Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2015 г. N 20АП-7761/14

г. Тула

10 марта 2015 г.

Дело N А68-7869/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02.03.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.03.2015.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мордасова Е.В., судей Еремичевой Н.В. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Глухаревой Е.А., при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Востовента" - Субботина А.Н. (доверенность от 25.08.2014, паспорт), представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области - Измайловой О.В. (доверенность от 27.01.2015 N 14, удостоверение), представителя Государственного казенного учреждения Тульской области "Центр организации закупок" - Нарваевой О.В. (доверенность от 19.11.2014, паспорт), представителей Министерства здравоохранения Тульской области - Агееевой Т.О. (доверенность от 30.01.2015, паспорт), Прилепы С.А. (доверенность от 30.01.2015, удостоверение), Захаровой О.В. (доверенность от 30.01.2015, паспорт), в отсутствие представителя общества с ограниченной ответственностью "Здравсервис", рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Востовента" на решение Арбитражного суда Тульской области от 14.11.2014 по делу N А68-7869/2014 (судья Андреева Е.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Востовента" (Московская область, г. Мытищи, ОГРН 1135029004230, ИНН 5029173936) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (г. Тула, ОГРН 1027100748950, ИНН 7107026090), третьи лица: Государственное казенное учреждение Тульской области "Центр организации закупок" (г. Тула, ОГРН 1137154005746, ИНН 7107541446), Министерство здравоохранения Тульской области (г. Тула. ОГРН 1027100971083, ИНН 7107006311), общество с ограниченной ответственностью "Здравсервис" (г. Тула, ОГРН 1027100755538, ИНН 7106040119) о признании незаконным решения комиссии по контролю в сфере размещения заказов Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 01.07.2013 N 04-07/98-2013, обязав УФАС по Тульской области вынести предписание об устранении Государственным казенным учреждением Тульской области "Центр организации закупок" (ГКУ ТО "Центр организации закупок") нарушений законодательства путем внесения изменений в документацию об электронном аукционе, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Востовента" (далее по тексту - ООО "Востовента") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее по тексту - Управление) о признании незаконным решения комиссии по контролю в сфере размещения заказов Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 01.07.2013 N 04-07/98-2013, обязав УФАС по Тульской области вынести предписание об устранении Государственным казенным учреждением Тульской области "Центр организации закупок" (ГКУ ТО "Центр организации закупок") нарушений законодательства путем внесения изменений в документацию об электронном аукционе.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 14.11.2014 в удовлетворении требования ООО "Востовента" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 15.07.2014 по делу N 04-07/93-2014 было отказано.

Не согласившись с принятым решением, полагая, что оно является незаконным, необоснованным и принятым при неполном исследовании обстоятельств, имеющих значение для дела, ООО "Востовента" обратилось с жалобой в Двадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просило его отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив требования заявителя в полном объеме.

В обоснование своей позиции заявитель указал, что судом первой инстанции не была дана оценка доводам заявителя об искусственном ограничении количества участников аукциона. Так в государственном реестре лекарственных средств содержится информация о девяти лекарственных препаратах, прошедших государственную регистрацию с международным непатентованным наименованием - Глимепирид, имеющих дозировку 4 мг и фасовку 30 таблеток в упаковке, из которых только один - Глемаз производства "Кимика Монтпеллиер С.А.", Аргентина, полностью соответствует требованиям документации об электронном аукционе, а именно, содержит все перечисленные элементы в описании таблетки, указанной в Техническом задании: плоские прямоугольные таблетки светло-зеленого цвета с 3 параллельными насечками на обеих сторонах по ширине таблетки, которые делят таблетку на четыре равные части. При таком формировании конкурсной документации, как отметил заявитель апелляционной жалобы, поставщиком мог стать только участник, предлагающий к поставке препарат с торговым наименованием "Глемаз".

Также заявитель жалобы полагает, что техническое задание было сформировано с нарушением статьи 33 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Заказчик указал в документации об электронном аукционе в показателе "Описание таблетки" в качестве неизменного показателя наличие на ней насечек, делящих ее на 4 равные части. В техническом задании это обосновано тем, что необходимо корректировать индивидуальную суточную дозу глимепирида в соответствии с уровнем терапевтического эффекта. По мнению общества, аналогичный результат можно получить и при использовании препарата Глимепирид, производитель ЗАО "Вертекс", однако в силу того, что форма таблетки, по мнению заказчика имеет решающее значение, производитель данного препарата Глимепирид не может участвовать в аукционе в связи с формальными ограничениями, установленными заказчиком в техническом задании.

ООО "Востовента" ссылалось в апелляционной жалобе и на нарушение арбитражным судом первой инстанции норм процессуального права.

