Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2015 г. N 19АП-316/15

г. Воронеж

20 февраля 2015 г.

Дело N А36-4838/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2015 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 февраля 2015 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Алферовой Е.Е.,

судей Афониной Н.П.,

Письменного С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Зарубиной Н.Е.,

при участии:

от закрытого акционерного общества "Эксергия": Бороздин С.В., представитель по доверенности б/н от 04.02.2015; Дорожинская В.Я., представитель по доверенности N 7 от 24.07.2014;

от общества с ограниченной ответственностью "РУСЬ МОНОЛИТ": Митрофанова Ю.Б., представитель по доверенности N 01/2015 от 27.01.2015; Фараджов Рагим Азад Оглы, директор;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эксергия" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 03.12.2014 г. по делу N А36-4838/2012 (судья Наземникова Н.П.) по иску общества с ограниченной ответственностью "РУСЬ МОНОЛИТ" (ОГРН 1073667023462, ИНН 3664081250) к закрытому акционерному обществу "Эксергия" (ОГРН 1024840856655, ИНН 4823001776) о взыскании 66 848 руб. 52 коп., и встречное исковое заявление ЗАО "Эксергия" к ООО "РУСЬ МОНОЛИТ" о взыскании 244 145 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Русь Монолит" (далее - ООО "Русь Монолит", истец) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с исковым заявлением о взыскании с закрытого акционерного общества "Эксергия" (далее - ЗАО "Эксергия", ответчик) 112 555 руб. 75 коп., в том числе: 34 762 руб. 62 коп. - задолженность за выполненных работы, 34 102 руб. 13 коп. - пени по п. 7.4 договора подряда за несвоевременную оплату за период с 21.03.2012 г. по 27.11.2014 г., 43 691 руб. - судебные расходы по оплате услуг экспертов (с учетом уточнений, заявленных истцом в порядке ст. 49 АПК РФ, принятых судом первой инстанции).

В свою очередь, к производству был принят встречный иск о взыскании 244 145,90 руб. (с учетом уточнений, заявленных истцом в порядке ст. 49 АПК РФ, принятых судом первой инстанции).

Решением от 03.12.2014 г. суд первой инстанции в полном объеме удовлетворил заявленные требования. В удовлетворении встречного искового заявления отказал.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, ответчик обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Совместно с апелляционной жалобой ответчиком были представлены документы, подтверждающие факт изменения организационной правовой формы с закрытого акционерного общества на общество с ограниченной ответственностью.

В соответствии со ст. 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Из приведенной нормы права следует, что основанием для процессуального правопреемства является переход имущественных прав и обязанностей от одного лица к другому. Процессуальное правопреемство обуславливается правопреемством в материальном правоотношении.

Положениями ст. 57 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность реорганизации юридического лица в форме присоединения. Согласно п. 5 указанной статьи юридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.

В силу п. 5 ст. 58 Гражданского кодекса Российской Федерации при преобразовании юридического лица одной организационно-правовой формы в юридическое лицо другой организационно-правовой формы права и обязанности реорганизованного юридического лица в отношении других лиц не изменяются, за исключением прав и обязанностей в отношении учредителей (участников), изменение которых вызвано реорганизацией.

Как следует из Информационной выписки из Единого государственного реестра юридических лиц в реестр включена запись о создании юридического лица путем реорганизации в форме преобразования.

В качестве юридического лица - правопреемника при прекращении деятельности путем реорганизации в форме преобразования указано общество с ограниченной ответственностью "Эксергия" (ОГРН 1144827014925).

Принимая во внимание представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает необходимым произвести замену ответчика по настоящему делу с ЗАО "Эксергия" на правопреемника - ООО "Эксергия".

ООО "Эксергия" в жалобе указало на то, что истец нарушил сроки выполнения работ.

По мнению заявителя жалобы, в рассматриваемом случае было необходимо назначить проведение повторной экспертизы.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы был представлен отзыв истца по делу, в котором, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - не основанными на законе, ООО "Русь Монолит" просило оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве истец ссылался на то, что повторная экспертиза была назначена.

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик ссылался на то, что никакой локальной сметы между ООО "Эксергия" и ООО "Русь Монолит" не составлялось и не утверждалось.

По мнению заявителя жалобы, вопрос эксперту был сформулирован неверно.

В отзыве на дополнение к жалобе истец указывал на то, что экспертное учреждение было избрано ответчиком и ООО "Русь Монолит" согласилось с выводами эксперта, несмотря на уменьшение стоимости работ.

