Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2015 г. N 19АП-2866/13

г. Воронеж

17 марта 2015 г.

Дело N А36-7097/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2015 года.

Постановление в полном объёме изготовлено 17 марта 2015 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Письменного С.И.,
судей	Алферовой Е.Е.,
	Яковлева А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Зарубиной Н.Е.,

при участии:

от ООО "Научно-производственное объединение "ИРВИК": Калатузов В.А., генеральный директор, приказ N ГД/576-12 от 24.09.2012; Щекотков Д.И., представитель по доверенности N 53-ЮР от 13.01.2015; Кравецкая О.В., представитель по доверенности N 34-ЮР от 31.07.2014;

от ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат": Винников Э.А., представитель по доверенности N 374 от 27.08.2012; Просвирин О.Б., представитель по доверенности N 359 от 27.08.2012;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "ИРВИК" и открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 07.11.2014 по делу N А36-7097/2012 (судья Щедухина Т.М.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "ИРВИК" (ОГРН 5067746956030) к открытому акционерному обществу "Новолипецкий металлургический комбинат" (ОГРН 1024800823123) о взыскании 14 452 632 297 руб. 55 коп. и по встречному иску открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат" (ОГРН 1024800823123) к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "ИРВИК" (ОГРН 5067746956030) о взыскании 1 260 843 211 руб. 85 коп.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "ИРВИК" (далее - истец, ООО "НПО "ИРВИК") обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с иском к открытому акционерному обществу "Новолипецкий металлургический комбинат" (далее - ответчик, ОАО "НЛМК") о взыскании задолженности по договору в сумме 201 926 910 руб., неустойки за просрочку оплаты по договору в сумме 30 032 349,75 руб., всего 231 959 259,75 руб., а также расходов по оплате государственной пошлины в сумме 200 000 руб.

Определением от 03 июля 2014 года Арбитражный суд Липецкой области принял к рассмотрению исковое заявление ООО "НПО "ИРВИК" о взыскании с ОАО "НЛМК" убытков в сумме 12 101 023 955 руб., делу присвоен номер А36-3550/2014. По ходатайству истца дело N А36-3550/2014 объединено с делом N А36-7097/2012 для совместного рассмотрения.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражным судом принимались уточнения исковых требований, согласно которым на дату принятия судебного акта ООО "НПО "ИРВИК" просило взыскать с ОАО "НЛМК" задолженность по договору в размере 201 926 910 руб., неустойку за период с 16.12.2011 по 27.10.2014 в сумме 104 497 175,93 руб., убытки по состоянию на 27.10.2014 в сумме 15 452 499 425 руб., всего - 15 758 923 510,93 руб.

Определением от 21 января 2013 года Арбитражным судом Липецкой области принят к рассмотрению совместно с первоначальным иском встречный иск ОАО "НЛМК" о взыскании с ООО "НПО "ИРВИК" расходов на устранение недостатков в размере 162 894 814 руб., штрафа за задержку сроков предоставления разрешительной документации в сумме 800 640 198,15 руб., всего 963 535 012,15 руб., а также расходов по уплате государственной пошлины.

До принятия судебного акта в порядке статьи 49 АПК РФ арбитражным судом принято уточнение размера встречных исковых требований, согласно которым ОАО "НЛМК" просило взыскать с ООО "НПО "ИРВИК" 40 195 040,90 руб. понесённых расходов, включая оплату за составление Липецкой Торгово-промышленной палатой заключения в сумме 601 000 руб. и 39 594 040,90 руб. расходов на устранение недостатков, допущенных ООО "НПО "ИРВИК" в связи с ненадлежащим исполнением договора, и штраф за непредставление разрешительной документации за период с 22.11.2010 по 13.03.2014 в сумме 1 220 648 170,95 руб., а всего 1 260 843 211,85 руб.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 07 ноября 2014 года, с учётом определения от 07 ноября 2014 года об исправлении опечатки и арифметической ошибки, отказано в удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "ИРВИК" к открытому акционерному обществу "Новолипецкий металлургический комбинат" о взыскании основного долга в сумме 201 926 910 руб., неустойки в сумме 104 497 175,93 руб., убытков в сумме 15 452 499 425 руб., а всего 15 758 923 510,93 руб. Встречный иск удовлетворён частично и взысканы с общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "ИРВИК" в пользу открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат" убытки в сумме 40 195 040,90 руб., пени в сумме 250 000 руб., всего 40 445 040,90 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 53 941,12 руб. и судебные издержки в сумме 182 523,28 руб. В остальной части встречного иска отказано. Также судом первой инстанции выдана истцу справка на возврат из федерального бюджета излишне уплаченной государственной пошлины в сумме 200 000 руб., и возвращены ответчику с депозитного счёта Арбитражного суда Липецкой области денежные средства в сумме 193 249,99 руб.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, ООО "НПО "ИРВИК" и ОАО "НЛМК" обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ООО "НПО "ИРВИК" в апелляционной жалобе указывает на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, неправильное применение судом норм материального права и нарушение процессуальных норм, что, по его мнению, повлекло принятие незаконного судебного акта об отказе в удовлетворении первоначального иска и об удовлетворении встречного иска.

ОАО "НЛМК" в апелляционной жалобе возражает в части снижения судом первой инстанции до 250 000 руб. штрафа за непредставление разрешительной документации, заявленного во встречном иске в сумме 1 220 648 170,95 руб.

Законность и обоснованность судебного акта, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями статей 266, 268, 270 АПК РФ. Рассмотрение апелляционных жалоб откладывалось для представления сторонами пояснений по доводам апелляционных жалоб и возражений на них, исследования заявленных доводов. В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 02 марта объявлялся перерыв до 14 час 40 мин 10 марта 2015 года.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы и заявили возражения на апелляционную жалобу ответчика. Представители ответчика просят пересмотреть судебный акт первой инстанции в части снижения штрафа и в указанной части удовлетворить заявленные требования, оставив судебный акт без изменения в остальной части, а апелляционную жалобу истца без удовлетворения.

