Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2015 г. N 17АП-935/15

г. Пермь

10 марта 2015 г.

Дело N А50-17871/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 марта 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей Гребенкиной Н.А., Дружининой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Луканкиной И.С.,

при участии:

от истца, ООО "СтройКом" - Ляпин М.В. по доверенности от 30.12.2014, Комов С.А. по доверенности от 30.12.2014;

от ответчика, ОАО "Нью Граунд" - Бахтина Т.Б. по доверенности от 10.01.2015;

от третьих лиц, ООО "Петроком", Федеральное государственное унитарное предприятие "Гознак" - не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, ООО "СтройКом",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 27 декабря 2014 года,

принятое судьей Антоновой Е.Д.,

по делу N А50-17871/2013

по иску ООО "СтройКом" (ОГРН 1077847130624, ИНН 7801432252)

к ОАО "Нью Граунд" (ОГРН 1045900357436, ИНН 5903046904),

третьи лица: ООО "Петроком" (ОГРН 1037811010401, ИНН 7805004441), Федеральное государственное унитарное предприятие "Гознак" (ОГРН 5067847144382, ИНН 7813352058),

о взыскании убытков, неустойки по договору подряда,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СтройКом" (далее - ООО "СтройКом", истец) обратилось с иском к открытому акционерному обществу "Нью Граунд" (далее - ОАО "Нью Граунд", ответчик) о взыскании убытков по оплате некачественно выполненных работ в размере 68 575 691 руб. 70 коп., взыскании штрафной неустойки в размере 11 750 000 руб., взыскании расходов по оплате экспертизы в размере 288 000 руб. (т. 1 л.д. 5-9).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 17.09.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Петроком" (т. 1 л.д. 1-2).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 11.02.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное унитарное предприятие "Гознак" (т. 6 л.д. 141-142).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 27.12.2014 в удовлетворении исковых требований отказано (т. 8 л.д. 149-169).

Не согласившись с принятым решением суда, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. Оспаривая решение суда, заявитель жалобы приводит следующие доводы: недостатки выполненных ответчиком работ являются существенными, поскольку ответчиком при производстве бетонных работ использован бетон, не соответствующий требованиям проектной документации, в части водонепроницаемости - требованиям СНиП, ответчиком нарушена технология производства бетонных работ (в том числе, невыполнение мероприятий по уходу за бетоном при температуре свыше 25 градусов по Цельсию), выполнение работ с отступлениями от требований СНиП (в том числе, устройство защитного слоя арматуры без установки дополнительной сетки), имелись отклонения по толщине бетонного слоя; вывод суда о недоказанности истцом неустранимости недостатков является ошибочным; вывод суда о стоимости работ не соответствует представленным документам, поскольку акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на общую сумму 10 137 592 руб. 40 коп. не подписаны ни одной из сторон.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ответчик отклонил доводы апелляционной жалобы, полагая, что решение суда является законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу третье лицо, Федеральное государственное унитарное предприятие "Гознак", поддерживает доводы апелляционной жалобы истца, просит решение суда отменить полностью, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу третье лицо, ООО "Петроком", поддерживает доводы апелляционной жалобы истца, просит решение суда отменить полностью, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

От истца поступили письменные пояснения, которые судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, представителей не направили, что в силу ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Определением суда апелляционной инстанции от 03.03.2015 принят отказ ответчика от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Пермского края от 27.12.2014 по делу N А50-17871/2013, производство по апелляционной жалобе прекращено.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчиком) и ответчиком (субподрядчиком) заключен договор субподряда N 01/04-12 от 19.04.2012 (т. 1 л.д. 25-39), по условиям которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить собственными силами и средствами, в установленный настоящим договором срок работы по строительству комплекса подземных сооружений, состоящего из:

- резервуара умягчённой воды;

- резервуара фильтрованной воды N 1;

- резервуара фильтрованной воды N 2;

- пожарного резервуара;

- резервуара промывной воды;

- буферного резервуара воды;

- сооружений скорых песчаных фильтров, в составе здания подготовки технической воды для бумажного производства

на Объекте: "Станция подготовки технической воды для бумажного производства для Краснокамской бумажной фабрики - филиал ФГУП "Гознак", расположенном по адресу: Россия, 617060, Пермский край, г. Краснокамск, ул. Школьная, д. 13.

Подрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить субподрядчику обусловленную настоящим договором цену (п. 2.1 договора).

В соответствии с п. 2.3 договора результатом выполнения субподрядчиком работы по настоящему договору в целом является итоговый акт приёмки выполненных работ по договору, подписанный обеими сторонами и представителем эксплуатирующей организации.

Согласно п. 3.1 договора стоимость работ, подлежащих выполнению субподрядчиком по настоящему договору, на момент подписания договора определена локальным сметным расчетом N 1 (приложение N 1 к настоящему договору) и составляет 117 500 000 руб. 96 коп., в т.ч. НДС - 18% в размере 17 923 728 руб. 96 коп. и включает в себя все затраты субподрядчика по выполнению работ.

В силу п. 4.2 договора сдача выполненных работ субподрядчиком и приемка их подрядчиком оформляются актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ (форма N КС-3), подписываемые обеими сторонами.

Согласно п. 4.6 договора стороны определили, что подписание документов, предусмотренных п. 4.3 настоящего договора, подтверждает промежуточное выполнение работ, необходимое для контроля и проведения расчётов, и не означает перехода к заказчику рисков случайной гибели и/или случайного повреждения объекта.

Сроки выполнения работ определены сторонами в п. 5.1 договора: начало работ - с момента подписания настоящего договора обеими сторонами; окончание работ - в течение 100 (ста) календарных дней с даты начала работ.

В случае несвоевременного перечисления аванса, несвоевременной выдачи проекта с грифом в производство работ, либо иной исходно-разрешительной документации, несвоевременной передачи строительной площадки по акту, срок окончания работ отодвигается соразмерно времени просрочки исполнения данных обязательств (п. 5.1.3 договора).

В соответствии с п. 6.1.1 договора субподрядчик обязан выполнить своими силами и средствами все работы, являющейся предметом договора, в объемах предусмотренных рабочей и проектной документацией, локальным сметным расчетом N 1 (Приложение N 1 к настоящему договору), своевременно устранить недоделки и дефекты, выявленные в процессе выполнения и приемки работ, в полном соответствии со СНиП и сдать результат выполненных работ подрядчику в установленные договором сроки.

Согласно п. 6.1.17 договора субподрядчик гарантировал подрядчику, что качество выполнения всех работ будет соответствовать спецификациям, указанным в проектной и рабочей документации, государственным стандартам, техническим условиям.

Пунктом 9.3 договора предусмотрено, что в случае обнаружения дефектов, недоделок и некачественно выполненных работ, подрядчик обязан своими силами и без увеличения стоимости работ в срок, согласованный сторонами, переделать эти работы для обеспечения надлежащего качества. За нарушение подрядчиком сроков устранения дефектов и недоделок заказчик вправе предъявить подрядчику штрафные санкции в размере 0,1% от стоимости работы по договору за каждый день просрочки до момента устранения дефектов, но не более 10% от договорной цены.

В подтверждение факта выполнения работ на объекте в материалы дела представлены: двусторонние акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 18.06.2012; N 2 от 31.07.2012, N 3 от 31.08.2012, N 4 от 01.10.2012, N 5 от 01.10.2012, N 6 от 01.10.2012, N 7 от 01.10.2012 (т. 1 л.д. 65-77), а также односторонние акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на общую сумму 10 137 592 руб. 40 коп. (т. 2 л.д. 19-33).

Во исполнение договора истец оплатил выполнение работ на сумму 71 519 530 руб. 03 коп., что подтверждается подписанным обеими сторонами актом сверки взаимных расчетов на 30.09.2012 (т. 1 л.д. 78).

В последующем в конструкциях стен монолитного железобетонного блога образовались множественные вертикальные трещины.

При производстве испытаний прочности бетона установлено, что прочность образцов бетона, отобранных при производстве работ, не соответствует проектной (В22,5 вместо В35).

В письме N 883 от 09.10.2012 ответчик указывает о своем согласии с замечаниями в отношении качества выполненных работ (наплывы бетона, наличие раковин в некоторых местах) (т. 1 л.д. 84-86).

Составленным дефектным актом от 20.11.2012 представители субподрядчика подтверждают, что прочность бетона конструкций подземных резервуаров сооружения К1 не соответствует требованиям проектной документации 01-10.00.01-КЖ2 (т. 1 л.д. 79).