Общество с ограниченной ответственностью "Эксергия" заявило ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Суд, с учетом мнения представителей истца, руководствуясь ст.ст. 159, 184, 266, 268 АПК РФ отказал в удовлетворении ходатайства ввиду отсутствия правовых оснований, предусмотренных ст.ст. 82, 87 АПК РФ.

При этом суд руководствовался следующим.

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

При наличии в материалах дела заключения дополнительной экспертизы N 7285/9-3 от 08.09.2014, проведенной федеральным бюджетным учреждением "Воронежский региональный центр судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации" Липецкий филиал у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для назначения повторной судебной экспертизы, поскольку имеется возможность рассмотреть вопрос по существу на основании представленных доказательств. В данном случае обязательное назначение повторной судебной экспертизы действующим законодательством не предусмотрено.

В соответствии с п. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу названной правовой нормы, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие в таком заключении противоречий.

Судебная коллегия отмечает, что при заявлении указанного ходатайства, заявитель не указывает, в чем конкретно заключаются сомнения в обоснованности заключения эксперта или наличие в таком заключении противоречий, а по сути, лишь выражает несогласие с результатом экспертного заключения N 7285/9-3 от 08.09.2014, полученным в ходе проведения судебной экспертизы.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Эксергия" поддерживали доводы апелляционной жалобы. Считали обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права. Просили суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Русь Монолит" возражали против доводов апелляционной жалобы. Считали обжалуемое решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве. Просили суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Общество с ограниченной ответственностью "Эксергия" заявило ходатайство об отложении судебного заседания для проведения расчета стоимости по экспертному заключению.

Суд, с учетом мнения представителей истца, руководствуясь ст.ст. 159, 184, 266, 268 АПК РФ в удовлетворении заявленного ходатайства отказал ввиду отсутствия правовых оснований, предусмотренных ст. 158 АПК РФ.

При этом суд руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференцсвязи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий. Отложение заседания является правом, а не обязанностью суда.

Исходя из анализа вышеуказанной нормы права, отложение судебного разбирательства является правом суда, а не его обязанностью. При рассмотрении соответствующего ходатайства суд также учитывает фактические обстоятельства дела и исходит из необходимости разрешения вопроса в установленные процессуальные сроки (часть 1 ст. 152 АПК РФ).

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции, учитывая отсутствие обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела по существу, не находит правовых оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзыва на нее (с учетом дополнений), выслушав явившихся представителей, судебная коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Как следует из материалов дела, между ООО "Русь Монолит" (далее - Подрядчик) и ЗАО "Эксергия" (далее - Заказчик) заключен договор подряда N 116 от 01.11.2011 г. (т. 1, л.д. 15 - 18).

В соответствии с п. 1.1 Подрядчик обязуется выполнить из материалов Заказчика, собственными силами и средствами монтаж ограждающих конструкций на объекте "КНГ": механо-сборочный цех N 3.1 этап: цех по производству крупногабаритного оборудования в г. Воронеже, ул. 9 января, 180, литер 35А, 35Б согласно проекта 13-11 АС, а Заказчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

Пунктом 2.1 общая ориентировочная стоимость договора составляет 6 139 539 руб., в том числе НДС (л.д. 15 т. 1).

Авансовый платеж составляет 900 000 руб. с учетом НДС, заказчик оплачивает в течение 5 (пяти) банковских дней с даты заключения договора, оставшуюся сумму стоимости договора Заказчик оплачивает ежемесячно в течение 10 банковских дней с даты подписания актов КС-2 и КС-3, с зачетом ранее перечисленного авансового платежа.

Работы регулируются Графиком выполнения строительно-монтажных работ ограждающих конструкций КНГ и осуществляется в следующие сроки: начало 09.11.2011 г., окончание 29.01.2012 г. (п. 3.1 договора).

Ежемесячно, а также при завершении работы Подрядчик представляет Заказчику акты о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3). Заказчик в течение 5 (пяти) календарных дней рассматривает и подписывает предоставленные акты и справки или дает мотивированный отказ от их подписания (п. 5.1 договора).

В случае мотивированного отказа Заказчика от приемки работ сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения (п. 5.2 договора).

Если в течение 5 (пяти) календарных дней после сдачи работ Заказчику подписанные акты о приемке выполненных работ (КС-2), либо справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), или мотивированный отказ от приемки, согласно п. 5.2, не поступит от Заказчику к Подрядчику, работа считается принятой и подлежащей оплате по оформленному Подрядчиком одностороннему акту о приемке выполненных работ (КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) (п. 5.3 договора подряда).

Заказчик платежным поручением от 22.11.2011 г. N 494 перечислил Подрядчику 900 000 руб. аванс по договору N116 от 01.11.2011 г. (л.д. 38 т. 1).

