Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2015 г. N 09АП-4854/15

г. Москва

23 марта 2015 г.

Дело N А40-105257/14

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Чепик О.Б.,

Судей: Гармаева Б.П., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сидоровой Т.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Ангстрем"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2014 г. по делу N А40-105257/14, принятое судьей Козленковой О.В. (шифр судьи 51-903)

по иску ЗАО "Ангстрем" (ОГРН 1027700140930, 124460, г. Москва, Зеленоград, проезд N 4806, д. 4, стр. 3)

к Министерству обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, 119160, г. Москва, ул. Знаменка, дом 19)

о взыскании убытков по государственному контракту N 11001183 от 11 мая 2011 года в размере 30 074 751 руб. 19 коп.

При участии в судебном заседании:

От истца: Пряников Д.А. по доверенности от 11.11.2014 г.

От ответчика: Гончаренко Д.Ю. по доверенности от 10.11.2014 г

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Ангстрем" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с учетом ст. 49 АПК РФ к Министерству обороны Российской Федерации о взыскании убытков по государственному контракту N 11001183 от 11.05.2011 г. в размере 30 074 751 руб. 19 коп.

Решением суда от 12.12.2014 г. в удовлетворении иска отказано.

Истец, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебный акт в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального права, приняв новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указал, что в результате прекращения в одностороннем порядке заказчиком выполнения ОКР "Унификация", ОАО "Ангстрем" понес убытки в виде уплаты вознаграждений за выдачу банковских гарантий во исполнение обязательств по государственному контракту N 11001183 от 11.05.2011 г.

В судебном заседании представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным приняв по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Предоставил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, 11.05.2011 г. между истцом (исполнителем) и ответчиком (государственным заказчиком) был заключен государственный контракт N 11001183 на выполнение опытно-конструкторской работы "Разработка комплекса многофункциональных, программно-аппаратных радиосредств и системы управления средствами связи для объектов связи видов и родов ВС РФ" (шифр темы "Унификация") для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2011-2013 годах.

Цена контракта составила - 3 766 932 144 руб.

Сроки выполнения ОКР - с момента заключения контракта по 30.09.2013 г.

В соответствии с п. 6.3. государственного контракта, обязательным условием для авансирования является предоставленное обеспечение исполнения контракта. В случае предоставления исполнителю аванса, обеспечение исполнение контракта представляется им не менее чем в размере аванса.

Истец указал, что во исполнение указанного пункта заключил с ОАО "Московский кредитный банк" договоры о выдаче банковской гарантии N 73/11 от 05.05.2011 г., N 8038/11 от 30.05.2011 г., в соответствии с которыми банк выдал в пользу ответчика банковские гарантии на суммы 376 693 214 руб. 40 коп. и 1 073 306 785 руб. 60 коп. соответственно.

По договору от 05.05.2011 г. истец выплатил банку вознаграждение в размере 19 020 427 руб. 24 коп., по договору от 30.05.2011 г. - в размере 52 797 871 руб. 76 коп. Всего - 71 818 299 руб.

Письмом исх. N 248/3/1861 от 09.04.2013 г. командира войсковой части 87406 работы по государственному контракту были приостановлены, а затем решением Министра обороны России 12.08.2013 г. прекращены.

При подаче искового заявления убытки определены истцом как уплаченное вознаграждение за выдачу банковских гарантий в размере 71 818 299 руб.

В обоснование заявленного размера убытков истец указал, что согласно п. 13.1. государственного контракта обеспечение исполнения контракта составляет 1 450 000 000 руб. и предоставляется исполнителем в виде банковской гарантии.

За выдачу банковской гарантии в обеспечение аванса на сумму 1 450 000 000 руб. истец понес расходы по комиссионному вознаграждению в сумме 71 818 299 руб.

В соответствии с абзацем 2 пункта 2 письма Государственной налоговой службы Российской Федерации от 4 июля 1996 года N ВЗ-8-03/576 "О налоге на добавленную стоимость" платежи предприятий и организаций банкам за выдачу гарантий или поручительств уплачиваются за счет прибыли, остающейся в распоряжении этих предприятий и организаций", кроме случаев, указанных в первом абзаце пункта 2 данного письма.