На основании письма N 1046 от 28.11.2012 в порядке ст. 716 ГК РФ работы на объекте ответчиком приостановлены, в связи с невозможностью их выполнения по причине выявленного несоответствия прочности бетона проектной документации и выявленных на объекте трещин (т. 2 л.д. 35-38).

На совместном совещании сторон, оформленном протоколом от 13.12.2012 (т. 1 л.д. 89-91), принято решение о разработке Программы по нахождению технического решения по исправлению дефектов на объекте.

При этом ответчик согласился устранить дефекты в согласованный сторонами срок и за свой счёт, за исключением работ по усилению основания фундаментной плиты, поскольку данные работы предлагалось осуществить силами ответчика, но за счёт истца.

Исполняя решения принятых сторонами и оформленных протоколом от 13.12.2012, ответчик приступил к устранению недостатков на объекте.

На основании писем от 26.12.2012 N 1499 (т. 2 л.д. 39-40), от 27.12.2012 N 1508 (л.д. 47) ответчик направил истцу совместно разработанные с Пермским национальным исследовательским политехническим университетом "Программы мероприятий по приведению в работоспособное состояние объекта: "Станция подготовки технической воды Краснокамская бумажная фабрика", в которых определен срок устранения недостатков и стоимость устранения недостатков в работах, выполненных ответчиком, в сумме 250 925 руб. 82 коп.

Письмом от 29.12.2012 N 344 истец согласился с реализацией Программы мероприятий от 19.12.2012, в связи с чем, ответчик приступил к её исполнению (т. 2 л.д. 50).

С извещением сторон, а также генерального заказчика и проектировщика (письмо N 1510 от 29.12.2012) проведено визуальное и аппаратное обследование технического состояния железобетонных конструкций для составления технического отчёта; осуществлён анализ проектной документации, включая отчёт по инженерно-геологическим изысканиям; осуществлены проверочные расчёты существующих конструкций; определены конструктивные решения по устранению дефектов и повреждений существующих железобетонных конструкций. Кроме того, была разработана проектная документация на производство работ по устранению недостатков: "Техническое обследование" (шифр 2538-ТО), "Усиление основания фундаментной плиты" (шифр 2538-УГ), "Ликвидация деформационных трещин" (шифр 2538-АС), в дело также представлено гарантийное обязательство ответчика, являющееся частью отчёта "О ходе выполнения программы мероприятий по приведению в работоспособное состояние объекта: "Станция подготовки технической воды. Краснокамская бумажная фабрика" N 102 от 31.01.2013 (т. 2 л.д. 53, 54-58, 59).

По результатам Технического обследования (шифр 2538-ТО) экспертами сделаны следующие выводы: основные конструкции здания могут быть использованы для эксплуатации без дополнительного усиления на воздействие не несущих нагрузок; их прочность и трещиностойкость при существующем классе бетона (В22,5) обеспечена; наличие трещин с шириной раскрытия 0,2 мм не вызывает значительного (более 10%) ослабления сечения несущих стен резервуара; трещины с шириной раскрытия более 0,2 мм приводят конструкцию в ограниченно-работоспособное состояние и требуют ремонта санирующими составами для бетона. Также указано, что наиболее вероятной причиной развития трещин является развитие значительных и вместе с тем неравномерных осадок основания фундаментной плиты вызванных колебаниями грунтовых вод.

По результатам данного обследования ответчику даны рекомендации: выполнить стабилизацию грунтового основания фундаментной плиты; начать выполнение монолитных железобетонных перекрытий; затем выполнить ремонт и герметизацию повреждений и общую герметизацию поверхностей.

Более того, о каждом этапе работ по Программе мероприятий, ответчик извещал истца, направлял копии проектной документации на устранение недостатков, истцу, ФГУП "Гознак", ООО "Петроком", что подтверждается письмами N 102 от 31.01.2013, N 159 от 14.02.2013, N 159/1 от 15.02.2013, N 160 от 14.02.2013, N 163 от 15.02.2013 (т. 2 л.д. 61-62, 63, 64, 65-66).

Каких-либо возражений относительно производства указанных работ и технологии (проектных решений) устранения недостатков от истца не поступало.