Во исполнение договора N 116 от 01.11.2011 г., после окончания работ, ООО "РУСЬ МОНОЛИТ" направило в адрес ЗАО "Эксергия" сопроводительным письмом N 021 от 06.03.2012 г. акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на общую сумму 1 656 731,80 руб. с описью вложения (т. 1 л.д.19 - 34).

Данные акты Заказчиком не подписаны и не возвращены Подрядчику. Мотивированные возражения с перечнем необходимых доработок в адрес Подрядчика также не поступали.

В соответствии с п. 5.3 договора подряда работа считается выполненной и принятой Заказчиком без замечаний, если в течении 5 дней не поступят подписанные акты приема-сдачи выполненных работ или мотивированный отказ от принятия работ. В установленные договором сроки подписанные акты или мотивированный отказ от приемки выполненных работ в адрес Подрядчика не поступили.

Подрядчик направил Заказчику претензию от 29.03.2012 г. N 026, которая была получена последним 09.04.2012 г., ответа на претензию не было представлено, задолженность за выполненные работы не оплачена.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Подрядчика в арбитражный суд.

В свою очередь, обращаясь с встречным исковым заявлением, ответчик указал на возникшие у него убытки в связи с просрочкой исполнения обязательств по договору подряда и утратой интереса кредитора к его исполнению. В частности ЗАО "Эксергия" указало на наличие у ООО "Русь Монолит" обязанности возвратить 244 145 руб. в виде неотработанного аванса (за выполненные работы по укладке герметика по договору подряда от 01.11.2011 г. N 116.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу о том, что истец доказал факт выполнения подрядных работ на стоимость, отраженную в заявлении. В связи с ее неоплатой ответчиком, у истца возникло право на начисление штрафных санкций. В свою очередь, по указанным обстоятельствам отсутствует какой-либо неотработанный аванс у ООО "Русь Монолит", что служит основанием для отказа в удовлетворении встречного иска.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовав доказательства, представленные сторонами и, правильно применив нормы материального и процессуального права, принял обоснованный судебный акт по существу спора. Данный вывод судебная коллегия Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда основывает на следующем.

Анализ условий и положений договора, а также фактических действий сторон позволяет сделать вывод, что между сторонами сложились отношения, вытекающие из договора подряда, и регулируются условиями договора, главой 37 ГК РФ.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пунктов 4, 5 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (крытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначение экспертизы, а если она назначена по соглашению сторон, обе стороны поровну.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В пункте 8 Информационного письма N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата заказчику.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 13 вышеуказанного информационного письма также разъяснил, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых по двустороннему акту.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ, определением арбитражного суда первой инстанции от 05.12.2012 г. назначена судебная строительная экспертиза, проведение которой поручено федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению Высшего профессионального образования "Липецкий Государственный технический университет" (398600, Липецкая область, Липецк г., Московская ул., 30).

Перед экспертами был поставлен вопрос: определить стоимость фактически выполненных работ по договору подряда N 116 от 01.11.2011 г. на объекте "КНГ": механо-сборочный цех N3, 1 этап: Цех по производству крупногабаритного оборудования в г. Воронеже, ул. 9 Января, 180, литер 35А, 35Б (т. 3 л.д. 124 - 128).

Из заключения судебной строительно-технической экспертизы N ЛГТУ С.01/М-2013 следует, что стоимость фактически выполненных работ по договору подряда от 01.11.2011 на объекте "КНГ": механо-сборочный цех N3, 1 этап: Цех по производству крупногабаритного оборудования в г. Воронеже, ул. 9 Января, 180, литер 35А, 35Б составляет 563 098 руб. + 67 220 руб. = 630 318 руб., в том числе: 563 098 руб. согласно локального сметного расчета, 67 220 руб. согласно расчета стоимости работ приведенного в таблице 4 (т. 4 л.д. 27 - 38, 46 - 52).

Ответчик, ссылаясь на отсутствие подписанных сторонами актов приема-сдачи выполненных работ, полагал, что акт от 22.02.2012 г. не может служить доказательством выполнения Подрядчиком работ по договору подряда N 116 от 01.11.29011 г., поскольку является не промежуточным, подписан лицом, не уполномоченным на подписание данного документа (т. 4 л.д. 100 - 101).

