Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2015 г. N 09АП-918/15

г. Москва

02 марта 2015 г.

Дело N А40-93044/14

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей Е.А. Солоповой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Щетининым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "НТПК", ИФНС N 14 по г. Москве, ЗАО "ББЦ", временного управляющего ЗАО "СиЭс - Трейдинг" Харитонова Г.А., ЗАО "СиЭс - Трейдинг", ООО "ПЭС", ООО "Вилдор", ООО "УК "ПЭС", ООО "Арк", ООО "Ковчег", Острого И.И.

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2014, вынесенное по результатам рассмотрения требований ЗАО "ИК "Мостелефонстрой" о включении 350 026 875 руб. 97 коп. в реестр требований кредиторов ЗАО "СиЭс-Трейдинг", вынесенное судьей Пахомовым Е.А. по делу N А40-93044/14

о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "СиЭс-Трейдинг" (ОГРН 1030800761276)

при участии в судебном заседании:

от ИФНС N 14 по г.Москве - Зданович Е.Г. по дов. N 22-13/18 от 26.11.2013

от ЗАО "СиЭс - Трейдинг" - Ястржембский И.А. по дов. от 03.10.2013

от ООО "ПЭС" - Пармак А.В. по дов. от 21.01.2015

от ООО "Ковчег" - Внуков Д.В. по дов. от 12.01.2015

от ООО "Арк" - Внуков Д.В. по дов. от 12.01.2015

от ЗАО "ББЦ" - Моховикова А.С. по дов. от 12.01.2015

от ФНС России - Ушакова Н.Р. по дов. от 11.12.2014

от УФНС России - Макарова Л.Р. по дов. от 12.12.2014

от ЗАО "ИК "Мостелефонстрой" - Шапошникова О.А. по дов. от 12.11.2014

от ООО "НТПК" - Раецкий А.М. по дов. от 02.02.2015

от Острого И.И. - Провоторова Т.В. по дов. от 17.10.2014

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40- 93044/14 (шифр судьи: 175-105 "Б") от 01.10.2014 в отношении Закрытого акционерного общества "СиЭс-Трейдинг" (далее - должник) (ОГРН 1030800761276, ИНН 0814080573) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Харитонов Геннадий Александрович. (далее - временный управляющий).

Публикация сведений о введении в отношении ЗАО "СиЭс-Трейдинг" процедуры наблюдения произведена в газете "Коммерсантъ" N 180 от 04.10.2014.

В Арбитражный суд г. Москвы 20.10.2014, согласно штампу канцелярии суда, поступило заявление ЗАО "Инжиниринговая компания "Мостелефонстрой" (далее - кредитор) о включении его требований в реестр требований кредиторов должника в размере 350 026 875 руб. 97 коп.

Определением от 25.12.2014 г. суд определил: требование ЗАО "ИК "Мостелефонстрой" признать обоснованным частично. Включить в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "СиЭс-ТРЕЙДИНГ" требование ЗАО "ИК "Мостелефонстрой" в размере 313.841.519 руб. 34 коп. основного долга, а также 31.954.093 руб. 44 коп. процентов. В части включения в реестр процентов в размере 4.231.263 руб. 19 коп. отказать.

Не согласившись с вынесенным определением, ООО "НТПК", ООО "Первая эксплуатационная служба", ООО "Виллдор", ЗАО "СиЭс-Трейдинг", ООО "Управляющая компания "ПЭС", ЗАО "ББЦ", ООО "Арк", Острый И.И., ООО "Ковчег", ИФНС N 14 по г.Москве, временный управляющий ЗАО "СиЭс-ТРЕЙДИНГ" Харитонов Г.А. обратились с апелляционными жалобами, в которых просят определение суда отменить в части удовлетворения требований в сумме 313 841 519 руб. 34 руб. основного долга, 31 954 093 руб.44 коп. процентов, отказать в удовлетворении заявленных требований в указанной части. (Временный управляющий в части процентов 31 954 093 руб.44 коп. определение суда не обжалует), указывая на то, что судом при вынесении определения неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права. В остальной части определение суда просят оставить без изменения

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ИФНС N 14 по г.Москве, ЗАО "СиЭс - Трейдинг", ООО "ПЭС", ООО "Ковчег", ООО "Арк", ЗАО "ББЦ", ООО "НТПК", Острого И.И. поддержали доводы и требования своих апелляционных жалоб.