По этапу N 1 ОКР ответчик платежным поручением N 292 от 18.07.2011 перечислил истцу аванс в сумме 157 410 728 руб.

После выполнения работ по этапу N 1 истцом была оплачена полностью его стоимость платежным поручением N 928 от 06.10.2011 г. на сумму 39 352 682 руб.

По этапу N 2 ОКР ответчик перечислил истцу аванс в общей сумме 685 384 843,2 руб. платежными поручениями N 951 от 06.10.2011 г., N 85 от 14.02.2012 г.

После выполнения работ по этапу N 2 истцом была оплачена полностью его стоимость платежным поручением N 196 от 20.04.2012 г. на сумму 171 346 210,8 руб.

Всего по этапам N N 1, 2 ОКР "Унификация" был выплачен аванс в сумме 842 795 571,2 руб.

Истец также указал, что за счет прибыли, полученной от выручки за выполненные этапы N N 1, 2 ОКР, частично погасил свои затраты по уплате вознаграждения за выдачу банковской гарантии при авансировании работ по этапам NN 1, 2 в общей сумме 842 795 571,2 руб.

Сумма частично погашенных затрат составила 41 743 547 руб. 81 коп., исходя из следующей формулы: 842 795 571,2 руб.: 1 450 000 000 руб. = х : 71 818 299 руб. (общая сумма банковской комиссии за выдачу гарантий по двум договорам).

По этапу N 3 ОКР истец перечислил аванс в размере 1 424 505 536 руб., что подтверждается платежным поручением N 172 от 20.04.2012.

Остаток аванса, на который истец выдал обеспечение, составлял 607 204 428,8 руб.

Работа была прекращена.

Ответчик оплатил только фактические затраты с учетом ранее выданного аванса.

В структуре цены этапа N 3 ОКР "Унификация" по плану была заложена прибыль в размере 65 696 328 руб. 91 коп., за счет которой истец планировал возместить оставшиеся затраты по уплате вознаграждения за выдачу банковской гарантии, но прибыль не была получена, возмещение затрат по уплате банковской гарантии в обеспечение авансирования этапа N 3 не было произведено.

В связи с чем, убытки истца составили 30 074 751 руб. 19 коп.

В качестве правового обоснования заявленных требований истец сослался на ст. 717 ГК РФ.

Правоотношения сторон, возникшие по поводу выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, подлежат урегулированию нормами главы 38 ГК РФ.

В соответствии с абз. ст. 778 ГК РФ, правила о договоре подряда применяются к правоотношениям на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ только в прямо предусмотренных законом случаях, а именно: к срокам выполнения и цене работ, а также последствиям неявки заказчика за получением результатов работ.

Применение иных норм Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде к отношениям по НИОКР не предусмотрено, в связи с чем истец необоснованно сослался на положения статьи 717 ГК РФ.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешения споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом и доказательствами в качестве которых могут быть представлены смета затрат на устранение недостатков товара, работ, услуг, договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств.

Взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, обязательными условиями наступления которой является наличие нарушения права (реального ущерба или упущенной выгоды), наличие вины причинителя вреда, а также причинной связи между двумя этими элементами. Отсутствие хотя бы одного из вышеуказанных элементов исключает наступление этого вида ответственности.

Согласно ч. 4 ст. 29 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном конкурсной документацией. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником конкурса самостоятельно.

В соответствии с ч. 1 ст. 29 Закона о размещении заказов победитель конкурса признается уклонившимся от заключения контракта, если в срок, предусмотренный конкурсной документацией, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 10 статьи 28 Закона о размещении заказов или частью 2 настоящей статьи, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, предоставление обеспечения исполнения государственного контракта и несение связанных с этим расходов находится в причинно-следственной связи с заключением государственного контракта, а не с прекращением обязательств по нему.

Суд первой инстанции правомерно указал, что действующее гражданское законодательство не предусматривает оснований для возмещения государственным заказчиком расходов, понесенных исполнителями контрактов в связи с оформлением банковских гарантий и иных видов обеспечения исполнения обязательств по заключенным государственным контрактам.

Как правильно указал суд первой инстанции, прекращение работ по государственному контракту не было обусловлено виновным противоправным поведением ответчика.