ООО "Русь Монолит" полагал, что данный акт является окончательным, которым стороны обсчитали объемы выполненных работ, кроме того, Подрядчик указывал, что по данному акту добавились две позиции: прокладка герметиком Викар С ЛБ 5х1 (5394 пм+2052 пм=7446 пм; устройство лесов при монтаже стен -289 кв.м., остальные физические объемы работ были уточнены по проектной документации. При этом Подрядчик указал, что прокладка герметика Викар С ЛБ 5х1 обязательна по технологии устройства кровельного покрытия, т.к. герметик закладывается в каждой полке и фальце профиля С-0,8. Количество (физический объем) заложенного в проектной документации герметизации составляет 36045 пм (п. 57 лист 32 проекта 13-11-АС. ООО "Русь Монолит" выполнен не полностью договорный объем по монтажу кровельного покрытия и доля герметизации составляет 7446 пм. Расценка на монтаж нижнего слоя кровельного покрытия 09-04-002-01 не учитывает в составе работ данной позиции, и она, по мнению Подрядчика, должна быть обсчитана дополнительно. Расценка 07-05-039-10 "Устройство вертикального стыка" учитывает в составе работ данную позицию и данный объем работ должен быть обсчитан дополнительно. При монтаже стенового ограждения (устройство стен) ООО "Русь Монолит" устанавливало строительные леса по трем осям т.к. высота здания 16 м, длина ферм ФС1-4 составляет 6 пм и устанавливать крепежные элементы и фермы по фасаду здания невозможно по технологии и технике безопасности производства строительных работ.

В связи с вышеизложенным, ООО "РУСЬ МОНОЛИТ" просило рассмотреть экспертов локальную смету на сумму 1 011 750 руб., пересчитанную по физическим объемам акта от 22.02.2012 г. (т. 4 л.д. 119 - 131).

В свою очередь, ЗАО "Эксергия" заявило о том, что стоимость работ по локальной смете на сумму 1 11 750 руб. завышена на 559 684,84 руб., реальная стоимость, по мнению Заказчика, составляет 452 065 руб., необоснованно включены в затраты стоимость автомобилей на сумму 8199,40 руб., поскольку доставка материалов на стройку производилась ЗАО "Эксергия", завышен объем по монтажу нижнего слоя кровельного покрытия на 141,1 кв.м. на сумму 19 251,13 руб., неправильно применена расценка при устройстве лунок под стойки (п.10 сметы) на сумму 1677 руб. и т.д. (л.д. 1 - 2 т. 5).

Согласно ч. 1 ст. 55 АПК РФ, экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

С целью устранения всех возникших между сторонами разногласий, определением арбитражного суда от 17.09.2013 г. в судебное заседание были приглашены эксперты ФГБОУ ВПО "Липецкий государственный технический университет" Жидков К.Е. и Мещерякова Е.В. (л.д. 95 - 97 т. 4).

В судебном заседании 22-29.10.2013 г. был опрошен эксперт Жидков К.Е., который пояснил, что дополнительные затраты на установку лесов при производстве работ не учитывались, поскольку данный вид работ учтен в расценках ФЕР 81-02-07-2001 Часть 7. Бетонные и железобетонные конструкции сборные ФЕР 81002-09-2001 Сборник 9. Строительные металлические конструкции.

Герметизация стыков герметиком Абрис ЛБ С не учитывалась, в связи с тем, что в существующей нормативной базе отсутствуют расценки на данный вид работ. Использование применительной расценки в данном случае не соответствует фактической трудоемкости работ. (т. 5 л.д. 34 - 36, 38 - 41).

ООО "Русь Монолит" заявило о проведении повторной экспертизы, поскольку не согласился с выводами экспертов, а также дополнительных пояснений, из которых следует, что эксперты не учли в выполненных работах по герметизации стыков герметиком, ссылаясь на отсутствие расценок, кроме того эксперты не учли устройство лесов при монтаже стен 289 кв.м. и прокладка герметика Викар С ЛБ 5х1 - 7446 п.м. Из правовой позиции истца следует, что оплата должна выполненных работ должна быть произведена по расценкам, указанным в ФР Сборник N 7 "Бетонные и Железобетонные конструкции сборные" 07-05-039-10 (т. 5 л.д. 50).

Определением суда области от 11.11.2013 г. назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено ФГБОУ ВПО "Липецкий государственный технический университет" Жидкову К.Е. и Мещеряковой Е.В. (т. 5 л.д. 55 - 56).

Перед экспертами был поставлен следующий вопрос: определить стоимость и объем работ, выполненный ООО "РУСЬ МОНОЛИТ" по устройству вертикального стыка, применяя акты выполненных работ и локальную смету (т. 5 л.д. 52 - 53, т. 1 л.д. 55 - 56).