От кредитора поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит определение суда в части удовлетворения требований оставить без изменения, полагая его законным и обоснованным, и отказать в удовлетворении апелляционных жалоб.

Определение суда в части отклонения заявленных требований не обжалуется, возражений у кредитора не имеется.

Представитель кредитора в судебном заседании суда апелляционной инстанции просила отказать в удовлетворении апелляционных жалоб и оставить обжалуемое определение суда без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, информация о процессе размещена в картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность вынесенного определения в обжалуемой части проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, ч.5 ст.268, 272 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционных жалоб и отзывов, суд апелляционной инстанции полагает, что определение суда подлежит изменению в связи со следующим.

В апелляционных жалобах заявители ссылаются на то, что срок исковой давности по рассматриваемым требованиям истек, срок исковой давности следует применять и по требованиям об убытках и процентах; объект до сих пор не построен и представляет собой объект незавершенного строительства; в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие факт исполнения условий Соглашения инвестором, а также невозможно установить собственника помещений, в которых осуществились отделочные работы, в связи с чем является недоказанным и неосновательное обогащение.

По мнению заявителей апелляционных жалоб, требование о возмещении убытков заявлено кредитором неправомерно, в нарушение договора и п.1. ст. 394 ГК РФ, а также кредитором не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих размер убытков.

Заявители жалоб также указывают на то, что договорами N 5, N 6, N 7 и N 7 м/м установлена исключительная неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение любых обязательств, при которой невозможно взыскание убытков. Кроме того, размер неустойки по договору ограничен 5-ю процентами.

Кроме того, заявители ссылаются и на то, что по договору уступки права к кредитору могло перейти только денежное требование из мирового соглашения.

Суд апелляционной инстанции полагает указанные доводы заявителей апелляционных жалоб обоснованными.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в пункте 26 даны разъяснения, согласно которым в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором -с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 27.02.2006 года между ЗАО "СиЭс-Трейдинг" и ЗАО "Инжиниринговая компания "Мостелефонстрой" заключен договор N 5 (об инвестировании строительства) (далее - договор). Согласно пункту 1.1 договора, инвестор (ЗАО "СиЭс-Трейдинг") обязуется осуществить вложение инвестиций Соинвестора (ЗАО "Инжиниринговая компания "Мостелефонстрой") в строительство объекта, под которым понимается расположенное в Центре реабилитации слепых с комплексом жилых и общественных помещений по адресу: г. Москва, ул. Куусинена. Д.21А, блок "А", имущество, и по окончании строительства передать построенный объект Соинвестору. Пунктом 1.2.1 договора предусмотрено имущество, в строительство которого Инвестор обязался направить денежные средства Соинвестора: нежилые помещения, расположенные на 14 этаже блока "А" общей площадью 830,52 кв.м., имущество общего пользования, которое будет находиться в общей собственности всех собственников помещений блока "А".

Соинвестором (Кредитором) перечислены Инвестору (Должнику) денежные средства в общей сумме 56 041 122,59 рублей.

Согласно пункту 1.5 договора (в редакции Соглашения об изменении договора от 19 августа 2008 года) срок исполнения обязательства ЗАО "СиЭс-Трейдинг" по передаче объекта Соинвестору - 31 декабря 2008 года.

Как следует из объяснений лиц, участвующих в деле, нежилые помещения, которые должник должен был передать ЗАО "ИК "Мостелефонстрой" до сих пор не построены и не переданы. Объект, в котором они расположены, представляет собой объект незавершенного строительства.

