Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2015 г. N 06АП-404/15

г. Хабаровск

03 марта 2015 г.

А37-1592/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2015 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Гричановской Е.В., Дроздовой В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Воробьевой А.А.,

при участии в заседании:

от ООО "СМУ-6"; ФКУ Упрдор "Тамань", ФКУ Упрдор "Колыма": представители не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения "Управление автомобильных магистрали "Колыма" Федерального дорожного агентства"

на решение от 19.12.2014

по делу N А37-1592/2014

Арбитражного суда Магаданской области,

принятое судьей Дьячковой Э.Л.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "СМУ-6"

к Федеральному казенному учреждению "Управление Федеральных автомобильных дорог "Тамань" Федерального дорожного агентства", Федеральному казенному учреждению "Управление автомобильной магистрали "Колыма" Федерального дорожного агентства"

о признании действий по отказу от заключения государственного контракта незаконными; отмене протокола отказа от заключения контракта от 20.08.2014; обязании заключить государственный контракт на восстановление гравийного покрытия автомобильной дороги Р-504 "Колыма" Якутск-Магадан км 1724 - км 1750 в Магаданской области,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СМУ-6" (ОГРН 1024900972910, г. Москва) (далее - ООО "СМУ-6") обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением, с учетом уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ (замены ненадлежащего ответчика, привлечении второго ответчика), к федеральному казенному учреждению "Управление автомобильной магистрали "Колыма" Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1021400861371, Республика САХА (Якутия), улус Томпонский, село Теплый ключ) (далее - ФКУ Упрдор "Колыма"), федеральному казенному учреждению "Управление федеральных автомобильных дорог "Тамань" Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1024900963086, Краснодарский край, г. Анапа) (далее - ФКУ Упрдор "Тамань") о признании действий по отказу от заключения государственного контракта незаконными; отмене протокола отказа от заключения контракта от 20.08.2014; обязании заключить государственный контракт на восстановление гравийного покрытия автомобильной дороги Р-504 "Колыма" Якутск-Магадан км 1724 - км 1750 в Магаданской области.

Требования мотивированы соответствием банковской гарантии, представленной ООО "СМУ-6", обязательным требованиям, перечисленным в статье 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и Постановлению Правительства РФ N 1005; незаконностью действий заказчика по отказу в заключении государственного контракта, как не соответствующих части 5 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ, и нарушающих права и интересы истца.

Решением от 19.12.2014 уточненные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе ФКУ Упрдор "Колыма" считает судебный акт - подлежащим отмене, а требования - оставлению без удовлетворения.

В обоснование указано на принятие единой комиссией решения о возможности заключения заказчиком спорного государственного контракта, в связи с чем считает вывод суда о незаконности действий конкурсной комиссии по отказу от заключения контракта неправомерным.

Кроме того, считает предоставленную истцом банковскую гарантию (пункты 1.1, 1.2 и абзац 2 пункта 2.2) - не соответствующей требованиям, предъявляемым на основании статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1105.

Ссылаясь на положения статей 190, 373 ГК РФ и части 3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ, полагает, что отсутствие в банковской гарантии указания на срок ее действия, позволяет считать гарантию невыданной, а обязательство, содержащееся в банковской гарантии, невозникшим.

В этой связи считает банковскую гарантию - ничтожной сделкой, поскольку изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, выражающаяся в том, что момент возникновения банковской гарантии обусловлен моментом возникновения основного обязательства принципала, учитывая, что срок действия гарантии является существенным условием в силу статей 374, 376 ГК РФ, который не может быть меньше срока исполнения основного обязательства.

В подтверждение своей позиции ссылается на вступившее в законную силу решение УФАС по Магаданской области от 29.08.2014, которое истцом не обжаловано.

Также считает неправомерным не принятие судом во внимание Постановления Правительства РФ от 09.12.2014 N 1339, которым внесены изменения в Постановление Правительства РФ N 1005.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "СМУ-6" не согласилось с ее доводами, указав на неверное толкование заявителем норм права и отсутствие преюдициального значения для настоящего спора решения УФАС по Магаданской области. Одновременно ходатайствовало о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

В судебное заседание участвующие в деле лица, извещенные в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", своих представителей не направили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся участников процесса.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, изучив материалы дела, оценив представленные доказательства, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, 27.06.2014 ФКУ Упрдор "Магадан" на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N А50/14 "Восстановление гравийного покрытия автомобильной дороги Р-504 "Колыма" Якутск - Магадан км 1724 - км 1750 в Магаданской области" (реестровый номер закупки 0347100003014000074).

Разделом 8 извещения установлены: размер обеспечения исполнения контракта (30% от НМЦК - 101 407 023,9 рублей), порядок предоставления обеспечения, требования к обеспечению.