По требованию истца, проектная документация направлялась ответчиком в КГАУ "Управление государственной экспертизы Пермского края" (письмо N 160 от 14.02.2013, т. 2 л.д. 67-68).

КГАУ "Управление государственной экспертизы Пермского края" отказалось проводить экспертизу проектов, поскольку проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу направляет застройщик или технический заказчик; также указало на то, что для прохождения экспертизы необходимо представить не только проекты на устранение недостатков, но и весь проект на объект (т. 2 л.д. 67-68, 71).

По причине отсутствия у ответчика всего проекта на объект, а также полномочий застройщика или технического заказчика ответчик письмами N 159 от 14.02.2013, N 295 от 27.03.2013 запросил у истца соответствующие полномочия и проектную документацию на объект (т. 2 л.д. 72-73).

Между тем, истец на запросы ответчика ответов не дал, документацию не представил.

На основании письма N 252 от 13.03.2013 в порядке ст. 716 ГК РФ ответчик приостановил выполнение предусмотренных Программой мероприятий от 19.12.2012 по устранению недостатков на объекте; повторно предложил истцу предоставить необходимую для прохождения государственной экспертизы документацию и рассмотреть вопрос о прохождении экспертизы проекта в негосударственном экспертном учреждении (т. 2 л.д. 69-70).

Заключённый между ООО "Петроком" и конечным заказчиком - ФГУП "Гознак" договор подряда N 824-11 от 01.08.2011 (т. 1 л.д. 119-129) расторгнут по соглашению сторон 28.02.2013 (т. 1 л.д. 130-131), объект полностью демонтирован конечным заказчиком (т. 1 л.д. 138).

Письмом от 18.04.2013 N СК-02-13-31 истец отказался от исполнения договора в одностороннем порядке и потребовал вернуть неосновательно сбереженное имущество в размере 13 425 787 руб. 73 коп. (т. 1 л.д. 80).

С расторжением договора ответчик согласился в письме N 392 от 25.04.2013 (т. 2 л.д. 74-75) и возвратил истцу часть денежных средств в размере 2 943 838 руб. 33 коп. (т. 1 л.д. 81-82).

Истец, ссылаясь на то, что в результате возникших недостатков дальнейшее использование объекта в целом стало невозможно, что послужило основанием его сноса, обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика убытков по оплате некачественно выполненных ответчиком работ в размере 68 575 691 руб. 70 коп. (исходя из расчёта: 71 519 530 руб.03 коп. (сумма оплаты за выполненные работы) - 2 943 838 руб. 23 коп. (возврат ответчиком аванса), штрафных санкций в размере 11 500 000 руб., начисленных на основании п. 9.3 договора, а также понесённые истцом расходы по оплате экспертизы ООО "Ленинградская Экспертная служба "ЛЕНЭКСП" в размере 288 000 руб.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, с учетом выводов судебной экспертизы, исходил из недоказанности истцом, что образованию трещин на объекте послужило именно применение ответчиком марки бетона, не соответствующей проекту, поскольку экспертом в заключении перечислены также и иные причины возникновения трещин, не зависящие от ответчика и возникшие не по его вине, из выводов эксперта следует, что ответчиком при производстве работ допущены устранимые недостатки, которые не исключают возможность использования в дальнейшем результата работы по назначению, а также наличия технической возможности устранения выявленных на объекте недостатков.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, письменных отзывов на апелляционную жалобу, заслушав представителей истца и ответчика в судебном заседании, исследовав имеющиеся в деле доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены (изменения) судебного акта.

Проанализировав условия заключенного договора, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что по своей правовой природе данный договор является договором субподряда, правоотношения сторон по указанному договору регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В силу п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым работам соответствующего рода.

Права заказчика в случае выполнения работ подрядчиком с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, предусмотрены ст. 723 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

На основании п. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

На основании ст. ст. 754, 755 ГК РФ подрядчик несёт ответственность за качество выполняемой работы и гарантирует результат.

При этом, в соответствии со ст. 393 ГК РФ должник должен возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом убытки определяются по правилам, предусмотренным ст. 15 Кодекса.

Согласно ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для возложения гражданско-правовой ответственности в форме возмещения реального ущерба истцом должны быть доказаны: факт причинения ущерба; размер такого ущерба; противоправность действий ответчика; наличие причинной связи между противоправным поведением ответчика и наступившим ущербом.