Изучив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, судебная коллегия апелляционной инстанции находит обжалуемый судебный акт подлежащим изменению, а апелляционную жалобу истца частичному удовлетворению, при этом, апелляционная жалоба ответчика не подлежит удовлетворению в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 21.01.2008 открытое акционерное общество "Новолипецкий металлургический комбинат" (заказчик) и общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "ИРВИК" (подрядчик) заключили договор N 643/05757665/1860018 (далее - Договор), согласно которому подрядчик обязуется выполнить комплекс работ, включающий в себя разработку проектно-сметной и технической документации, изготовление и поставку оборудования в комплекте с запасными частями, выполнение строительно-монтажных и пуско-наладочных работ, гарантийные испытания и ввод в эксплуатацию на условиях "под ключ" объекта "Насосная станция оборотного цикла охлаждения доменной печи N 7 химически очищенной водой и оборотного цикла водоснабжения газоочистки доменной печи N 7", который предназначен для обеспечения доменной печи N 7 и газоочистки доменной печи N 7 водой требуемого качества с необходимыми параметрами в полном соответствии с объёмом и техническими характеристиками согласно приложений N 1-12 к настоящему Договору и Положением Госстроя СССР N 147 (БНА 90 8) от 10.11.1989 "Об организации строительства объектов "под ключ", а заказчик - принять и оплатить результаты выполненных работ (пункт 2.1 Договора).

Общая цена договора, включая 18% НДС, составляет 2 019 269 100 руб. Цена является твёрдой и окончательной (пункты 3.1, 3.2 Договора).

В разделе 4 Договора стороны установили следующий порядок и условия платежа. Заказчик в течение 4 месяцев с даты вступления настоящего договора в силу осуществляет авансовый платёж на сумму, не превышающую 20% от стоимости, указанной в пункте 4.1 настоящего Договора (2 019 269 100 руб.), при условии представления подрядчиком следующих документов: коммерческого счёта на указанную сумму - 2 оригинала; авизованной банковской гарантии возврата авансового платежа на сумму, указанную в коммерческом счёте, выданной в пользу заказчика в обеспечение исполнения обязательств подрядчика по настоящему Договору (пункт 4.2 Договора).

Заказчик в течение 20 рабочих дней с даты подписания "Актов приёма-передачи работ" осуществляет платежи на сумму, не менее 70% от стоимости, указанной в пункте 4.1 настоящего Договора, при условии предоставления следующих документов: счёт-фактуры - 3 оригинала; акта КС-2 о приёмке выполненных работ - 3 оригинала; справки КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат, подписанной сторонами - 3 оригинала; счёта подрядчика с указанием суммы зачтённого аванса в размере пропорционально выполненных работ, суммы гарантийных удержаний в размере 10% от выполненных работ и суммы, подлежащей к оплате - 1 оригинал (пункт 4.3 Договора).

Заказчик в течение 30 дней с даты окончания гарантийного периода и подписания протокола об окончательной приёмке комплекса "под ключ" осуществляет платёж на сумму, включая НДС: 201 926 910 руб. (что составляет 10% от стоимости, указанной в пункте 4.1 Договора) при условии предоставления Подрядчиком следующих документов: коммерческого счёта на указанную сумму; полного комплекта исполнительной документации (в соответствии с требованиями действующих нормативных документов РФ); актов технической готовности (пункт 4.4 Договора).

Согласно пункту 14.3 Договора срок гарантии на Комплекс (объект строительства) составляет 12 месяцев с даты подписания "Протокола об успешном завершении гарантийных испытаний работоспособности оборудования и ввода в эксплуатацию".

Если в течение гарантийного периода выявится, что отдельные части Комплекса или Комплекс в целом, при условии нормальной эксплуатации заказчиком, имеют дефекты, которые являются следствием ненадлежащего выполнения подрядчиком принятых им на себя обязательств, то заказчик совместно с подрядчиком составляет Рекламационный акт, где в обязательном порядке фиксируется дата обнаружения дефекта и предполагаемая дата его устранения (пункт 14.5 Договора).

В случае если подрядчик откажется от составления или подписания Рекламационного акта, окончательным документом по фиксированию обнаруженного дефекта и его характера является акт экспертизы, составленной экспертом Торгово-промышленной Палаты РФ. Оплата услуг эксперта производится стороной, признанной экспертом ответственной за возникновение дефекта (пункт 14.6 Договора).

Пунктом 14.7 Договора стороны установили, что в случае если подрядчик в течение срока, указанного в Рекламационном акте, не заменит некачественную часть Комплекса или не устранит дефекты и недоделки, указанные в Рекламационном акте, то заказчик имеет право, без ущемления своих прав по гарантии на оставшиеся части Комплекса, самостоятельно или третьим лицом заменить некачественную часть или устранить дефекты и выставить в счёт подрядчика соответствующие соразмерные расходы с учётом положений по ответственности настоящего Договора. Подрядчик обязуется оплатить фактические расходы в течение 30 дней с даты получения соответствующих счетов заказчика. В противном случае заказчик имеет право вычесть данную сумму из гарантийной суммы на гарантийный срок согласно пункту 4.4 настоящего Договора.

На основании пункта 15.4 Договора в случае задержки сроков предоставления разрешительной документации согласно пункту 5 Приложения N 4 к настоящему Договору, указанных в таблице 4.1 Приложения N 4 к настоящему Договору, подрядчик выплатит заказчику штраф в размере 0,05% от стоимости настоящего Договора за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 15.5 Договора в случае нарушения заказчиком порядка и условий платежа согласно разделу 4 настоящего Договора более чем на 10 рабочих дней, заказчик уплачивает неустойку в размере 0,05% от суммы не перечисленных (несвоевременно перечисленных) денежных средств за каждый день просрочки.