Разделом 9 извещения определены условия и требования к банковской гарантии в качестве обеспечительных мер в соответствии со статьей 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 9.1 раздела 9 извещения заказчик в качестве обеспечения исполнения контрактов принимает банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Пунктом 9.2 раздела 9 извещения предусмотрены обязательные реквизиты безотзывной банковской гарантии, предоставляемой участниками аукциона в обеспечение исполнения контракта.

Согласно пункту 9.3 раздела 9 извещения банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе.

01.07.2014 на официальном сайте в сети Интернет ОАО "Единая электронная торговая площадка" (http://roseltorg.ru) ФКУ Упрдор "Магадан" опубликовано изменение N 1 к извещению в части пунктов 6.2, 10.2, 13.1 извещения.

10.07.2014 зарегистрирована единственная заявка от ООО "СМУ-6".

18.07.2014 на официальном сайте в сети Интернет ОАО "Единая электронная торговая площадка" (http://roseltorg.ru) ФКУ Упрдор "Магадан" опубликован протокол рассмотрения единственной заявки N 50/14 электронного аукциона N А50/14 от 18.07.2014, согласно которому заявка ООО "СМУ-6" признана соответствующей требованиям Федерального закона N 44-ФЗ.

УФАС по Магаданской области 25.07.2014 принято решение о согласовании осуществления закупки у единственного поставщика на выполнение работ по восстановлению гравийного покрытия автомобильной дороги общего пользования федерального значения Р-504 "Колыма" Якутск-Магадан км 1724 - км 1750 - ООО "СМУ-6" (заключение N 01-10/2329).

29.07.2014 на официальном сайте в сети Интернет ОАО "Единая электронная торговая площадка" (http://roseltorg.ru) размещен проект государственного контракта, составленный ФКУ Упрдор "Магадан".

07.08.2014 и 14.08.2014 ООО "СМУ-6" в проект контракта протоколами разногласий N 1 и N 2 внесены изменения, касающиеся добавочных номера телефона и электронной почты.

18.08.2014 ООО "СМУ-6" размещена банковская гарантия от 14.08.2014 N БГ-140804/0347100003014000074 с реестровым номером 07В03471000030140008.

19.08.2014 ФКУ Упрдор "Магадан" уведомило ООО "СМУ-6" об отказе в принятии банковской гарантии по мотиву ее несоответствия требованиям статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ, постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005.

Согласно протоколу от 20.08.2014 ФКУ Упрдор "Магадан" принято решение об отказе от заключения контракта с ООО "СМУ-6".

21.08.2014 ООО "СМУ-6" обратилось в УФАС по Магаданской области с жалобой на действия заказчика.

В свою очередь, ФКУ Упрдор "Магадан" также обратилось в УФАС по Магаданской области с заявлением N 9/1973 "О внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об участнике закупки", признав на основании части 5 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ ООО "СМУ-6" уклонившимся от заключения контракта.

Решением УФАС по Магаданской области от 29.08.2014 N 01-10/2764 жалоба ООО "СМУ-6" признана необоснованной.

Решением антимонопольного органа от 04.09.2014 N 01-10/2824 ФКУ Упрдор "Магадан" отказано во включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "СМУ-6".

Ссылаясь не незаконность действий конкурсной комиссии, выразившихся в отказе от заключения государственного контракта с ООО "СМУ-6", соответствие предоставленной банковской гарантии требованиям действующего законодательства, истец обратился с настоящим заявлением в суд.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), Постановления Правительства Российской Федерации N 1005 от 08.11.2013 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление Правительства РФ N 1005), а также положениями параграфа 6 главы 23 Гражданского кодекса РФ.

Согласно части 1 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии со статьей 42 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. В извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, следующая информация:

1) наименование, место нахождения, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона, ответственное должностное лицо заказчика, специализированной организации;

2) краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования. В случае, если при заключении контракта объем подлежащих выполнению работ по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, оказанию услуг связи, юридических услуг, медицинских услуг, образовательных услуг, услуг общественного питания, услуг переводчика, услуг по перевозкам грузов, пассажиров и багажа, гостиничных услуг, услуг по проведению оценки невозможно определить, в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке заказчик указывает цену запасных частей или каждой запасной части к технике, оборудованию, цену единицы работы или услуги. При этом в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке должно быть указано, что оплата выполнения работы или оказания услуги осуществляется по цене единицы работы или услуги исходя из объема фактически выполненной работы или оказанной услуги, по цене каждой запасной части к технике, оборудованию исходя из количества запасных частей, поставки которых будут осуществлены в ходе исполнения контракта, но в размере, не превышающем начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке;

3) идентификационный код закупки;

4) ограничение участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), установленное в соответствии с настоящим Федеральным законом;

5) используемый способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

6) срок, место и порядок подачи заявок участников закупки;

7) размер и порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке, а также условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом);

8) размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 настоящего Федерального закона), а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со статьей 35 настоящего Федерального закона.