При недоказанности хотя бы одного из условий ответственности, основания для удовлетворения иска отсутствуют.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В материалы дела представлены заключения специалистов в подтверждение того, что прочность бетона, использованного подрядчиком при строительстве объекта, не соответствовала проектной документации.

Независимой компанией ООО "Строительная компания "Подземстройреконструкция" на объекте зафиксированы трещины и их общее количество составило более 250-ти штук.

По результатам проведённого исследования в заключении ООО "Ленинградская Экспертная служба "ЛЕНЭКСП" сделан вывод о том, что выполненные работы ответчиком не соответствуют проектной документации, строительным нормам и правилам, прочность бетона не соответствует проекту, дальнейшая эксплуатация объекта невозможна, дефекты являются критическими и не устранимыми (т. 1 л.д. 106).

По результатам проведения детального (инструментального) обследования ЗАО "НИИЖБ" сделан вывод о том, что выявлены нарушения СНиП 3.03.01-87 допустимых отклонений толщин защитного слой бетона в конструкциях. Так, в стенах подземной части резервуаров воды толщина защитного слоя бетона составила от 5 до 80 мм. (т. 1 л.д. 107).

Определением суда первой инстанции от 05.12.2013 по ходатайству ответчика судом первой инстанции назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ФБУ Пермская лаборатория судебной экспертизы (т. 6 л.д. 94-98).

По результатам проведённой судебной экспертизы сделаны следующие выводы:

1. Работы, выполненные ответчиком на объекте - "Станция подготовки технической воды для бумажного производства для Краснокамской бумажной фабрики-филиал ФГУП "Гознак" (далее - объект), не соответствуют требованиям проектной документации, условиям договора субподряда N 01/04-12 от 19.04.2012 года п.2.2, п.6.1.1, п.6.1.3, п.6.1.12., в части:

- нарушения технологии, производства работ: требований ухода за бетоном после укладки (п.п.2.66-2.68 СНиП (7.12));

- отклонения в толщине защитного слоя арматуры;

- наличия на бетонных поверхностях трещин, наплывов, гравелистые поверхности бетонных конструкций;

- отсутствия контроля качества и оформления производственной документации (СП 48.13330.2011(7.20) (в части производства работ при температуре + 25 градусов и выше, недостаточного контроля за качеством работ и оформлением документации).

Определить соответствует ли работы, по установленному фактическому классу бетона, не представляется возможным по причинам: разбросанности показателей прочностных и иных характеристик бетона среди исполнителей исследований железобетонных конструкций; нарушений при проведении того или иного вида исследования (отчётов); из-за отсутствия ограничений по допускаемому количеству трещин на объекте в нормативной и проектной документации.

2. Причинами возникновения трещин на объекте являются:

- нарушение технологии производства работ: требований ухода за бетоном после укладки;

- превышение рекомендуемой 50 мм толщины защитного слоя для арматуры;

- понижение марки бетона по сравнению с проектной В35 (результаты минимальных значений марки бетона, организаций выполнявших исследование железобетонных конструкций);

- невыполнение рекомендаций ООО "Научно-производственное предприятие Геофизика": закрепления грунта под фундаментную плиту комплекса подземных сооружений, состоящего из: резервуара умягченной воды; резервуара фильтрованной воды N 1; резервуара фильтрованной воды N 2; пожарного резервуара; резервуара промывной воды; буферного резервуара воды; сооружений скорых песчаных фильтров, в составе здания подготовки технической воды для бумажного производства на объекте прекращение заказчиком производства строительно-монтажных работ перед началом периода отрицательных температур, так как отсутствие утепления и консервации всего объекта вызвало промерзание и пучение грунтов;

- производство работ по забивке шпунта Ларсен IY ООО "Урал-Тайзер" в непосредственной близости от выполняемых работ ОАО "Нью Граунд" по бетонированию конструкций (данные общего журнала работ N 2);

- использование обычных цементов, а не безусадочных, что привело к образованию многочисленных трещин и образованию их раскрытия (данные ООО Строительная компания "Подземстройреконструкция");

- отсутствие дополнительного армирования, рекомендованного к СП 52-101-2003 "Пособие по проектированию бетонных и железобетонных конструкций из тяжелого бетона без предварительного напряжения арматуры", при относительно большой толщине защитного слоя, предотвращающего образование или значительную по величине ширину раскрытия трещин (данные ООО Строительная компания "Подземстройреконструкция");

- возможное воздействие дисперсной добавки Пенетрон Адмикс, которое вводилось в бетонную смесь непосредственно на заводе изготовители смеси.