Пунктом 17.1 Договора установлен претензионный порядок урегулирования споров, предусматривающий срок ответа на претензию 30 календарных дней с момента её получения.

Во исполнение условий Договора между сторонами за период с 20.10.2008 по 12.12.2011 подписаны акты о приёмке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на общую сумму 2 019 269 100 руб.

03.10.2011 сторонами подписан Протокол об успешном завершении гарантийных испытаний, работоспособности оборудования и ввода в эксплуатацию по Договору (т.4 л.д.92).

01.11.2011 сторонами подписан Акт (форма КС-11) о приёмке в эксплуатацию объекта: Насосная станция оборотного цикла охлаждения ДП-7 химически очищенной водой и оборотного цикла водоснабжения газоочистки ДП-7 (т.1 л.д.136-139).

Письмом от 26.04.2012 исх. N 195/00446 ОАО "НЛМК" уведомило ООО "НПО "ИРВИК" о необходимости прибыть на 18-ой календарной неделе для составления и подписания рекламационного акта, приложив проект рекламационного акта с перечнем дефектов (т.5 л.д.79-85).

Письмом от 03.05.2012 исх. N 1786 ООО "НПО "ИРВИК" указало на несоответствие условиям Договора и пункту 14.5 действий ОАО "НЛМК" по несвоевременному составлению рекламационного акта в одностороннем порядке, возражая против перечисленных в Акте повреждений, дефектов и причин их возникновения. В том числе, ООО "НПО "ИРВИК" заявило, что с 30.08.2011 не принимает в свой адрес "замечания" заказчика, несоответствующие оформленным документам и явившиеся результатом незаконной эксплуатации непринятого объекта (т.5 л.д.86-88).

12.10.2012 заказчиком (ОАО "НЛМК") получен подписанный подрядчиком (ООО "НПО "ИРВИК") Протокол об окончательной приёмке комплекса работ "под ключ" по Договору на строительство "Насосной станция оборотного цикла охлаждения ДП-7 химически очищенной водой и оборотного цикла водоснабжения газоочистки ДП-7". Полученный протокол заказчиком (ОАО "НЛМК") не подписан (т.4 л.д.118-121).

В период исполнения Договора ответчик произвёл оплату на общую сумму 1 817 342 190 руб., что составляет 90% от стоимости, указанной в пункте 4.1 Договора.

Платёж на сумму 201 926 910 руб. (10% от стоимости, указанной в пункте 4.1) ответчиком не осуществлён.

В порядке досудебного урегулирования спора истец обращался к ответчику с претензиями об оплате задолженности. В своих ответах на претензии ответчик требования не признал, полагая, что обязанность по уплате оставшейся суммы в размере 201 926 910 руб., т.е. 10% от общей цены договора, не наступила, поскольку поставлена под условие и возникает только после исполнения истцом всех условий договора, указанных в пункте 4.4, в том числе: представления полного комплекта исполнительной документации и актов технической готовности. В свою очередь, ответчик заявил истцу претензии о возмещении убытков в связи с устранением недостатков в работе и уплате штрафа за непредставление разрешительной документации.

Отказ ответчика от перечисления долга в сумме 201 926 910 руб. явился основанием для обращения истца с первоначальным иском о взыскании задолженности и неустойки, а также убытков.

Заявляя о некачественном выполнении работ и не передаче истцом разрешительной документации, ответчик предъявил встречный иск о взыскании убытков и штрафа.

Как верно установлено судом первой инстанции, спорные правоотношения возникли из обязательств по договору N 643/05757665/1860018 от 21.01.2008, положения о котором урегулированы главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в Кодексе.

В соответствии со статьёй 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик в соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно. Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, согласовать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ, а заказчик обязуется принять и уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать её частями после завершения отдельных этапов работ (статьи 758, 760, 762 ГК РФ).

В соответствии со статьёй 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Принимая решение об отказе в удовлетворении первоначального иска, суд первой инстанции исходил из того, что обязанность ответчика по уплате спорной суммы (201 926 910 руб.) поставлена под условие и возникает только при совершении всех перечисленных действий: 1) подписания сторонами Протокола об окончательной приёмке комплекса "под ключ"; 2) окончания гарантийного срока; 3) истечения 30 дней с даты окончания гарантийного периода; 4) предоставления счёта и 5) полного комплекта исполнительной документации и актов технической готовности.

Судебная коллегия апелляционной инстанции полагает, что обязанность заказчика оплатить принятые работы, не может быть поставлена под условие предоставления исполнительной документации и актов технической готовности.

Статьями 711, 746 ГК РФ установлено, что основанием для возникновения обязанности заказчика по оплате выполненных подрядчиком работ является их сдача заказчику, при этом, иные условия наступления данной обязанности заказчика законом не предусмотрены. Таким образом, представление/непредставление ответчику исполнительной документации не может являться встречным обязательством по отношению к обязанности по оплате выполненных истцом работ.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В ходе судебного разбирательства установлено, что результат работ по Договору принят ответчиком без замечаний, введён в эксплуатацию и эксплуатируется.

Согласно статье 726 ГК РФ отказ оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине непередачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан обосновать тем, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по назначению. В остальных случаях заказчик вправе истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные и принятые работы обязан оплатить.

Возражение ответчика о невыполнении истцом положений пункта 4.4 Договора, предусматривающие оплату при условии представления полного комплекта исполнительной документации и актов технической готовности, противоречит статьям 702, 711 ГК РФ. В соответствии с пунктом 1 статьи 157 ГК РФ договор в этой части заключен под отлагательным условием и стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно наступит оно или нет. На основании статьи 168 ГК РФ указанное условие договора не подлежит применению.