В силу части 1 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

При этом, согласно части 2 указанной статьи банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (часть 3 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ)

Согласно части 4 указанной статьи запрещается включение в условия банковской гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией.

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (часть 5 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 6 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (часть 7 статьи 45).

Банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе либо в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе. Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации. При выдаче банковской гарантии банк предоставляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий (часть 8 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ).

Требования о включении в реестр банковских гарантий информаций и документов перечислены в части 9 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ.

Постановлением Правительства РФ N 1005 от 08.11.2013 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" утверждены требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона N 44-ФЗ, согласно которым банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа с учетом требований, установленных законодательством Российской Федерации.

Этим же постановлением утвержден перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, в соответствии с которым бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии направляет гаранту следующие документы:

- платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

- документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

- документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Как следует из протокола от 20.08.2014, основанием для отказа от заключения контракта с истцом явилось несоответствие пунктов 1.1, 1.2 и абзаца 2 пункта 2.2 банковской гарантии, представленной участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно имеющейся в материалах дела банковской гарантии от 14.08.2014 N БГ-140804/0347100003014000074, предоставленной ООО "СМУ-6" Акционерным коммерческим Банком "Военно-Промышленный Банк" (закрытое акционерное общество), последняя является безотзывной (пункт 9 гарантии); содержит: сумму банковской гарантии (пункт 2 гарантии), обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией (пункт 3 гарантии), обязанность гаранта уплатить неустойку (пункт 8 гарантии), установленный перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (пункт 4 гарантии), условие о фактическом поступлении денежных средств на счет заказчика как исполнение обязательств гаранта (пункт 5 гарантии).

В банковской гарантии указаны: срок действия гарантии (пункт 1.1 гарантии), а также отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала при заключении контракта (пункт 1 гарантии).

Пункт 4 спорной банковской гарантии содержит указание на все документы, перечисленные в перечне документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005.

Таким образом, перечисленные выше сведения, указанные в гарантии, свидетельствуют о ее соответствии положениям части 2 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ и постановлению Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005.

При этом, ссылка в протоколе от 20.08.2014 отказа от заключения контракта на несоответствие гарантии положениям части 3 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ противоречит самой конкурсной документации.

Так, согласно части 3 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Между тем, ни извещение об осуществлении закупки, ни документация о закупке, ни проект контракта условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта не содержит, что свидетельствует о соответствии спорной банковской гарантии положениям части 3 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ.

Следующим основанием, послужившим принятию решения об отказе в заключении контракта, явилось включение дополнительных условий в банковскую гарантию (пункты 1.1, 1.2 и абзац 2 пункта 2.2 гарантии), не предусмотренных статьей 45 Федерального закона N 44-ФЗ, а именно:

- Гарантия вступает в силу с момента получения Гарантом письменного уведомления Бенефициара о принятии Гарантии и действует до 31 декабря 2016 года включительно.

Уведомление Бенефициара о принятии Гарантии (далее - Уведомление) должно быть адресовано непосредственно Гаранту, быть определенным, полным и безоговорочным. Уведомление должно быть оформлено в виде документа на бумажном носителе, подписанного руководителем Бенефициара или лицом, действующим от имени Бенефициара на основании доверенности. К уведомлению должны быть приложены нотариально заверенные копии документов, подтверждающих полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица) Бенефициара, подписавшего Уведомление (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность), нотариально заверенная копия карточки с образцами подписей и оттиска печати (на бланке формы N 0401026 по ОКУД), оригинал или нотариально заверенная копия выписки из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении Бенефициара с датой выдачи не ранее чем за 14 (четырнадцать) дней до момента направления Гаранту Уведомления. Уведомление, оформленное с нарушением указанных выше требований, является недействительным (пункт 1.1).

- Уведомление направляется в адрес Гаранта почтовой связью заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу Гаранта, указанному в настоящей Гарантии, или передается непосредственно уполномоченному представителю Гаранта (пункт 1.2).

- Требование Бенефициара к Гаранту об уплате денежной суммы по Гарантии должно быть вручено непосредственно уполномоченному представителю Гаранта по адресу, указанному в пункте 3.6 настоящей Гарантии, с приложением оригинала банковской гарантии (абзац 2 пункта 2.2).

Между тем, включение в спорную банковскую гарантию дополнительных условий (пункты 1.1, 1.2, абзац 2 пункта 2.2 банковской гарантии) не противоречит действующему законодательству, поскольку в статье 45 Федерального закона N 44-ФЗ отсутствует указание на то, что данный перечень является закрытым.

