Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2015 г. N 09АП-3072/15

г. Москва

11 марта 2015 г.

Дело N А40-147385/14

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Попова В.И., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Берхамовой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО"Альтернатива-А"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.11.2014 по делу N А40-147385/14, судьи Вигдорчика Д.Г.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Альтернатива-А" (ОГРН 1132225008849, 656049, Алтайский край, г. Барнаул, Прудский переулок, д. 69А)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ОГРН 1037706061150, 119017, г.Москва, Пыжевский переулок, дом 6)

третье лицо: Департамент торговли и услуг г. Москвы (ОГРН 1117746024076, 125009, г. Москва, ул. Тверская, 19, стр. 2)

о признании незаконным решение от 24.07.2014 N 2-19-5062/77-14, обязании совершить действия, обязании возвратить денежные средства в размере 1 633 800 руб. в качестве обеспечения заявки на участие

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Шашина К.О. по доверенности от 29.12.2014;
от третьего лица:	Регуш А.В. по доверенности от 14.07.2014;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2014, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований ООО "Альтернатива-А" (далее - заявитель, Общество) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве о незаконным решения от 24.07.2014. по делу N 2-19-5062/77-14 о проведении проверки факта уклонения от заключения государственного контракта, обязании совершить действия, обязании возвратить денежные средства в размере 1 633 800 руб. в качестве обеспечения заявки на участие.

При этом суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого решения требованиям действующего законодательства, наличия соответствующих полномочий антимонопольного органа, а также отсутствия нарушения законных прав и интересов Общества, что в силу ст. 198 АПК РФ исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя заявителя, извещенного о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом.

В судебном заседании представители ответчика и третьего лица поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают жалобу необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей ответчика, третьего лица, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение государственного заказчика - Департамент торговли и услуг города Москвы (далее - Заказчик) о включении сведений об ООО "Альтернатива-А" в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам проведенного электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по вырубке, опиловке и вывозу сухостойных и аварийных деревьев с территории ВМК РО, КРО 1, КРО 4, КРО 7 (реестровый N 0173200023614000031); выполнение работ по вырубке, опиловке и вывозу сухостойных и аварийных деревьев с территории КРО 2, КРО 3, КРО 5 (реестровый N 0173200023614000032).

По итогам рассмотрения заявления, Комиссией УФАС по Москве вынесено Решение по делу N 2-19-5062/77-14 о проведении проверки факта уклонения от заключения государственного контракта.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 21.07.2014) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Заявитель подал заявку на участие в электронных аукционах на право заключения государственного контракта на выполнение работ по вырубке, опиловке и вывозу сухостойных и аварийных деревьев с территории ВМК РО, КРО 1, КРО 4, КРО 7 (реестровый номер 0173200023614000031) и на выполнение работ по вырубке, опиловке и вывозу сухостойных и аварийных деревьев с территории КРО 2, КРО 3, КРО 5 (реестровый номер 0173200023614000032).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 21.05.2014 N 0173200023614000031-3, 21.05.2014 N 0173200023614000032-3 победителем аукциона признано ООО "Альтернатива-А".

Согласно ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В установленные ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе сроки заказчиком размещен в единой информационной системе проект контракта.

Согласно ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В установленные сроки ООО "Альтернатива-А" не разместило в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с ч. 30 ст. 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

На основании вышеизложенного судебная коллегия поддерживает выводы Комиссии УФАС по Москве о том, что факт уклонения участника размещения заказа ООО "Альтернатива-А" по результатам проведенного открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по вырубке, опиловке и вывозу сухостойных и аварийных деревьев с территории ВМК РО, КРО 1, КРО 4, КРО 7 (реестровый N 0173200023614000031); выполнение работ по вырубке, опиловке и вывозу сухостойных и аварийных деревьев с территории КРО 2, КРО 3, КРО 5 (реестровый N 0173200023614000032) подтвержден.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

При этом, суд апелляционной инстанции не принимает доводы заявителя, об отсутствии оснований для признания заявителя недобросовестным поставщиком, со ссылкой на направление в адрес заказчика протоколов разногласий от 02.06.2014, 05.06.2014 и 11.06.2014.

Так, в силу п. 4 ст. 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещает в единой информационной системе протокол разногласий. При этом победитель такого аукциона указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Заказчик, в соответствии с ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе, 26.05.2014 разместил на сайте электронной площадке проект государственного контракта.

Заявитель, рассмотрев проект государственного контракта, в соответствии с ч. 4 Закона, направил в адрес заказчика протокол разногласий от 02.06.2014, согласно которому заявитель указал на необходимость изменения суммы обеспечения исполнения контракта.

В ответ на указанный протокол разногласий, заказчик, в порядке, предусмотренном п. 5 ст. 70 Закона о контрактной системе, 02.07.2014 направил заявителю исправленный проект государственного контакта с учетом протокола разногласий.

Общество 05.06.2014 и 11.06.2014 повторно разместило протоколы разногласий, текст которых, как установлено судом первой инстанции, идентичен протоколу разногласий от 02.06.2014.

Таким образом, неоднократное направление протокола разногласий с просьбой об изменении одних и тех же условий контракта, с учетом протокола от 02.06.2014 заказчиком, не может служить основанием для увеличения срока на размещение подписанного проекта контракта и означает отказ победителя от заключения государственного контракта на установленных условиях.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов.

Уклонение от заключения государственного контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения государственного контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

В настоящем случае недобросовестность Общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Так, заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении Общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения Обществом требований Закона о контрактной системе либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено.

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Относительно требования заявителя об обязании Департамента торговли и услуг города Москвы возвратить денежные средства в размере 1 633 800 руб., внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе.

Частью 13 ст. 44 Закона о контрактной системе предусмотрено, что возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок, не осуществляется, а в случае проведения электронного аукциона денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок, перечисляются на счет, который указан заказчиком и на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, или осуществляется уплата денежных сумм по банковской гарантии, в следующих случаях:

1) уклонение или отказ участника закупки заключить контракт;

2) непредоставление или предоставление с нарушением условий, установленных настоящим Федеральным законом, до заключения контракта заказчику обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, возврат денежных средств в случае признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта действующим законодательством не предусмотрен.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований и не допустил нарушений норм процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.11.2014 по делу N А40-147385/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Д.Е. Лепихин В.И. Попов