Управление Федеральной антимонопольной службы возражало против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Общество с ограниченной ответственностью "Здравсервис" выразило несогласие с доводами апелляционной жалобы, полагало, что решение суда первой инстанции принято с соблюдением норм материального и процессуального права, является мотивированным. Указало, что на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции контракт полностью исполнен и удовлетворение жалобы не приведет к восстановлению прав и законных интересов заявителя. Просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Министерство здравоохранения Тульской области в своем отзыве на апелляционную жалобу также просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Обосновывая свою позицию, указало, что препарат разработан по новой технологии "Флексидоза". Каждая таблетка содержит 4 мг Глимепирида. Глубокие насечки разделяют таблетку на четыре равные части, каждая из которых содержится в особой гомогенной форме и включает 1 мг активного вещества, т.е. в одной таблетке содержится четыре таблетки по 1 мг. В процессе подбора дозы пациент может отламывать по одной четвертой части, т.е. таблетку можно делить, не нарушая действия препарата. Препараты Глимепирида с другими техническими характеристиками при делении теряют фармакологические свойства, что приводит к декомпенсации сахарного диабета с нарушением жизненных функций и возникает необходимость перевода больных на инсулинотерапию. Именно наличие трех параллельных насечек на обеих сторонах по ширине таблетки позволяют делить таблетку на четыре равные части и добиваться необходимого терапевтического эффекта индивидуально для каждого пациента, имея одну универсальную таблетку препарата в 4 мг.

Государственное казенное учреждение Тульской области "Центр организации закупок" в отзыве обратило внимание на то, что указание в документации об открытом аукционе в электронной форме требований к качеству, потребительским свойствам товара прямо предусмотрено положениями Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от общества с ограниченной ответственностью "Здравсервис" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы ООО "Востовента" в отсутствие представителя.

Рассмотрев доводы жалобы и отзывов на нее, изучив доказательства, представленные в материалы дела, заслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что она не подлежит удовлетворению, а решение суда - отмене, по следующим причинам.

Как усматривается из материалов дела, приказом государственного казенного учреждения Тульской области "Центр организации закупок" от 24.06.2014 N 4336 объявлен аукцион в электронной форме на право заключения контракта на централизованную поставку лекарственного препарата (Глимепирид) для лечения больных сахарным диабетом, создана аукционная комиссия, определен ее состав.

Извещение и документация об электронном аукционе на право заключения контракта на централизованную поставку лекарственного препарата (Глимепирид) для лечения больных сахарным диабетом (закупка N 0366200035614004550) размещены 25.06.2014 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru

В соответствии с приказом уполномоченного учреждения от 04.07.2014 N 4868 в документацию об электронном аукционе внесены изменения в части III "Проект государственного контракта" документации об электронном аукционе.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 11 354 330 рублей. Предметом данного аукциона в электронной форме являлась централизованная поставка лекарственного препарата (Глимепирид) для лечения больных сахарным диабетом.

В пункте 2 "Описание объекта закупки (требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам товара)" части II "Техническое задание на Централизованную поставку лекарственного препарата (Глимепирид) для лечения больных сахарным диабетом" документации об электронном аукционе указано, что к поставке необходим лекарственный препарат МНН Глимепирид (указание на торговое наименование поставляемого лекарственного средства в документации об электронном аукционе отсутствует) с требуемыми показателями "Описание таблетки" - "Плоские прямоугольные таблетки с 3 параллельными насечками на обеих сторонах по ширине таблетки, которые делят таблетку на 4 равные части", "Дозировка" - "4 мг", "Фасовка" - "N 30".

В Управление Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Тульской области поступила жалоба ООО "Востовента", являющегося участником закупки, на действия Заказчика - Министерства здравоохранения Тульской области, Уполномоченного учреждения (Государственного казенного учреждения Тульской области "Центр организации закупок") по проведению аукциона в электронной форме на право заключения контракта на Централизованную поставку лекарственного препарата (Глимепирид) для лечения больных сахарным диабетом (закупка N 0366200035614004550).

В жалобе заявитель указывал, что в государственном реестре лекарственных средств содержится информация о 9-ти лекарственных препаратах, прошедших государственную регистрацию с международным непатентованным названием (далее - МНН) Глимепирид, имеющих дозировку 4 мг и фасовку 30 таблеток в упаковке, из которых только один - Глемаз, производства "Кимика Монтпеллиер С.А." Аргентина, полностью соответствует требованиям документации об электронном аукционе, а именно: содержит все перечисленные элементы в описании таблетки, указанной в Техническом задании: плоские прямоугольные таблетки светло-зеленого цвета с 3 параллельными насечками на обеих сторонах по ширине таблетки, которые делятся на 4 равные части. В "Описание таблетки" в качестве неизменного показателя указано наличие на ней насечек, делящих ее на 4 равные части.