При этом, согласно пункту 9 спорная банковская гарантия является безотзывной, а пунктом 2.2 гарантии определен порядок предъявления требования бенефициара к гаранту, что не противоречит статье 374 ГК РФ, в соответствии которой требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов.

По указанным основаниям довод апелляционной жалобы о несоответствии банковской гарантии (пункты 1.1, 1.2 и абзац 2 пункта 2.2) требованиям, предъявляемым на основании статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1105, подлежит отклонению, как несостоятельный.

Довод апелляционной жалобы о ничтожности банковской гарантии, со ссылкой на статьи 190, 373 ГК РФ и часть 3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ, ввиду отсутствия в спорной гарантии указания на срок ее действия, отсутствия обеспечительной функции по отношению к основному обязательству, что позволяет считать гарантию невыданной, а обязательство, содержащееся в банковской гарантии, невозникшим, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Понятие банковской гарантии определено в статье 368 ГК РФ, согласно которой в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

В соответствии со статьей 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

Согласно статье 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Статья 371 ГК РФ предусматривает безотзывность банковской гарантии.

В соответствии со статьей 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии", в силу пункта 2 статьи 374 и пункта 1 статьи 376 Кодекса, срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Как следует из материалов дела, спорная банковская гарантия выдана на основании договора о предоставлении банковской гарантии от 04.08.2014 N БГ-140804/0347100003014000074, заключенного между АКБ "Военно-Промышленный Банк" (закрытое акционерное общество) (гарант) и ООО "СМУ-6" (принципал), обеспеченного поручительством Голованя В.В. и ООО "Стройдор" (договоры поручительства от 04.08.2014 N ПЮ1-140804/0347100003014000074 и N ПФ1-140804/0347100003014000074), и предусматривающего вознаграждение гаранту за выдачу гарантии в сумме 4 512 612,56 рублей.

Указанная сумма перечислена банку платежным поручением N 143 от 11.08.2014.

Согласно пункту 2 гарантии обязательства гаранта перед бенефициаром ограничиваются предельной суммой 101 407 023,90 рублей, что составляет 30% от начальной цены контракта.

Спорная гарантия включена в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Гарантия является безотзывной, выдана 14.08.2014, срок действия которой составляет по 31.01.2016 включительно (при сроке действия контракта до 31.12.2015).

При этом, условие гарантии о том, что она вступает в силу с момента получения гарантом письменного уведомления бенефициара о принятии гарантии, не противоречит статье 373 ГК РФ, согласно которой банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Учитывая своевременное уведомление бенефициара о принятии гарантии, а также возможность заключения контракта только после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения (часть 4 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ), срок действия гарантии, предусмотренный пунктом 1.1 спорной гарантии, соответствует сроку, определенному частью 3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ.

В этой связи довод апелляционной жалобы об отсутствии обеспечительной функции по отношению к основному обязательству и ничтожности спорной банковской гарантии подлежит отклонению, как основанный на неверном толковании норм материального права.

Ссылка в апелляционной жалобе на вступившее в законную силу решение УФАС по Магаданской области от 29.08.2014, которым жалоба истца признана необоснованной, является несостоятельной, поскольку не имеет преюдициального значения для настоящего спора.

Довод апелляционной жалобы о несоответствии банковской гарантии постановлению Правительства РФ от 09.12.2014 N 1339, которым внесены изменения в постановление Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005, касающиеся установления дополнительных требований к банковской гарантии, представляемой в обеспечение исполнения контракта, не может быть принят во внимание ввиду отсутствия данных изменений на момент принятия решения комиссией об отказе от заключения контракта.

Таким образом, принимая во внимание факт соответствия спорной банковской гарантии требованиям статей 45, 96 Федерального закона N 44-ФЗ и постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005, у конкурсной комиссии отсутствовали правовые основания для непринятия банковской гарантии и отказа в заключении контракта ООО "СМУ-6", чья заявка признана членами комиссии соответствующей документам, направленным оператором электронной площадки на основании пункта 1 части 1 статьи 71 Федерального закона N 44-ФЗ.

По указанным основаниям действия конкурсной комиссии, выразившиеся в принятии решения об отказе в заключении контракта, являются незаконными, как не соответствующие требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, и нарушающие права и охраняемых законом интересы истца в сфере предпринимательской деятельности.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения, основанного на правильном установлении фактических обстоятельств дела и норм материального права.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При повторном рассмотрении дела, с учетом доводов апелляционной жалобы, правовых оснований для ее удовлетворения не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 19.12.2014 по делу N А37-1592/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

Е.В. Гричановская В.Г. Дроздова