ЗАО "ИК "Мостелефонстрой" в материалы дела представлена копия претензии от 07.10.2013 г. исх. N 21 с доказательствами ее направления в адрес должника, с требованием возврата денежных средств, уплаченных в качестве инвестиционных взносов.

Кредитор заявил о включении в реестр требований кредиторов указанной суммы основного долга по данному договору 56 041 122,59 рублей, а также процентов в размере 22 513 353, 44 руб. Сумма неосновательного обогащения составила 32 177 904, 74 руб., а также 90 617 593, 41 руб. - убытки.

Должником и временным управляющим сделаны заявления о пропуске срока исковой давности, поскольку право заявителя требовать возврата денежных средств и неустойки возникло у кредитора 31 марта 2009 г.

Согласно ст.196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 ГК РФ. Согласно ч.1,2 ст. 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права, по обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

В данном случае, согласно п.4.7. договора кредитор был вправе потребовать возврата уплаченных денежных средств по истечении трех месяцев с того момента, когда согласно договору помещения должны быть переданы. Согласно п. 1.5. договора (в редакции дополнительного соглашения от 19 августа 2008 г.) объект должен быть передан Соинвестору до 31 декабря 2008 г.

Следовательно, право требовать возврата денежных средств и уплаты неустойки возникло у кредитора 31 марта 2009 г.

С этого момента начал течь срок исковой давности, который истек 31 марта 2012 г.

Суд первой инстанции при вынесении обжалуемого определения исходил из того, что течение срока исковой давности по заявленному требованию кредитора началось не ранее, чем о нарушении своего права, вызванном отсутствием у должника недвижимого имущества, подлежавшего передаче по договору N 5 (об инвестировании строительства) от 27.02,2006 г., узнал кредитор.

Между тем, это противоречит положениям ч.2 ст.200 ГК РФ, из которой следует, что по обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

Судом апелляционной инстанции также учитывается, то, что решением от 12.07.2011 г. по делу N А40-60572/11 ЗАО "СиЭс - Трейдинг", введено конкурсное производство, о чем было известно ЗАО "ИК "Мостелефонстрой", который являлся лицом, участвующим в данном деле, что также свидетельствовало о невозможности исполнения должником своих обязательств по договору N 5.

Более того, о том, что срок исковой давности истек видно из самого заявления, в котором кредитор просит взыскать проценты с 01 декабря 2009 года по 13 октября 2014, т.е. более чем за 4 года. Очевидно, что если сам кредитор просит взыскать проценты более чем за три года, он тем самым признает факт истечения исковой давности.

При таких обстоятельствах, срок исковой давности истек и по всем требованиям по данному договору (основной долг, убытки, проценты).

Истечение срока исковой давности имело место и по требованиям, вытекающим из договоров N 6 от 01.10.2007 г., N 7 от 17.10.2007 г. и N 7 м/м от 17.10.2007 г. Расчет суммы требований с разбивкой по каждому договору с указанием суммы убытков и процентов приведен кредитором в заявлении в суд в таблице.(л.д. 18, т.6).

В договорах также установлен срок передачи объекта 31.03.2010 г., в указанных договорах по истечении трех месяцев с указанного срока соинвесторам давалась возможность отказаться от исполнения договора.

Таким образом, по всем требованиям из договоров N 6 от 01.10.2007 г., N 7 от 17.10.2007 г. и N 7 м/м от 17.10.2007 г. исковая давность начала течь 30.06.2011 г. и истекла 30.06.2014 г.

Суд апелляционной инстанции также полагает обоснованными доводы заявителей жалоб, о том, что требование о возмещении убытков заявлено кредитором в нарушение условий п.4.7. договора N 5 от 27.02.2006 г. и п. 1 ст. 394 ГК РФ.