В ходе судебного разбирательства ответчиком не представлены доказательства того, что отсутствие документации, о не передаче которой им заявлено, исключает возможность использования принятого им объекта по прямому назначению. При таких обстоятельствах, у ответчика возникло обязательство по оплате принятых работ, а истец вправе требовать предусмотренной договором цены за выполненную работу.

Таким образом, исковые требования истца о взыскании 201 926 910 руб. задолженности за выполненные работы признаются правомерными и подлежат удовлетворению в заявленном размере.

Последствием ненадлежащего исполнения обязательств является применение мер гражданско-правовой ответственности.

В силу статей 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), т.е. определённой законом или договором денежной суммой, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

На основании пункта 15.5 Договора истцом заявлены требования о взыскании 104 497 175,93 руб. неустойки, начисленной на сумму задолженности 201 926 910 руб. из расчёта 0,05% за каждый день просрочки за период с 16.12.2011 по 27.10.2014.

Проверив расчёт неустойки, суд апелляционной инстанции не может согласиться с определённым истцом периодом просрочки с 16.12.2011. Называя указанную дату, истец полагает, что пунктом 6 дополнения N 5 от 01.11.2011 изменён порядок окончательного платежа, который предусмотрел оплату против документов, предусмотренных в пункте 4.3 Договора, в течение 20 рабочих дней с даты подписания сторонами акта приёмки законченного строительством объекта (форма КС-11).

Исходя из буквального толкования всех пунктов дополнения N 5 к Договору, учитывая различное понимание сторонами условий пункта 6 дополнения N 5 о "возникновении разночтений в определении стоимости и оставшихся объёмов работ при проверке заказчиком актов по форме КС-2 и справки по форме КС-3", судебная коллегия апелляционной инстанции приходит к выводу о применении положений пункта 4.4 Договора в первоначальной редакции при определении срока окончательного платежа.

Согласно пункту 4.4 Договора срок уплаты заказчиком платежа в сумме 201 926 910 руб. наступает по истечении 30 дней с даты окончания гарантийного периода и подписания "Протокола об окончательной приёмке комплекса "под ключ". Принимая во внимание, что гарантийный срок истёк 03.10.2012 (по истечении 12 месяцев со дня ввода в эксплуатацию - 03.10.2011), а Протокол об окончательной приёмке комплекса "под ключ" получен заказчиком 12.10.2012 и не подписан, срок оплаты истекает 12.11.2012 (через 30 дней после получения Протокола).

Определяя дату возникновения обязанности ответчика по оплате за выполненные работы, судебная коллегия учитывает, что статьёй 753 ГК РФ предусмотрена возможность составления одностороннего акта выполненных работ в целях защиты интересов подрядчика в случае необоснованного отказа заказчика от подписания акта и надлежащего оформления документов, удостоверяющих приёмку выполненных работ. Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Учитывая, что в соответствии с пунктом 15.5 Договора неустойка подлежит уплате заказчиком в случае нарушения срока платежа более чем на 10 рабочих дней, период просрочки исчисляется с 28.11.2012 (12 ноября плюс 10 рабочих дней) по 27.10.2014 и составляет 699 дней. С учётом этого, подлежащая взысканию с ответчика неустойка исчисляется в размере 70 573 455,05 руб., исходя из расчёта: 201 926 910 руб. х 0,05% х 699 дней.

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении требований истца о взыскании 14 216 299 425 руб. упущенной выгоды в виде полученных ответчиком доходов от эксплуатации доменной печи N 7 за период с 16.12.2011 по 27.10.2014 и 1 236 200 000 руб. убытков за неисполнение обязательств по получению и передаче истцу разрешения на строительство комплекса доменной печи N 7.

Судебная коллегия апелляционной инстанции так же не находит правовых оснований для удовлетворения заявленных истцом требований в указанной части, считает обжалуемое решение об отказе во взыскании убытков законным и обоснованным.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьёй 15 ГК РФ. В соответствии с пунктом 1 названной статьи, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Поскольку истцом заявлено требование о взыскании дохода, полученного ответчиком, оно должно быть рассмотрено по правилам, определённым указанной нормой.

В силу пункта 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для её получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

При определении размера упущенной выгоды первостепенное значение имеет определение достоверности тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота, с учётом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено (пункт 11 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Между тем применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков возможно при наличии условий, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, в том числе в виде упущенной выгоды, должно доказать причинение вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между противоправным поведением и наступлением вредных последствий, вину причинителя вреда. Удовлетворение исковых требований возможно при доказанности всей совокупности вышеназванных условий.

Оценив представленные истцом в материалы дела документы, суд первой инстанции верно установил, что, вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ, ООО "НПО "ИРВИК" не представило доказательств причинения ответчиком убытков в заявленном размере в виде упущенной выгоды, наличия причинно-следственной связи, вины ответчика и других факторов, являющихся основанием для взыскания предъявляемых им убытков.

Утверждение истца о получении ответчиком прибыли в испрашиваемом размере в связи с эксплуатацией комплекса доменной печи N 7 носит вероятностный и предположительный характер и сделано без учёта фактических обстоятельств, способных повлиять на размер предполагаемого дохода. Расчёт убытков произведён в отношении всего комплекса доменной печи N 7, к строительству которого истец имел отношение только в части насосной станции оборотного цикла охлаждения доменной печи N 7.

Доказательства того, что при обычных условиях гражданского оборота истец предполагал получить заявленный доход и утратил эту возможность именно в результате названных действий ответчика, в дело не представлены.

Довод истца о взыскании им упущенной выгоды не как неполученные им, а как полученные правонарушителем доходы, не соответствует смыслу статьи 15 ГК РФ, предусматривающей возмещение потерпевшему именно неполученных им (по вине правонарушителя) доходов.