3. Применение бетона В35 при армировании по проекту не исключило бы образование трещин на объекте, так как имеются вышеперечисленные причины возможных их образования. При этом понижение марки бетона по сравнению с проектной В35 является одной из причин возникновения трещин (трещиностойкости).

4. Дефекты (недостатки), выявленные на объекте по проекту являются устранимыми.

В соответствии с выводами и рекомендациями специализированных организаций (Технический отчёт ООО ЦТИМС "Микс", технический отчёт ЗАО "НИИЖБ", декабрь 2012, Техническое обследование 2538-ТО том 1, ОАО "Нью Граунд", Отчёт СК "Подземстройреконструкция", Заключение специалиста N 332-СТЭ/ЮЛ/2013 ООО "Ленинградская Экспертная Служба "ЛЕНЭКСП") (таблица N2 заключения - т. 7 л.д. 112-123) имеется техническая возможность устранения недостатков, выявленных на объекте.

Потребительские качества объекта оцениваются на завершенном этапе строительства. В данном случае объект незавершен строительством, на данном этапе строительства имеет дефекты, устранение которых технически возможно.

5. Определить, являются ли критическими (существенными) недостатки (дефекты), выявленные на объекте по параметрам прочности бетона не представляется возможным по причине наличия большого разброса показателей по прочности бетона по результатам проведённых исследований, выполненных разными исполнителями.

Однако, минимальные значения прочности бетона на сжатие (результаты различных организаций, выполнявших исследование железобетонных конструкций), которые не соответствуют проектным данным бетона В35 - являются критическими (т. 7 л.д. 11-130).

При этом в заключении эксперт ссылается на то, что при существенности выявленных недостатков, с учётом сложившихся обстоятельств дефект по прочности бетона определить не представляется возможным. По остальным дефектам экспертом отмечается, что на разных стадиях строительства дефекты могут переходить из критических в незначительные (до полного устранения), путём применения более современных технологий при строительстве и ремонте.

Из анализа заключения судебной экспертизы не следует, что образованию трещин на объекте послужило именно применение ответчиком марки бетона, не соответствующей проекту, поскольку экспертом в заключении при ответе на вопрос N 2 перечислены иные причины возникновения трещин, не зависящие от ответчика и возникшие не по его вине.

Также из выводов эксперта не следует, что ответчиком при производстве работ допущены существенные и неустранимые недостатки, которые исключали ли бы возможность использования в дальнейшем результат работы по назначению.

Судом первой инстанции обоснованно принят во внимание вывод эксперта по вопросу N 4 о технической возможности устранения выявленных на объекте недостатков, что также подтверждается представленными в материалы дела со стороны истца и ответчика техническим отчётом ООО ЦТИМС "Микс", техническим отчётом ЗАО "НИИЖБ", декабрь 2012, техническим обследованием 2538-ТО ОАО "Нью Граунд", отчётом СК "Подземстройреконструкция".

При этом выводы, изложенные в представленном истцом отчёте ООО "СК "Подземстройреконструкция", носят вероятностный характер и предполагают производство дополнительных расчётов и испытаний, рекомендации по результатам выводов предполагают возможность усиления отдельных стен объекта и повсеместную гидроизоляцию стен объекта. По сути, данный отчёт также подтверждает позицию ответчика о возможности устранения недостатков на объекте.

Исследование специалиста N 332-СТЭ/ЮЛ/2013 ООО "Ленинградская Экспертная служба "ЛЕНЭКСП" о наличии в выполненных ответчиком работах неустранимых критических дефектов, которые привели к невозможности дальнейшей эксплуатации объекта, проведено без вызова ответчика, без натурного осмотра объекта и основано на осмотрах экспертов ООО "СК "Подземстройреконструкция" и представленных истцом документах; не опровергает выводов и рекомендаций, изложенных в отчёте, выполненном ООО "СК "Подземстройреконструкция", представленного самим же истцом.