19.03.2014 г. поступило Заключение ФГБОУ ВПО "Лепецкий государственный технический университет" по дополнительной судебной строительно-технической экспертизы ЛГТУ С.01/М-2014, из которого усматривается, что стоимость (согласно хронометража операции по герметизации и завальцовки стыка), выполненный ООО "Русь Монолит" по устройству герметизации и завальцовки стыка составит 25 536,1 руб. (т. 5 л.д. 80). При этом эксперты сослались на то, что в существующей нормативной базе отсутствуют расценки на герметизацию стыков герметиком Абрис ЛБ С с завальцовкой стыков закаточной машиной, использование расценки, применительно к данному случаю, по мнению экспертов, не соответствует фактической трудоемкости работ.

В связи с вышеизложенным, эксперты пришли к выводу, что применение актов выполненных работ и локальной сметы неправомочны (т. 5 л.д. 74 - 80).

Именно после проведения судебной экспертизы, а также дополнительной экспертизы, ЗАО "Эксергия" уточнило встречное требование и просило взыскать с ООО "РУСЬ МОНОЛИТ" 244 145,90 руб. (900 000 - 655 854,10 (630318 + 25536,10), т.е. признав факт выполнения подрядных работ Подрядчиком на сумму 630 318,14 руб. (563098,14 + 67220) (по первой экспертизе) и 25 536,10 руб. - стоимость работ по герметичности стыков (по дополнительной экспертизе) (т. 5 л.д. 111 - 112). При этом требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами судом было отклонено, поскольку в первоначально заявленном встречном исковом заявлении такое требование отсутствовало (т. 5 л.д. 119 - 120).

Уточнение предмета требования судом первой инстанции было принято в порядке ст. 49 АПК РФ.

Заявлением, поступившем в арбитражный суд 17.06.2014 г., ООО "Русь Монолит" оспорило результаты дополнительной судебно-технической экспертизы, поскольку экспертное учреждение при проведении хронометража по определению стоимости спорных работ, не известило о месте и времени проведения экспертных действий, что является грубым нарушением прав ООО "Русь Монолит". Кроме того, Подрядчик полагает, что ссылка экспертов на то, что расценка 07-05-039-10 "Устройство вертикального стыка" неприменима в данном случае, т.к. не соответствует фактической трудоемкости работ является не обоснованной, поскольку ЗАО "Эксергия" при расчетах с ЗАО "ФК Центр-КНГ" (который является заказчиком по данному объекту) применяло именно эту расценку в смете по позиции "герметизация стыков" (т. 5 л.д. 125 - 126).

Поскольку ООО "Русь Монолит" оспорило выводы экспертов по дополнительной экспертизе, в судебном заседании эксперт доказательств приглашения ООО "Русь Монолит" на проведение экспертных действий по хронометражу суду представить не смог. Также не пояснил, почему во взаимоотношениях с ЗАО "ФК Центр-КНГ" расценка может быть применима, а при расчетах с ООО "РУСЬ МОНОЛИТ" она не может быть применена.

Далее, ООО "Русь Монолит" заявило ходатайство о проведении повторной экспертизы (л.д. 1 - 4 т. 6).

Учитывая, что на проведение экспертных действий представители ООО "Русь Монолит" не были приглашены и тем самым лишены возможности присутствовать при хронометраже, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости назначения повторной экспертизы другому эксперту.

Проведение повторной экспертизы было поручено федеральному бюджетному учреждению "Воронежский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (346006, г. Воронеж, ул. Краснознаменная, д.2) (т. 6 л.д. 21 - 25). Перед экспертом поставлен вопрос: определить объем и стоимость работ, выполненных ООО "Русь Монолит" по устройству вертикального стыка, применяя акты выполненных работ и локальную смету".

Как следует из заключения эксперта N 7285/9-3 от 08.09.2014 г., при проведении беседы с участием сторон и эксперта, стороны пояснили, что объем работ не оспаривается, также стороны пояснили, что работы по устройству вертикального стыка носят скрытый характер, эксперт в исследовании принимает объем работ по устройству вертикального стыка равным 7446 п.м. согласно п.1 локальной сметы (л.д. 53 т. 5).