При таких обстоятельствах, отсутствуют правовые основания для удовлетворения требования истца о взыскании 15 452 499 425 руб. убытков.

Встречные требования ОАО "НЛМК" о взыскании убытков в сумме 40 195 040,90 руб., включая оплату за проведение Липецкой Торгово-промышленной палатой экспертизы в сумме 601 000 руб. и 39 594 040,90 руб. расходов на устранение недостатков, допущенных ООО "НПО "ИРВИК" в связи с ненадлежащим исполнением Договора, судом первой инстанции признаны обоснованными. Судебная коллегия апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов Арбитражного суда Липецкой области в указанной части.

Согласно пункту 14.1 Договора подрядчик несёт ответственность за ненадлежащее выполнение работ согласно условиям договора.

В пунктах 14.5 и 14.6 Договора стороны предусмотрели, что, если в течение гарантийного периода выявится, что отдельные части комплекса или комплекс в целом, при условии нормальной эксплуатации заказчиком, имеют дефекты, которые являются следствием ненадлежащего исполнения подрядчиком принятых на себя обязательств, то заказчик совместно с подрядчиком составляет Рекламационный акт, где в обязательном порядке фиксируется дата обнаружения дефекта и предполагаемая дата его устранения. Подрядчик обязуется устранить любой такой дефект своими силами в согласованные сроки. В случае неоднократного обнаружения дефектов одних и тех же частей Комплекса Подрядчик по требованию Заказчика за свой счёт заменит или отремонтирует эти части и дополнительно примет конструктивное решение по устранению дефекта. В случае если подрядчик откажется от составления или подписания Рекламационного акта, окончательным документом по фиксированию обнаруженного дефекта и его характера является акт экспертизы, составленный экспертом Торгово-промышленной Палаты РФ. Оплата услуг эксперта производится стороной, признанной экспертом ответственной за возникновение дефекта.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, письмом от 26.04.2012 исх. N 195/00446 ОАО "НЛМК" уведомило ООО "НПО "ИРВИК" о необходимости прибыть на 18-ой календарной неделе для составления и подписания рекламационного акта, приложив проект рекламационного акта с перечнем дефектов. На полученное от стороны уведомление ООО "НПО "ИРВИК" письмом от 03.05.2012 исх. N 1786 указало на несоответствие условиям Договора и пункту 14.5 действий ОАО "НЛМК" по несвоевременному составлению рекламационного акта в одностороннем порядке, возражая против перечисленных в Акте повреждений, дефектов и причин их возникновения. В том числе, ООО "НПО "ИРВИК" заявило, что с 30.08.2011 не принимает в свой адрес "замечания" заказчика, несоответствующие оформленным документам и явившиеся результатом незаконной эксплуатации непринятого объекта.

Согласно пункту 14.7 Договора, в случае если подрядчик в течение срока, указанного в Рекламационном акте, не заменит некачественную часть Комплекса или не устранит дефекты и недоделки, указанные в Рекламационном акте, то заказчик имеет право, без ущемления своих прав по гарантии на оставшиеся части Комплекса, самостоятельно или третьим лицом заменить некачественную часть или устранить дефекты и выставить в счёт Подрядчика соответствующие соразмерные расходы с учётом положений по ответственности настоящего Договора. Подрядчик обязуется оплатить фактические расходы в течение 30 дней с даты получения соответствующих счетов заказчика. В противном случае заказчик имеет право вычесть данную сумму из гарантийной суммы на гарантийный срок согласно пункту 4.4 настоящего Договора.

Как следует из пункта 1 статьи 9 ГК РФ, граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

Заявив возражения против перечисленных в полученном от ответчика проекте рекламационного акта повреждений, дефектов и причин их возникновения, истец не воспользовался своим правом на участие в составлении Рекламационного акта в порядке, предусмотренном пунктом 14.5 Договора. Между тем, именно двусторонний акт определён сторонами как допустимое доказательство выявления и фиксации дефектов и причин их появления.

Вследствие отказа истца от составления двухстороннего рекламационного акта, 13 июля 2012 года ответчик заключил с Липецкой Торгово-промышленной палатой соглашение на проведение экспертизы на предмет выявления и фиксации фактов ненадлежащего исполнения строительных работ, дефектов в работе поставленного и смонтированного оборудования, определения причин их возникновения и ответственной (виновной) стороны на объекте "Насосная станция оборотного цикла охлаждения доменной печи N 7 химически очищенной водой и оборотного цикла водоснабжения газоочистки доменной печи N 7" (т.7 л.д.123-125).

Окончательным документом по фиксированию обнаруженных дефектов стало экспертное заключение N 326-02-00490, подготовленное Липецкой Торгово-промышленной палатой (т.5 л.д.110-194, т.6 л.д.1-20).

Из названного экспертного заключения следует, что экспертами выявлены проектные, строительные, технологические, монтажные, пусконаладочные дефекты и установлена ответственность истца за их допущение. Стоимость проведённой экспертизы составила 601 000 руб., которая была оплачена ответчиком Липецкой ТПП платёжными поручениями N 47255 от 24.07.2012 и N 67929 от 29.10.2012 (т.7 л.д.126, 127).

Довод истца о неправомерном участии Липецкой ТПП в составлении экспертного заключения по выявлению дефектов в работе, тогда как Договором предусмотрено участие Торгово-промышленной палаты РФ, судом первой инстанции правомерно отклонён, поскольку в соответствии со статьями 5, 7, 14 Федерального закона Российской Федерации "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" от 07.07.1993 N 5340-1, торгово-промышленные палаты образуются на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, их членами могут быть любые российские предприятия, предприниматели и все территориальные торгово-промышленные палаты являются членами Торгово-промышленной палаты Российской Федерации. Таким образом, членство в Торгово-промышленной палате Российской Федерации основано на принципе территориальности, что, в свою очередь, не может являться дискриминирующим признаком.