Так, размер неустойки по договору ограничен 5-ю процентами. Согласно п. 4.5. договора Соинвестор вправе отказаться от исполнения настоящего договора, уведомив Инвестора в письменной форме об этом не менее чем за 10 календарных дней, при задержке передачи Инвестором Объекта более чем на три месяца. При этом Инвестор обязан в течение 5 (пяти) рабочих дней вернуть Соинвестору все переданные инвестиции с уплатой неустойки в размере 5% от сумм, полученных Инвестором от Соинвестора по настоящему Договору.

Указанным правом Соинвестор воспользовался, направив Инвестору претензию о возврате денежных средств исх. N 21 от 07.10.2013 г.

В требовании о взыскании процентов кредитор ссылается на п.4 ст. 487 ГК РФ. Однако, из толкования условий договора следует, что обязательство, принятое должником перед кредитором по названному договору, заключалось в передаче последнему предварительно оплаченных им нежилых помещений.

При этом, ответственность должника за неисполнение обязательства по передаче соинвестору объекта инвестиций установлена сторонами в указанном пункте 4.5 договора в виде уплаты соинвестору неустойки в размере 5% от сумм, полученных должником.

Таким образом, и пункт 4 статьи 487 ГК РФ и пункт 4.5 договора предусматривают ответственность за одно и то же правонарушение - нарушение срока передачи предварительно оплаченного товара (в настоящем споре - недвижимого имущества).

Из содержания приведенной нормы следует, что ответственность за несвоевременную передачу предварительно оплаченного товара в виде начисления процентов в соответствии со статьей 395 ГК РФ, то есть на определенных ею условиях и размере, применяется в том случае, если законом или договором не предусмотрено иное.

Таким образом, по данному договору могла быть взыскана только неустойка, предусмотренная договором, но не проценты, предусмотренные ст. 487 ГК РФ.

Аналогичное условие установлено и в договорах N 6 от 01.10,2007 г., N 7 от 17.10.2007 г. и N 7 м/м от 17.10.2007 г. В этих договорах также содержится п.4.8. об установлении исключительно неустойки и о запрете взыскания убытков.

Согласно пункту 3 статьи 487 ГК РФ в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок (статья 457 ГК РФ), покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

По правилам статьи 207 ГК РФ, с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по дополнительным требованиям (неустойке, залогу, поручительству и т.п.).

В соответствии со ст. 199 ГК РФ должник заявлял об истечении исковой давности по всем требованиям кредитора, однако должной оценки это заявление со стороны суда первой инстанции не получило.

Кредитор требует взыскать неосновательное обогащение в виде средств, которые он, якобы затратил на отделку помещений, которые должны быть были ему переданы по договору. При этом он ссылается, что указанные помещения принадлежат ЗАО "СиЭс-Трейдинг".

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 32 177 904, 74 руб. является обоснованным и подтверждено документально.

Суд апелляционной инстанции полагает неправомерным указанный вывод суда по следующим основаниям.

Объект по адресу г.Москва, ул. Зорге, д. 22а является объектом незавершенного строительства, в эксплуатацию не введен и находится в долевой собственности ЗАО "СиЭС-Трейдинг", Правительства Москвы и Всероссийского общества слепых. Акт о реализации инвестиционного контракта N 8/2-08-В от 27.08.1999 г. между участниками инвестиционного контракта не подписан.

В соответствии с правовой позицией, установленной в п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.07.2000 N 56 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве" до ввода в эксплуатацию жилого дома не могут быть выделены в натуре определенные помещения (квартиры, нежилые помещения).

Следовательно, должнику не могут принадлежать какие-либо конкретные помещения до получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии со ст. 252 ГК РФ имущество, находящееся в долевой собственности, может быть разделено между ее участниками по соглашению между ними. Однако даже если такое соглашение после ввода объекта в эксплуатацию будет достигнуто, ниоткуда не следует, что в собственность ЗАО "СиЭс-Трейдинг" будет выделены помещения, на отделку которых якобы потратил денежные средства кредитор.

Из представленных кредитором документов невозможно установить собственника помещений, в которых осуществлялись отделочные работы.