Из представленных документов также следует, что ООО "Русь Монолит" не выполнило весь комплекс работ по устройству кровли, а выполнил работы лишь частично, однако, договором подряда от 01.11.2011 г. N 116 не определена договорная цена каждого вида работ по устройству кровли в отдельности. В связи с отсутствием в сборниках ФЕР прямой расценки на устройство вертикального стыка, эксперт пришел к выводу о возможности и необходимости применить соответствующую расценку из сборников применительно, при этом эксперт обратил внимание, что согласно МДС 81-36.2004 п.4.2., федеральные единичные расценки корректировке не подлежат, в том числе, когда используются иные типы и виды строительных материалов, изделий или конструкций, в том числе импортные, по сравнению с предусмотренными в сборниках ГЭСН, не меняющие принципиально технологически и организационные схемы производства строительно-монтажных работ, не снижающие качественный уровень строительного объекта. Кроме того, пунктом 1.7.34 технической части ГЭСН установлено, при герметизации и уплотнении межпанельных швов, устройстве деформационных швов взамен цементных заполнителей, гертитовых шнуров или пакли могут применяться пенополиуретановая (ППУ) монтажная пена и другие материалы. При замене материалов, указанных в нормах, на другие - расход последних определяется по проектно-технологическим данным, при этом нормы затрат труда в таблицах не корректируются. Руководствуясь изложенным, эксперт пришел к выводу о возможности применения расценки из сборника применительно. Также экспертом при расчете сметной стоимости работ применены индексы перевода по Воронежской области за 1 квартал 2012 г., учитывая, что в материалах дела имеются акты выполненных работ за 1 и 2 квартал 2012 г.

Таким образом, экспертом определена стоимость работ по устройству вертикального стыка в размере 304 444,48 руб. (т. 6 л.д. 60 - 63). Следует также отметить, что в своих расчетах эксперт применил расценки ФЕР по производству работ в теплое время года, тогда как работы произведены в декабре - январе месяцах.

После ознакомления с материалами повторной экспертизы ООО "РУСЬ МОНОЛИТ" уточнило требования и просило взыскать с ЗАО "Эксергия" 34 762,62 руб. - стоимость выполненных работ по договору подряда N 116 от 01.11.2011 г. (900000 - (630318,14 + 304444,48), 32 085,90 руб. - пени по п. 7.4 договора подряда за несвоевременную уплату задолженности за период с 21.03.2012 по 30.09.2014 г. (т. 6 л.д. 74 - 75).

Исходя из вышеизложенного, ООО "Русь Монолит" фактически согласилось с выводами повторной судебной экспертизы.

ЗАО "Эксергия", напротив, в заявлении от 30.09.2014 г. полагало, что выводы повторной судебной экспертизы относительно стоимости работ по устройству герметизации стыков являются необоснованными, полагает, что применение расценки 07-05-039-01 устройство герметизации горизонтальных и вертикальных стыков стеновых панелей прокладками на клее в один ряд является необоснованным, т.к. по этой расценке работы более трудоемкие, чем были выполнены Подрядчиком и настаивает на применении стоимости спорных работ, определенных экспертами ФГБОУ ВПО "Липецкий государственный технический университет" в размере 25536,10 руб., а не стоимостью выполненных работ, определенной экспертом по повторной экспертизе - 304 444,48 руб. (т. 6 л.д. 77 - 78).

Судебный эксперт Мархасин М.С. в судебном заседании 18.11.2014 г. вновь пояснил, что в случае отсутствия установленной расценки, применению подлежит имеющаяся расценка, сходная с оспариваемым видом работ, при этом не допускается исключать из нее какие-либо операции, даже если они не выполнялись. Относительно заявления ЗАО "Эксергия" о проведении еще одной экспертизы по определению стоимости выполненных работ путем хронометража, эксперт пояснил, что при производстве строительно-технической экспертизы отсутствует научно-обоснованная методика определения стоимости работ путем определения хронометража.

Следует отметить, что любая сметная расценка разрабатывается на основании сметных норм, которые определяются, в том числе, путем проведения хронометража. Разработкой сметных норм занимается огромное количество специалистов в различных учреждениях путем проведения глубокого анализа всех затрат, которые осуществляются при производстве конкретного вида работ. Эта работа требует значительных материальных, финансовых, человеческих и временных затрат (т. 6 л.д. 131).

ЗАО "Эксергия" обратилось с ходатайством о проведении экспертизы путем проведения хронометража (т. 7 л.д. 1).

ООО "РУСЬ МОНОЛИТ" просило отказать в удовлетворении данного ходатайства, ссылаясь на то, что проведение хронометража невозможно, поскольку работы проводились в зимнее время года, на высоте 16 м. на крыше, а проведенных хронометраж в условиях ангара не будет отражать действительную стоимость спорных работ.

Протокольным определением от 27.11.2014 г., суд области отказал ООО "Эксергия" о назначении экспертизы по хронометражу, поскольку проведение хронометража в условиях отличных тех, в которых проводились работы, не будут учтены все факторы, влияющие на формирование стоимости выполненных работ.