Проведение экспертизы Липецкой ТПП, а не Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обусловлено тем, что, в силу статьи 12 Закона от 07.07.1993 N 5340-1 к компетенции территориальных торгово-промышленных палат отнесено проведение по поручению российских и иностранных предприятий и предпринимателей экспертиз, контроля качества, количества, комплектности товара. Торгово-промышленная палата Российской Федерации осуществляет проведение экспертиз через территориальные торгово-промышленные палаты и аккредитованных ею экспертов.

При таких обстоятельствах, учитывая положения пунктов 14.1, 14.5, 14.6 Договора, ответчик правомерно поручил проведение экспертизы Липецкой ТПП с составлением акта, который при отсутствии двустороннего акта является, как договорились стороны, окончательным документом по фиксированию обнаруженных дефектов и их характера.

Таким образом, экспертное заключение N 326-02-00490 Липецкой ТПП признаётся допустимым и относимым письменным доказательством в силу статей 67, 68, 75 АПК РФ, подтверждающим факт наличия дефектов в выполненной истцом работе.

На основании статей 15, 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору реальные убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

На основании статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пункт 1 статьи 754 ГК РФ предусматривает, что к недостаткам строительных работ относятся допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Подрядчик несёт ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлечёнными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведённого самим заказчиком или привлечёнными им третьими лицами.

Пунктом 14.3 Договора предусмотрен срок гарантии на комплекс - 12 месяцев с даты подписания "Протокола об успешном завершении гарантийных испытаний работоспособности оборудования и ввода в эксплуатацию".

Норма статьи 755 ГК РФ относит бремя доказывания невиновности за обнаруженные недостатки в пределах гарантийного срока на подрядчика, т.е. на истца. В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции допустимых и бесспорных доказательств своей невиновности в допущенных недостатках при выполнении подрядных работ истец не представил.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Данная норма является специальной по отношению к общим правилам возмещения убытков, установленным статьёй 15 ГК РФ, и предоставляет право заказчику устранить недостатки своими силами, потребовав от подрядчика возмещения своих расходов, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (пункт 16 информационного письма Президиум ВАС РФ N 51 от 24.01.2000).

В пункте 14.7 Договора стороны предусмотрели право заказчика, без ущемления своих прав по гарантии, самостоятельно или третьим лицом заменить некачественную часть или устранить дефекты и выставить в счёт подрядчика соответствующие соразмерные расходы. Подрядчик обязуется оплатить расходы в течение 30 дней с даты получения соответствующих счетов заказчика. В противном случае заказчик имеет право вычесть данную сумму из гарантийной суммы на гарантийный срок согласно пункту 4.4 Договора.

В соответствии со статьёй 397 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определённую работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесённых необходимых расходов и других убытков.

С целью установления соответствия выполненного ООО "НПО "ИРВИК" комплекса работ по Договору, а также для определения стоимости устранения выявленных, в том числе экспертным заключением N 326-02-00490 Липецкой ТПП, недостатков, дефектов определением Арбитражного суда Липецкой области от 11.04.2013 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Экспертный Центр "Академстройнаука".

Согласно выводам экспертного заключения N 07/04-13 от 12.02.2014 (т.38 л.д.71-159), комплекс работ, выполненный ООО "НПО "ИРВИК", в целом соответствует договору N 643/05757665/1860018 от 21.01.2008, Приложениям к нему, протокольным решениям, проекту, УСР N 3, в части объёма выполнения. Выявленные отдельные недостатки, дефекты в части качества работ - несоответствия проектным и нормативным требованиям, условиям договора приведены в таблице N N 1-2 экспертного заключения. Период их проявления (до наступления гарантийного срока или в его период) указан в таблице N 2. Причина их образования связана с нарушением технологии производства (некачественное проведение работ и поставленных изделий с нарушением проектных и нормативных требований), ненадлежащей эксплуатацией, ошибками в проектировании, неполной передачей исполнительной документации по объекту от подрядчика к заказчику. Стоимость устранения недоделок, дефектов в работе истца составила 39 594 040,90 руб.

Верховный Суд Российской Федерации и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в совместном Постановлении N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указали, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причинённых гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесённые соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчётом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учётом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

При условии, что истец изначально отказался от участия в составлении двустороннего Рекламационного акта, его доводы о несогласии с выводами экспертного заключения Липецкой ТПП о перечне дефектов и выводами судебной экспертизы, определившей стоимость устранения недоделок и дефектов в сумме 39 594 040,90 руб., обоснованно признаны судом первой инстанции несостоятельными, поскольку в установленном порядке, в том числе, путём назначения судебной экспертизы, как перечень дефектов, так и стоимость их устранения - истцом по существу не опровергнуты.

Установив факт некачественного выполнения истцом части работ, его вину, учитывая, что выявленные недостатки не были устранены в разумный срок, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о возникновении у ответчика в связи с этим убытков в виде стоимости устранения недостатков в размере 39 594 040,90 руб. и убытков в размере 601 000 руб. в виде оплаты за составление Липецкой Торгово-промышленной палатой экспертного заключения N 326-02-00490, а всего 40 195 040,90 руб.

Требование ответчика о взыскании штрафа за не представление разрешительной документации за период с 22.11.2010 по 13.03.2014 в сумме 220 648 170,95 руб. судом первой инстанции правомерно удовлетворено частично, с учётом следующего.

Дополнением N 1 от 02.02.2009 к Договору сторонами установлен срок передачи технической документации (т.6 л.д.30), включая Разрешительную документацию, 29 - 34 месяца с даты вступления обязательств подрядчика в силу. При этом, в соответствии с примечанием таблицы 4.1 раздела 6 приложения N 4 к Договору, датой поставки документации является дата получения заказчиком этой документации по накладной (т.1 л.д.101).