В п. 2.1. Технического задания это обосновано тем, что необходимо корректировать индивидуальную суточную дозу Глимепирида в соответствии с уровнем глюкозы в крови пациентов для достижения максимального терапевтического эффекта, что не соответствует инструкции лекарственного препарата, имеющего МНН Глимепирид.

Заявитель считал, что описание объекта закупки в конкурсной документации сформировано уполномоченным учреждением под конкретного производителя - "Кимика Монтпеллиер С.А.", Аргентина (держатель регистрационного удостоверения ООО "Валеант", Россия) и его лекарственный препарат "Глемаз", что создает неравные условия для участников закупок, ограничивая их число, и нарушает принцип обеспечения конкуренции.

Решением комиссии по контролю в сфере размещения заказов УФАС по Тульской области от 15.07.2014 по делу N 04-07/93-2014 жалоба ООО "Востовента" от 04.07.2014 года исх. N 24 ю (вх. N 4092 от 10.07.2014 года) на действия Заказчика - Министерства здравоохранения Тульской области, Уполномоченного учреждения - государственного казенного учреждения Тульской области "Центр организации закупок" (далее - Уполномоченное учреждение) при осуществлении закупки путем проведения аукциона в электронной форме на право заключения контракта на Централизованную поставку лекарственного препарата (Глимепирид) для лечения больныхсахарным диабетом (закупка N 0366200035614004550) была признана необоснованной.

Не согласившись с данным решением, ООО "Востовента" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из смысла указанной нормы следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимыми являются одновременно два условия: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 1 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Закон N 44-ФЗ) настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: 1) планирования закупок товаров, работ, услуг; 2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); 3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт); 4) особенностей исполнения контрактов; 5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг; 6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; 7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В силу пункта 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

Исходя из смысла пунктов 1,6 части 1, части 2 статьи 33 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара при оказании соответствующих услуг.

Указание в документации об электронном аукционе требований к функциональным, техническим и качественным характеристикам объектам закупки прямо предусмотрено положениями Закона N 44-ФЗ. В рассматриваемом случае для удовлетворения потребностей заказчика закупаемое лекарственное средство должно обладать определенными характеристиками.

Предметом аукциона являлась централизованная поставка лекарственного препарата (Глимепирид) для лечения больных сахарным диабетом, который предназначается для льготного амбулаторно-поликлинического обеспечения больных сахарным диабетом. Наименование, характеристики и объем закупаемого препарата определены заказчиком на основании заявок 36 медицинских организаций 25 муниципальных образований Тульской области по потребности, сформированной заявкой главного внештатного специалиста эндокринолога департамента здравоохранения Министерства здравоохранения Тульской области.

Кроме того, как обоснованно указал суд первой инстанции, лекарственное средство, поставка которого является предметом рассматриваемого аукциона, свободно обращается на фармацевтическом рынке, его реализация входит в Перечень лицензируемых видов деятельности, и, поставка данных препаратов может осуществляться лицами, имеющими действующую лицензию на осуществление фармацевтической деятельности или производство лекарственных средств. В связи с этим, любой хозяйствующий субъект при условии получения им необходимой лицензии имеет возможность осуществлять продажу (поставку) лекарственного препарата, требующегося заказчику.

Таким образом, на основании вышеприведенных норм прав, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции о том, что положения конкурсной документации электронного аукциона соответствуют потребностям заказчика и не противоречат требованиям действующего законодательства, в связи с чем решение УФАС по Тульской области от 15.07.2014 по делу N 04-07/93-2014 является законным.

Кроме того, необходимо отметить, что на момент рассмотрения дела судом первой инстанции обязательства по государственному контракту ООО "Здравсервис" были частично исполнены. Как следует из отзыва на апелляционную жалобу ООО "Здравсервис" от 16.02.2015 контракт был исполнен полностью.

При названных обстоятельствах приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно, и, следовательно, избранный способ защиты не приведет к восстановлению субъективных прав ООО "Востовента".

Позиция судов первой и апелляционной инстанций по данному вопросу подтверждается соответствующей судебной практикой: Постановлением Президиума ВАС РФ от 20.01.2004 N 10623/03 по делу N А40-42658/02-63-453.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, указанных в апелляционной жалобе, а также влекущих по правилам части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмену судебного акта, всесторонне и полно исследовал доказательства, представленные в материалы дела, дал им соответствующую оценку в решении, в связи с чем основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции у судебной коллегии отсутствуют.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 14.11.2014 по делу N А68-7869/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Востовента" из федерального бюджета 1 000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Мордасов

Судьи

Н.В. Еремичева Н.В. Заикина