Между тем, сведения, содержащиеся в экспертном заключении ФБУ "Пермская лаборатория судебной экспертизы", документально истцом не опровергнуты (ст. 65 АПК РФ).

Поскольку из материалов дела следует, что недостатки являются устранимыми, заказчик вправе был обратиться к подрядчику с одним из требований, предусмотренных ст. 723 ГК РФ. В случае если его требование не будет удовлетворено, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

При этом, истцом не представлено доказательств соблюдения заказчиком установленного ч. 1, ч. 3 ст. 723 ГК РФ порядка, доказательств того, что недостатки являлись существенными и неустранимыми, доказательств того, что выявленные дефекты (трещины на объекте) являются следствием некачественного выполнения работ именно ответчиком, поскольку объект находится на берегу реки Кама и грунтовые воды гидравлически связаны с водами реки Кама, заказчик не выполнил рекомендаций ООО "НПП Геофизика", не произвел усилие грунтов, проектирование и работы по подготовке фундаментного основания, работы по ликвидации деформационных трещин выполнялись другими организациями, ответчик на объекте выполнял только часть работ.

Из представленных в материалы дела документов следует, что ответчик был готов устранять выявленные на объекте недостатки, заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения договора и произвел снос объекта, в результате которого фактически лишил ответчика возможности устранить выявленные недостатки своими силами.

Результат работ был принят истцом на сумму 58 093 742 руб. 30 коп., что подтверждается подписанными сторонами двусторонними актами формы КС-2, справками формы КС-3.

В части работ на сумму 10 137 592 руб. 40 коп. ответчиком в адрес истца были направлены подписанные ответчиком акты формы КС-2 (письма ответчика исх. N 1099 от 12.12.2012, исх. N 1496 от 25.12.2012). Между тем, мотивированного отказа от подписания данных актов от истца не последовало. При этом наличие устранимых недостатков и невозможность их устранения по вине истца в силу ст. 723 ГК РФ не освобождает заказчика от оплаты фактически выполненных работ. Результатом истец распорядился им по своему усмотрению, следовательно, направленные в адрес истца и не подписанные с его сторона акты являются надлежащим доказательством выполнения работ, которые подлежат оплате (ч.4 ст. 753 ГК РФ).

Сумма в размере 344 357 руб. возвращена истцу в виде материалов, о чём свидетельствует подписанный акт от 08.11.2012.

Неотработанный аванс в размере 2 943 838 руб. 33 коп. возвращён ответчиком, что подтверждается платёжным поручением от 30.04.2013 N 2601, за вычетом предъявленных к приёмке работ по двусторонним и односторонним актам.

При таких обстоятельствах, поскольку истец не выполнил обязательства, предусмотренные ч. 1 и ч. 3 ст. 723 ГК РФ, и не доказал наличия совокупности условий наступления ответственности за причинение вреда, оснований для удовлетворения заявленных исковых требований в указанной части у суда первой инстанции не имелось.

Требования истца о взыскании неустойки в размере 11 500 000 руб., начисленной в соответствии с п. 9.3 договора связаны с нарушением сроков исправления дефектов и недоделок, выявленных истцом.

Между тем, материалы дела не содержат доказательств того, что истец предоставил фактическую возможность самостоятельного устранения выявленных недостатков ответчиком. Нарушений установленных сторонами сроков устранения недостатков ответчиком не допущено. Ответчик в соответствии с условиями договора, при согласовании с заказчиком, своевременно приступил к выполнению работ по устранению недостатков, предпринял все возможные меры для надлежащего исполнения договорных обязательств. При этом, срок устранения недостатков в программе мероприятий - апрель 2013, однако, истец в одностороннем порядке принял решение об отказе от выполнения ответчиком данных работ. С учетом изложенного, оснований для взыскания с ответчика неустойки не имеется.

Поскольку оснований для взыскания убытков и неустойки не имеется, в удовлетворении требования истца о взыскании расходов на проведение экспертизы в сумме 288 000 руб., судом первой инстанции также правомерно отказано.

Таким образом, в удовлетворении иска судом первой инстанции отказано правомерно.