Кроме того, суд согласился с мнением эксперта Мархасина М.С. о том, что проведение хронометража является длительной и дорогостоящей процедурой. По мнению суда, сделать выводы относительно стоимости работ, проведя хронометраж на профиле из оцинкованной стали толщиной 0,8 мм в количестве 20 штук длиной 10 метров, не представляется возможным. Кроме того, из свидетельства о допуске к определенному виду работ N П-084/281209/007 от 19.07.2013 г. не усматривается, что данная организация правомочна проводить экспертизы по определению трудозатрат и стоимости работ по герметизации стыка кровельного покрытия путем проведения хронометража (т. 7 л.д. 6 - 9).

Рассмотрев материалы дела, оценив заключения экспертов, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, учитывая доводы и возражения сторон, суды пришли к выводу о доказанности факта выполнения ООО "РУСЬ МОНОЛИТ" подрядных работ в сумме, отраженной в повторной экспертизе (34 762,62 руб.).

Довод ООО "Эксергия" о том, что акт от 22.02.2012 г. не может являться законным основанием для определения объемов и стоимости выполненных работ ООО "РУСЬ МОНОЛИТ" работ, поскольку не является промежуточным и подписан неуполномоченными лицами (т. 4 л.д. 100 - 101), несостоятелен, поскольку, как следует из заявления ООО "Русь Монолит" 22.02.2012 г. генеральный директор ООО "Русь Монолит" начальник ПТО Митрофанова Ю.Б. прибыли к президенту ЗАО "Эксергия" Бойко О.И., который пригласил в свой кабинет работника ЗАО "Эксергия" - инженера сметчика строительного отдела Перову Т.В. и дал задание, совместно с начальником ПТО Митрофановой Ю.Б. обсчитать фактические объемы работ, выполненные ООО "РУСЬ МОНОЛИТ", руководствуясь промежуточными актами обследования фактически выполненных работ и проектной документацией (т. 4 л.д. 119). Для выполнения указания Бойко О.Ю. Перова Т.В. привлекла инженера ПТО ЗАО "Эксергия", комиссия в составе трех человек произвела расчет выполненных работ, в результате чего был подписан акт от 22.02.2012 г. (т. 2 л.д. 56).

Таким образом, в сложившейся ситуации у ООО "РУСЬ МОНОЛИТ" отсутствовали основания предполагать, что акт подписан неуполномоченными лицами ЗАО "Эксергия". Более того, сам руководитель ЗАО "Эксергия" Бойко О.И. принимал участие в ходе рассмотрения дела и не опроверг того, что это по его указанию действовали сотрудники ЗАО "Эксергия".

Также ООО "РУСЬ МОНОЛИТ" заявило требование о взыскании с ответчика пени по п. 7.4 договора подряда N 116 от 01.11.2011 г. в размере 34 102,13 руб. за период с 21.03.2012 г. по 27.11.2014 г.

Применение мер гражданско-правовой ответственности является последствиями ненадлежащего исполнения обязательств.

В соответствии со ст.12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения обязанности по оплате выполненных работ (ст. 330 ГК РФ).

Пунктом 7.4 договора предусмотрено, что в случае нарушения Заказчиком сроков уплаты денежных средств, предусмотренных в п. 2.2.2 договора подряда Заказчик выплачивает Подрядчику пеню в размере 0,1 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки (т. 1 л.д. 17).

Претензионный порядок урегулирования спора Подрядчиком соблюден (т. 1 л.д. 35 - 37).

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности в случае просрочки исполнения.

Вместе с тем, в соответствии с положениями ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства.

Кроме того, пунктом 42 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, имеющие как прямое, так и косвенное отношение к последствиям нарушения обязательства.

Таким образом, несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства устанавливается при исследовании судом фактических обстоятельств дела и имеющихся в нем доказательств, суд должен рассмотреть вопрос о возможности применения к спорному правоотношению положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации при наличии заявленного ответчиком ходатайства о применении указанной нормы.

Ответчик ходатайство о несоразмерности договорной неустойки и применении положения ст. 333 ГК РФ не заявил.

Приняв во внимание компенсационную природу неустойки, наличие ходатайства ответчика о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, арбитражный суд правомерно указал на то, что применение данной статьи в данном деле необоснованно, в том числе, ввиду отсутствия ходатайства ЗАО "Эксергия" о применении последствий статьи 333 ГК РФ.

Проверив расчет Подрядчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что период начисления пени Подрядчиком указан верно, ответчик расчет пени не оспорил.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об удовлетворении требований Подрядчика в размере 68 864,75 руб., в том числе: 34 762,62 руб. задолженности по договору подряда N 116 от 01.11.2011 г., 34 102 руб. 13 коп. - пени по п. 7.4 договора подряда за несвоевременную оплату выполненных работ за период с 21.03.2012 г. по 27.11.2014 г.

