось осуществить по объему продажи, покупки товаров, составу продавцов.

Следовательно, ФАС России обязана была установить, что заявители заключили или участвовали в соглашении, направленном на раздел товарного рынка по объему продажи, покупки товаров, составу продавцов на территории Российской Федерации.

Однако ФАС России не исследовала товарный рынок продажи данного товара на территории Российской Федерации. ФАС России рассматривала рынок приобретения товара за пределами Российской Федерации.

Как следствие, ФАС России не установила, была ли территория Российской Федерации разделена между продавцами-конкурентами, в том числе касательно объемов продажи или покупки, ассортимента либо состава продавцов или покупателей товара.

Товарный рынок, на котором ФАС России усмотрела нарушение антимонопольного законодательства, определен как рынок оптовых поставок из Вьетнама товара с последующей его реализацией на российском рынке.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - это сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров.

Коллегия полагает, что ФАС России также неправомерно объединила в один товарный рынок два совершенно различных рынка с точки зрения уровневых границах (рынок закупки и рынок продажи). Союз "и" в определении товарного рынка предполагает, что участниками рынка товара, то есть конкурентами, могут являться компании, осуществляющие поставки товара с последующей реализацией ввезенного товара.

В решении ФАС России не приводятся прямые доказательства, подтверждающие, что заявителя принимали участие в обсуждениях, подписывали (заключали) или участвовали в антиконкурентных соглашениях.

Коллегия считает, что ответчиком не доказано нарушение указанными лицами п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона защите конкуренции с учетом вышеизложенного, поскольку часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не предусматривает картель покупателей.

ФАС России признала некоммерческую организацию "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка" нарушившей часть 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем осуществления запрещенной координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая привела к разделу товарного рынка по объему продажи, покупки товаров, составу продавцов.

Согласно пункту 14 статьи 4 Закона о защите конкуренции под координацией экономической деятельности понимается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений.

В соответствии с ч. 5 ст. 11 Закона о защите прав потребителей физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 настоящего Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен, разделу товарного рынка по объему продажи или покупки товара, составу продавцов или покупателей, отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями.

С целью доказывания незаконной координации экономической деятельности Ассоциацией ФАС России обязана доказать наличие антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами.

Как следует из решения ФАС России, хозяйствующие субъекты были признаны нарушившими пункт 3 части 11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, которое привело или могло привести к разделу товарного рынка норвежской рыбы по объему продажи, покупки товаров, составу продавцов, и участия в данном соглашении.

Поскольку субъектом картельного соглашения могут быть только конкуренты, ФАС России обязана была доказать, на каком товарном рынке наступили негативные последствия. При этом при определении товарного рынка ФАС России обязана была руководствоваться правилами определения товарного рынка, установленными Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - "Приказ N 220").

Между тем антимонопольный орган не определил товарный рынок, на котором осуществлялась деятельность импортеров товара, являющихся членами Ассоциации.

Поскольку часть 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает координацию конкурентов, ФАС России была обязана определить товарный рынок, на котором наступили соответствующие последствия.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Определение географических и продуктовых границ товарного рынка должно проводиться в соответствии с правилами, установленными Приказом N 220.

Разделами III, IV Приказа N 220 установлен порядок определения продуктовых границ (выявление товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров) и географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар, и не имеет такой возможности за ее пределами).

Для определения товарного рынка обращения соответствующего товара ФАС России должно было установить:

- существуют ли взаимозаменяемые товары;

- может ли конкретный товар быть заменен другим товаром;

- каковы географические границы рынка;

- каковы продуктовые границы рынка;

- каковы товарные границы рынка.

Таким образом, ФАС России в решении не определила продуктовые границы рынка в порядке, указанном в Приказе N 220, и тем самым сделала неверный вывод о хозяйствующих субъектах - конкурентах, присутствующих на рынке. Без определения продуктовых границ ФАС России не могла правильно выявить хозяйствующих субъектов - конкурентов, действующих на одном товарном рынке.

Следовательно, товарный рынок, определенный с нарушением закона, не может считаться установленным, поэтому решение является незаконным.

Доказательства ФАС России, свидетельствующие о том, что Ассоциация осуществляла координацию деятельности, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Согласование предполагает совершение каких-либо активных действий со стороны координатора по отношению к субъектам, чьи действия необходимо согласовать. Согласовывать действия различных субъектов возможно, например, с помощью установления единых правил поведения, понуждения к совершению или отказу от совершения определенных действий и тому подобное.

Указанные ФАС России доказательства не могут свидетельствовать о том, что Ассоциация совершала какие-либо активные действия, которые могли бы способствовать заключению соглашения между членами Ассоциации, приводящего к разделу товарного рынка по составу продавцов. В частности, в решении отсутствуют подтверждения того, что Ассоциация участвовала в отборе поставщиков, принимала участие в предконтрактных переговорах покупателей и продавцов, согласовывала условия поставок, понуждала к совершению каких-либо действий, иным образом воздействовала на членов Ассоциации при принятии ими решений об условиях приобретения пангасиуса.