Согласно пункту 2 статьи 456 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю её принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

В пункте 3.7 приложения N 3 к Договору (т.1 л.д.86) стороны предусмотрели, что подрядчик должен учитывать при проектировании и строительстве объекта "под ключ" список обязательной к применению подрядчиком нормативно-технической документации, а также должен обеспечить получение сертификатов соответствия оборудования требованиям Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии, а также разрешения (комплектное и если необходимо, отдельные) на применение технических устройств на опасных производственных объектах.

В разделе 5 приложения N 4 к Договору (т.1 л.д.99-100) стороны согласовали перечень документов, относящихся к разрешительной документации: сертификаты соответствия нормам безопасности, выдаваемые органами по сертификации, аккредитованными Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии; сертификаты соответствия материалов и оборудования требованиям действующих правил и норм РФ, требованиям промышленной безопасности РФ; паспорта на сосуды, работающие под давлением; паспорта на арматуру; паспорта, сертификаты соответствия и протоколы испытаний на грузоподъемные и грузозахватные устройства; разрешения Ростехнадзора России на применение каждого вида оборудования; сертификаты об утверждении типа средств измерений; методики поверки (калибровки) на поставляемые средства измерения; документы, подтверждающие проведение первичной после изготовления поверки (калибровки) средств измерений.

Как было установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в период действия Договора истцом передавалась различного рода разрешительная документация, предусмотренная пунктом 5 Приложения N 4 к Договору, что не оспаривается сторонами.

В соответствии с пунктом 22.1 Договора обязательства подрядчика вступают в силу с даты подписания сторонами Договора, т.е. с 21.01.2008.

Период просрочки по передаче разрешительной документации определён ответчиком с 22.11.2010 по 13.03.2014 (1209 дней).

В пункте 15.4 Договора предусмотрено, что в случае задержки сроков предоставления разрешительной документации согласно пункту 5 приложения N 4 к Договору, указанных в таблице 4.1 приложения N 4 к настоящему Договору, подрядчик выплатит заказчику штраф в размере 0,05% от стоимости настоящего Договора за каждый день просрочки.

Согласно расчёту ответчика сумма штрафа за период с 22.11.2010 по 13.03.2014 составила 1 220 648 170,95 руб. (2 019 269 100 руб. х 0,05% х 1209 дней). Судом первой инстанции обоснованно отклонён представленный ответчиком расчёт в части определения периода просрочки по следующим основаниям.

В ходе судебного разбирательства установлено, что в срок до 22.11.2010, т.е. по истечении 34 месяцев с даты подписания сторонами Договора, не весь перечень необходимой разрешительной документации был передан ответчику, что подтверждается представленными истцом доказательствами о передаче ОАО "НЛМК" разрешительной документации: актами приёмки-передачи документации от 12.03.2011, от 15.06.2011, от 17.06.2011, от 21.06.2011, от 15.07.2011, от 27.07.2011, от 03.08.2011, от 08.09.2011, от 15.09.2011. (т.48 л.д.68 - т.50 л.д.6; т.22 л.д. 87-88, 153-154, 156, 158-160). Указанные акты подтверждают просрочку в передаче истцом разрешительной документации, т.е. нарушение им условий Договора.

С учётом установленных обстоятельств, судом первой инстанции период просрочки передачи разрешительной документации определён с 22.11.2010 по 14.09.2011 (297 дней), а штраф исчислен в сумме 299 861 461,35 руб. (2 019 269 100 руб. х 0,05% х 297 дней).

Согласно толкованию положений статьи 333 ГК РФ, изложенному в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления.

До принятия судебного акта в суде первой инстанции в пояснениях от 28.10.2014 ответчиком заявлено о несоразмерности начисленной истцом неустойки и её снижении на основании статьи 333 ГК РФ до 1 850 449,32 руб., согласно предложенному расчёту, применив ставку рефинансирования и уменьшив период просрочки с учётом времени судебного разбирательства.

В отзыве на встречное исковое заявление от 06.02.2013 исх. N 0612 истцом заявлено о явной несоразмерности предъявленного ответчиком по встречному иску штрафа последствиям предполагаемого нарушения обязательства.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить её размер.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 N 263-О указал, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае её чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части 1 статьи 333 ГК РФ речь идёт не о праве суда, а о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причинённого в результате конкретного правонарушения.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своём интересе (статья 1 ГК РФ), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и другие (пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

При этом, согласно пункту 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

Таким образом, понятие несоразмерности носит оценочный характер.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ, руководствуясь статьями 330, 333 ГК РФ, с учётом заявления ответчика об уменьшении неустойки, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание значительное превышение начисленной истцом суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, приходит к выводу, что предъявленная к взысканию неустойка в сумме 70 573 455,05 руб. явно несоразмерна последствиям нарушения ответчиком обязательства. В связи с чем, суд апелляционной инстанции считает возможным снизить её размер до 31 883 417,73 руб., применив для расчёта ставку рефинансирования ЦБ РФ 8,25% годовых.

Признавая обоснованными требования ответчика по встречному иску в части взыскания 299 861 461,35 руб. штрафа, суд первой инстанции признал его явно несоразмерным последствиям нарушения обязательства по передаче разрешительной документации.

Действительно, стороны в рамках Договора согласовали размер неустойки 0,05% от стоимости договора за каждый день просрочки передачи разрешительной документации, однако следует обратить внимание на следующее.

В соответствии с пунктом 5 статьи 10 ГК РФ, добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. Названная норма также устанавливает и пределы осуществления гражданских прав, запрещая, в том числе злоупотребление правами.