В связи с вышеизложенным, встречное требование ЗАО "Эксергия" о взыскании 244 145 руб. в виде неотработанного аванса (за выполненные работы по укладке герметика по договору подряда от 01.11.2011 г. N 116, удовлетворению не подлежало.

Совокупность вышеизложенных обстоятельств позволило суду первой инстанции принять законное и обоснованное решение по существу заявленного спора.

Довод ООО "Эксергия" о том, что истец нарушил сроки выполнения работ, не подтвержден доказательствами.

Согласно договору N 116 от 01.11.2011 г. п. 5.3, если в течение 5 (пяти) календарных дней после сдачи работ Заказчику подписанные акт о приемке выполненных работ (КС-2), либо справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), или мотивированный отказ от приемки, согласно п. 5.2, не поступит от Заказчика к Подрядчику, работа считается принятой и подлежащей оплате по оформленному Подрядчиком одностороннему акту о приемке выполненных работ (КС-2) и справке о стоимости выполненных работ (КС-3). Ответчик получил акты выполненных работ 15.03.2012 г., но проигнорировал п. 5.3 договора и оплатить выполненные объемы в полной сумме отказался.

Относительно просрочки истцом срока выполнения работ, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не лишен установленного законом и договором (п. 7.2) права на обращение в арбитражный суд с соответствующим иском.

Указание ответчика на то, что в рассматриваемом случае было необходимо назначить проведение повторной экспертизы, основано на неправильном толковании норм процессуального права. Ответчик утверждал, что при формулировке вопроса эксперту судом допущена существенная ошибка, а именно в вопросе "Определить объем и стоимость выполненных работ по устройству вертикального стыка, применяя акты выполненных работ и локальную смету".

Однако первая дополнительная строительно-техническая экспертиза по определению стоимости выполненных работ по устройству герметизации стыка кровельного покрытия была поручена судом области для проведения ГОУ ВПО "Липецкий государственный технический университет", а именно экспертам Жидкову К.Е. и Мещеряковой Е.В., выбранным ответчиком. Относительно вопроса, поставленного перед экспертом, суд апелляционной инстанции указывает, что ответчик не возражал против удовлетворения заявленного ходатайства о проведении дополнительной экспертизы, не возражал против поручения проведения дополнительной экспертизы этому же эксперту и того же экспертного учреждения и предложенного вопроса". После ознакомления с экспертным заключением ФГБОУ ВПО "Липецкий государственный технический университет" ЛГТУ С.01/М-2014 г. от 17.03.2014 г. ООО "Эксергия" полностью согласилось с указанными в ней выводами о стоимости работ и у ответчика не возникло никаких возражений по вопросу, поставленному судом. Эксперт при проведении экспертных действий (лист 2 заключения эксперта N 7285/9-3 от 08.09.2014 г.) использовал смету как справочную информацию для того, чтобы определить объем работ по устройству стыка, он принял объем равный 7446 п.м.

Ссылка на расценку ФЕР 07-05-039-11 "Устройство водоотводящего фартука", несостоятельна.

Никакого герметизирующего материала в расценке ФЕР 07-0539-11 не заложено, следовательно, работа по наклейке герметика в данной расценке не учитывается, и должна быть оплачена по другой расценке. Из экспертного заключения эксперта Мархасина М.С. следует, что эксперт применил расценку ФЕР 07-05-039-01 "Устройство герметизации горизонтальных и вертикальных стыков стеновых панелей" в составе работ которой есть промазка и наклейка жгута, а в материалах на 100 п.м.: гермит 34,65 кг и мастика 0,013 тн. Из вышеизложенного следует, что эксперт обоснованно применил расценки ФЕР 07-05-039-11 и ФЕР 07-05-039-01 и техническую часть к сборнику N 7, что полностью изложено в его экспертном заключении, а именно в Локальном сметном расчете N 1 (т. 6 л.д. 62 - 63).

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 названного Кодекса, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Заявитель жалобы не представил доказательств возможности применения в рассматриваемом случае иного метода, чем использовал эксперт Мархасин М.С.

Иных доводов апелляционная жалоба не содержит, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при вынесении решения судом первой инстанции нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, не допущено, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в виде государственной пошлины в сумме 2 000 руб. относятся на заявителя и возврату из федерального бюджета не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 03.12.2014 г. по делу N А36-4838/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эксергия" - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Е. Алферова

Судьи

Н.П. Афонина С.И. Письменный