Ссылка ФАС России на пункт 2.2 Устава Ассоциации, которым предусмотрено, что одной из целей Ассоциации является координация предпринимательской деятельности ее членов, является несостоятельной, поскольку это прямо предусмотрено действующим российским законодательством. Так, в силу пункта 1 статьи 121 ГК РФ ассоциацией признается объединение юридических лиц и (или) граждан, основанное на добровольном или в установленных законом случаях на обязательном членстве и созданное для представления и защиты общих, в том числе профессиональных, интересов, для достижения общественно полезных, а также иных не противоречащих закону и имеющих некоммерческий характер целей. В организационно-правовой форме ассоциаций создаются, в частности, объединения юридических лиц и (или) граждан, имеющие целями координацию их предпринимательской деятельности, представление и защиту общих имущественных интересов.

Таким образом, ФАС России не привела доказательств согласования действий российских импортеров, которое привело к разделу рынка по составу покупателей и распределения объемов поставки по фиксированным долям среди членов Ассоциации. Следовательно, деятельность Ассоциации не может быть квалифицирована как запрещенная законодательством координация деятельности входящих в Ассоциацию организаций.

Вывод антимонопольного органа о том, что результатом запрещенной антимонопольным законодательством координации может являться соглашение между хозяйствующими субъектами, заключенное в целях приобретения товара, противоречит антимонопольному законодательству.

В соответствии с пунктами I, 3, 5 части I статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен, разделу товарного рынка по объему продажи или покупки товара, составу продавцов и покупателей, отказу от заключения договоров с определенными покупателями.

Таким образом, согласно положениям части I и части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции результатом запрещенной Законом о защите конкуренции координации может явиться соглашение, заключенное между хозяйствующими субъектами-конкурентами, в отношении рынка продажи, а не покупки товара.

При этом, хозяйствующие субъекты, деятельность которых координируется третьим лицом, должны выступать в качестве продавцов товара.

ФАС России в решении приводит доводы, исключительно связанные с покупкой товара, в то время как доказательств, подтверждающих наличия соглашения в отношении рынка продажи товара, отсутствуют.

В связи с изложенным, коллегия приходит к выводу, что указанные в решении выводы являются необоснованными.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Предписания и постановления о привлечении к ответственности вынесены ответчиком на основании решения по делу N 1 11/109-12 от 15.07.2013.

Поскольку решение ФАС России судом признано недействительным, указанные акты также подлежат признанию недействительными в силу ст. ст. 198-201, 210, 211 АПК РФ.

В соответствии со ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объективную сторону вменяемого правонарушения составляют действия по заключению соглашения и (или) по участию в нем.

Установление недействительности решения ФАС России, свидетельствует об отсутствии объективной стороны правонарушения, в связи с чем коллегия приходит к выводу от отсутствии состава (события) административных правонарушений, что исключает производство по делам об административных правонарушений.

Оспариваемые акты ответчика подлежат признанию незаконными и отмене, а заявленные требования - удовлетворению.

Судебные расходы распределяются в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы 08.10.2014 по делу N А40-143256/13 отменить в части.

Признать незаконными и отменить решение от 06.09.2013 N 1-11-127/00-22-12 и предписание от 05.09.2013 ФАС России по делу N 1-11-127/00-22-12.

Признать незаконным и отменить постановление ФАС России о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4.14.32-1416/00-22-13 о привлечении ЗАО "Русская рыбная компания" к административной ответственности по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ.

Признать незаконным и отменить постановление ФАС России о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-14.32-1486/00-22-13 о привлечении ООО "МегаЛайн" к административной ответственности по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО ТД "Первомайский Хладокомбинат" (ОГРН 1077762673735, 119435, Москва, Б.Савинский переулок, д. 11) 2000 рублей по заявлению и 2000 руб. по апелляционной жалобе.

Взыскать с ФАС России в пользу Некоммерческой организации "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка" (ОГРН 1067746329562, 119002, Москва, Малый Власьевский пер., д. 14/23, пом. 12) расходы по уплате государственной пошлины 2000 рублей по заявлению и 2000 руб. по апелляционной жалобе.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО "МегаЛайн" (ОГРН 1089847291500, 198013, г. С.-Петербург, ул. Рузовская, д. 21, лит А) расходы по уплате государственной пошлины 2000 рублей по заявлению и 2000 руб. по апелляционной жалобе.

Взыскать с ФАС России в доход федерального бюджета расходы по уплате государственной пошлины 2000 рублей по заявлению и 2000 руб. по апелляционной жалобе ЗАО "Русская рыбная компания".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.И. Попов Д.Е. Лепихин