При таких обстоятельствах, кредитором не доказано, что у должника возникло неосновательное обогащение в виде стоимости отделки помещений, подлежащих по договору передаче кредитору.

Кредитор также требует взыскания денежных средств в виде убытков по требованиям, перешедшим к нему от ООО "Проспект недвижимости", которые основаны на договоре уступки права требования от 05 ноября 2013 г. (в редакции от 06 ноября 2013 г.) от ООО "Проспект недвижимость" к ЗАО "ИК Мостелефонстрой".

Между тем, требования ООО "Проспект недвижимости" к ЗАО "СиЭс-Трейдинг" после 01 октября 2013 г. определяются мировым соглашением, утвержденным определением Арбитражного суда г.Москвы от 01 октября 2013 г. по делу А40-60572/2011.

Те требования, которые по договору цессии перешли от IBC Suntrex и ООО "Модус" по договорам N 6, 7 и 7-м/м к ООО "Проспект недвижимости" а от ООО "Проспект недвижимости" к ЗАО "ИК Мостелефонстрой". - это требования IBC Suntrex и ООО "Модус", учтенные в реестре кредиторов ЗАО "СиЭс-Трейдинг". До включения этих требований в реестр требований кредиторов ЗАО "СиЭс-Трейдинг" договоры N 6, 7 и 7-м/м были расторгнуты. Согласно мировому соглашению ООО "Проспект недвижимость" должно получить 26 023 748 руб.

Кроме того, требования о взыскании убытков по договорам N 6 от 01.10.2007 г., N 7 от 17.10.2007 г. и N 7 м/м от 17.10.2007 г. первоначальные кредиторы IBC Suntrex и ООО "Модус" никогда не заявляли.

Доказательств обратного не представлено.

Кредитор также в требование включил сумму убытков, составляющих разницу между стоимостью помещений, предусмотренной в договоре, и текущей рыночной стоимостью помещений, что по его расчету составляет 36 058 528, 6 руб.

Суд апелляционной инстанции полагает, что кредитор необоснованно в обоснование указанных требований ссылается на результаты экспертизы N 015с-01/14 ООО Центр оценки и экспертиз "АВЕРС", на основании определения Центрального районного суда г. Волгограда при рассмотрении дела N 2-924/2014 по которому суд прекратил производство по делу.

Следует признать обоснованным довод должника о том, что результаты экспертизы в данном случае не могут быть признаны достоверными, так как эксперт не осматривал объект экспертизы. Между тем каждый объект недвижимости уникален и, соответственно, уникальна его рыночная стоимость.

Кроме того, заключение эксперта в данном случае является недопустимым доказательством. Согласно п.1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

В настоящем деле ходатайств о назначении экспертизы не заявлялось.

Таким образом, расчет заявленных убытков не подтвержден кредитором ни по существу, ни по размеру.

При наличии указанных обстоятельств, выводы суда в части удовлетворения требований кредитора не соответствуют обстоятельствам дела и являются необоснованными, определение суда в обжалуемой части нельзя признать правомерным, в связи с чем в данной части определение суда следует отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований, в остальной части определение суда отмене не подлежит.

Госпошлина, излишне уплаченная по жалобе ЗАО "ББЦ" подлежит возвращению ему из федерального бюджета в соответствии со ст. 104 АПК РФ, ст. 333.21, 333.40 НК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269,270, 271,272 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2014 по делу N А40-93044/14 изменить.

Отменить определение суда в части признания обоснованными включения в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "СиЭс - Трейдинг" требований ЗАО "ИК "Мостелефонстрой" в размере 313 841 519 руб. 34 коп. основного долга, 31 954 093 руб. 44 коп. процентов.

Отказать в удовлетворении требований в указанной части.

В остальной части определение суда оставить без изменения.

Возвратить ЗАО "ББЦ" из федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 2000 руб. как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

Р.Г. Нагаев Е.А. Солопова