Установленный сторонами в Договоре штраф в размере 0,05% от цены договора за каждый день просрочки передачи разрешительной документации, когда цена договора составляет 2 019 269 100 руб., не соответствует цели соблюдения баланса интересов сторон. Исходя из правовой природы неустойки, являющейся мерой обеспечивающей исполнение обязательств, штрафной санкцией за несвоевременное или ненадлежащее исполнение обязательств, штраф, предусмотренный сторонами в Договоре, не может служить мерой, позволяющей одной стороне извлекать финансовую выгоду за счёт несвоевременного исполнения обязательств её контрагентом.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Принимая во внимание расчёт суммы штрафа, произведённый судом, отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих наступление негативных для ответчика последствий в результате несвоевременной передачи истцом разрешительной документации, неимущественный характер нарушенного обязательства, судом первой инстанции в соответствии со статьёй 333 ГК РФ правомерно снижен начисленный штраф в сумме 299 861 461,35 руб. до 250 000 руб.

С учётом изложенного, исковые требования подлежат удовлетворению в части взыскания с ответчика 201 926 910 руб. основного долга и 31 883 417,73 руб. неустойки, а всего 233 810 327,73 руб.

Встречный иск удовлетворён судом первой инстанции в части взыскания убытков в сумме 40 195 040,90 руб. и штрафа в сумме 250 000 руб., а всего в сумме 40 445 040,90 руб.

В силу статьи 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно положениям статьи 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований.

При подаче искового заявления ООО "НПО "ИРВИК" по платёжному поручению N 3978 от 06.11.2012 и платёжному поручению N 1201 от 23.05.2014 оплатило государственную пошлину в общей сумме 400 000 руб.

В связи с частичным удовлетворением заявленного первоначального иска, что соответствует 1,73% (201 926 910 руб. основной долг + 70 573 455,05 руб. неустойка до применения статьи 333 ГК РФ / 15 758 923 537,93 руб. цена иска), расходы истца по оплате государственной пошлины относятся на ответчика в сумме 3460 руб. (200 000 руб. х 1,73%). Излишне перечисленная государственная пошлина по платёжному поручению N 1201 от 23.05.2014 в сумме 200 000 руб. подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

При подаче встречного иска ОАО "НЛМК" по платёжному поручению N 82798 от 29.12.2012 оплатило государственную пошлину в сумме 200 000 руб. Кроме того, ответчик перечислил на депозит арбитражного суда для проведения экспертизы денежные средства в сумме 870 000 руб. За проведение двух судебных экспертиз, согласно выставленным счетам, судом первой инстанции перечислено ООО Экспертный центр "Академстройнаука" 550 000,01 руб. и ООО "Техника" 126 750 руб., всего 676 750,01 руб.

Признаны правомерными требования ответчика в общей сумме 340 056 502,25 руб. (39 594 040,90 руб. + 601 000 руб. + 299 861 461,35 руб.). В связи с частичным удовлетворением встречного иска, расходы ответчика по оплате государственной пошлины в сумме 53 941,12 руб. (340 056 502,25 руб. х 200 000 руб. / 1 260 843 211,85 руб.) и судебные издержки в сумме 182 523,28 руб. (340 056 502,25 руб. х 676 750,01 руб. / 1 260 843 211,85 руб.) относятся на истца и подлежат взысканию в пользу ответчика. В остальной части судебные издержки относятся на ответчика. Излишне перечисленные денежные средства в сумме 193 249,99 руб. подлежат возврату ответчику с депозитного счёта Арбитражного суда Липецкой области.

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачёта.

При изложенных выше обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции в части оставления без удовлетворения первоначального иска не соответствует обстоятельствам дела и нормам материального права, что повлекло необоснованный отказ в удовлетворении требований в части взыскания задолженности и неустойки. В соответствующей части апелляционную жалобу истца следует удовлетворить, а решение Арбитражного суда Липецкой области от 07.11.2014 по делу N А36-7097/2012 изменить.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы истца относится на ответчика в размере 34,60 руб., пропорционально размеру удовлетворённых требований. Государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы ответчика относится на заявителя в связи с оставлением жалобы без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 110, 170, 266 - 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "ИРВИК" удовлетворить частично, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат" оставить без удовлетворения.

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 07.11.2014 по делу N А36-7097/2012 изменить.

Первоначальный иск общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "ИРВИК" к открытому акционерному обществу "Новолипецкий металлургический комбинат" о взыскании 15 758 923 537 руб. 93 коп. удовлетворить в части взыскания 233 810 327 руб. 73 коп., в том числе: 201 926 910 руб. 00 коп. основного долга и 31 883 417 руб. 73 коп. неустойки за период с 28.11.2012 по 27.10.2014, а также 3460 руб. 00 коп. расходов по уплате государственной пошлины, а всего 233 813 787 руб. 73 коп. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.

Встречный иск открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат" к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "ИРВИК" о взыскании 1 260 843 211 руб. 85 коп. удовлетворить в части взыскания 40 445 040 руб. 90 коп., в том числе: 40 195 040 руб. 90 коп. убытков и 250 000 руб. 00 коп. штрафа за несвоевременное представление разрешительной документации за период с 22.11.2010 по 14.09.2011, а также 53 941 руб. 12 коп. расходов по уплате государственной пошлины и 182 523 руб. 28 коп. судебных издержек, а всего 40 681 500 руб. 90 коп. В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

В результате зачёта денежных сумм, подлежащих взысканию по первоначальному иску и встречному иску, взыскать с открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "ИРВИК" 193 132 286 руб. 82 коп.

Обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "ИРВИК" выдать справку на возврат из федерльного бюджета излишне уплаченной государственной пошлины в сумме 200 000 руб. 00 коп.

Открытому акционерному обществу "Новолипецкий металлургический комбинат" возвратить с депозитного счёта Арбитражного суда Липецкой области денежные средства в сумме 193 249 руб. 99 коп.

Взыскать с открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "ИРВИК" 34 руб. 60 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

В остальной части апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "ИРВИК" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

С.И. Письменный

Судьи

Е.Е. Алферова А.С. Яковлев