Доводы апелляционной жалобы о существенности выявленных недостатков подлежат отклонению, поскольку ответ эксперта по вопросу N 5 о существенности части недостатков, в совокупности с другими выводами эксперта и представленными в материалы дела доказательствами не может являться доказательством существенности недостатков по смыслу ст. 723 ГК РФ.

Более того, в материалы дела не представлено доказательств, однозначно свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между убытками и действиями ответчика, а также доказательств, однозначно свидетельствующих о наличии вины ответчика.

В материалы дела представлены договор ответчика на поставку бетона с ООО "Сентябрь-бетон" от 02.05.2012, счета-фактуры и товарные накладные с 14.07.2012 по 15.10.2012, которые содержат информацию о покупке, доставке и оплате бетона В35, F200, W10, то есть с проектными характеристиками.

Экспертом в заключении при ответе на вопрос N 2 перечислены также и иные причины возникновения трещин, не зависящие от ответчика и возникшие не по его вине.

Так, выполнение рекомендаций ООО "НПП Геофизика" по закреплению грунта под фундаментную плиту комплекса подземных сооружений и прекращение производства строительно-монтажных работ перед началом периода отрицательных температур, при отсутствии утепления и консервации объекта не является зоной ответственности ответчика.

Кроме того, производство ООО "Урал-Тайзер" работ по забивке шпунта Ларсен IY в непосредственной близости от выполняемых ответчиком работ не является зоной ответственности ответчика.

Использование обычных цементов, а не безусадочных, заложено в проектной документации (шифр проекта N 01-10.00.01-КЖ2), а также в Проекте производства работ.

Отсутствие дополнительного армирования, рекомендованного СП 52-101-2003 заложено в Проекте производства работ, в соответствии с которым ответчик производил работы.

Добавление в бетон дисперсионной добавки Пенетрон Адмикс также заложено в проектной документации (шифр проекта N 01-10.00.01-КЖ2), а также в Проекте производства работ, которыми руководствовался ответчик при выполнении работ на объекте.

Доводы апелляционной жалобы об ошибочности вывода суда об устранимости недостатков является несостоятельным, поскольку при ответе на вопрос N 4 эксперт указал, что дефекты (недостатки), выявленные на объекте, являются устранимыми.

При этом, материалами дела подтверждено, что ответчик не уклонялся от устранения недостатков.

В материалы дела не представлено доказательств экономической (или иной обоснованной) нецелесообразности устранения выявленных на объекте недостатков.

Исследование специалиста N 332-СТЭ/ЮЛ/2013 ООО "Ленинградская Экспертная служба "ЛЕНЭКСП" о наличии в выполненных ответчиком работах неустранимых критических дефектов, о невозможности дальнейшей эксплуатации объекта, проведено без вызова ответчика, без натурного осмотра объекта и основано на осмотрах экспертов ООО "СК "Подземстройреконструкция" и представленных истцом документах; не опровергает выводов и рекомендаций, изложенных в отчёте, выполненном ООО "СК "Подземстройреконструкция", представленного самим же истцом.

Между тем, сведения, содержащиеся в экспертном заключении ФБУ "Пермская лаборатория судебной экспертизы", документально истцом не опровергнуты (ст. 65 АПК РФ).

Доводы апелляционной жалобы о том, что вывод суда о стоимости работ не соответствует представленным документам, поскольку акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на общую сумму 10 137 592 руб. 40 коп. не подписаны ни одной из сторон, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку данные акты подготовлены ответчиком, истец в суде первой инстанции не оспаривал предъявленные к приемке работ по этим актам, односторонние акты формы КС-2 направлены ответчиком для подписания в адрес истца нарочно письмом исх. 1099 от 12.12.2012, почтовым отправлением письмом исх. N 1496 от 25.12.2012. Между тем, мотивированный отказ от подписания данных актов истец не заявил. При этом наличие устранимых недостатков и невозможность их устранения по вине истца в силу ст. 723 ГК РФ не освобождает заказчика от оплаты фактически выполненных работ, направленные в адрес истца и не подписанные с его сторона акты являются надлежащим доказательством выполнения работ, которые подлежат оплате.

При таких обстоятельствах основания для изменения или отмены судебных актов, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, отсутствуют.

Итак, решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 2 000 руб., понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 27 декабря 2014 года по делу N А50-17871/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.П.Григорьева

Судьи

Н.А.Гребенкина Л.В.Дружинина