Из обращения Министра обороны Российской Федерации в адрес Председателя Правительства Российской Федерации от 12.08.2013 N 205/5804 выполнение ОКР "Унификация" напрямую зависело от результатов, полученных в ходе ОКР "Азарт-О". Однако указанная работа головным исполнителем ОАО "НПО Завод "Волна" в установленные сроки выполнена не была. Головной исполнитель от дальнейшего проведения ОКР "Азарт-О" отказался.

При невозможности продолжения работ в силу пункта 3.4. контракта заказчик обязан принять меры по расторжению контракта, в связи с чем заказчиком было принято решение о прекращении ОКР "Унификация", о чем заказчик уведомил исполнителя письмом исх. N 248/3/4773 от 03.09.2013, предложив провести инвентаризацию материальных ценностей, созданных (приобретенных) за период выполнения ОКР, и подготовить отчетную документацию по этапам ОКР.

В соответствии с пунктом 3.4. контракта заказчик обязан в случае возникновения ситуации, когда ОКР утратила свою актуальность либо ее продолжение нецелесообразно, немедленно уведомить об этом исполнителя, принять меры по расторжению контракта с оплатой исполнителю стоимости работ, проведенных до возникновения такой ситуации, но не свыше соответствующей части цены работ, указанной в контракте, возместить исполнителю фактически произведенные затраты, в случае досрочного прекращения работ по настоящему контракту по инициативе заказчика.

До момента прекращения работ по государственному контракту заказчиком были приняты и оплачены этапы 1, 2 ОКР стоимостью 196 763 410 руб. и 856 731 054 руб., что подтверждается копиями актов сдачи приемки выполненных работ и платежных поручений, этап 3 ОКР находился в стадии исполнения.

На основании представленных истцом отчетных документов заказчиком была организована работа межведомственной комиссии по проверке фактических затрат, понесенных исполнителем в период выполнения ОКР "Унификация".

Согласно акту межведомственной комиссии по проверке фактических затрат, понесенных в период выполнения ОКР "Азарт-О" и ОКР "Унификация" от 05.11.2013, протоколу согласования фактических затрат этапу 3 ОКР от 25.10.2013 и акту N 1 приемки части выполненных работ по прекращенному этапу 3 ОКР от 25.10.2013 г., сумма фактических затрат, понесенных истцом, составила 1 569 358 483,24 руб.

Акт межведомственной комиссии от 05.11.2013 г. подписан генеральным директором ОАО "Ангстрем" без замечаний, выводы межведомственной комиссии, изложенные в указанном акте, истцом не оспариваются.

Согласно указанному акту, калькуляция фактических затрат предприятия включала в себя в том числе затраты по статье "Прочие расходы" в размере 147 430 324,81 руб.

В соответствии с п. 11 Приказа Минфина России от 06.05.1999 N 33н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99" прочими расходами является, в том числе, расходы, связанные с оплатой услуг, оказываемых кредитными организациями.

В силу п. 11 Приказа Минфина России от 06.05.1999 N 33н, указанные расходы предприятия включены в статью затрат "Прочие расходы", которая была учтена при определении размера фактических затрат истца по контракту.

Доказательства того, что в расчет фактических затрат истцом не были включены расходы на вознаграждение за выдачу банковских гарантий, в материалы дела не представлены.

В соответствии с платежным поручением N 238172 от 20.04.2012 истцу был перечислен аванс на выполнение этапа 3 ОКР в размере 1 424 505 536 руб.

Всего за вычетом аванса фактические затраты истца, подлежащие оплате заказчиком, составили 144 852 947,24 руб., что было отражено в пункте 5.3. акта межведомственной комиссии от 05.11.2013 и в пункте 3 акта N 1 приемки части выполненных работ по прекращенному этапу 3 ОКР от 25.10.2013.

Платежным поручением N 1704768 от 27.12.2013 указанная сумма была перечислена на счет истца.

Согласно пункту 2.14. акта межведомственной комиссии от 05.11.2013 г., в результате выполнения ОКР "Унификация" в распоряжении истца имеются материальные ценности, опытные образцы, макеты, агрегаты, узлы и детали, являющиеся собственностью заказчика, на сумму 222 213 727,24 руб., которые, как указал ответчик, истцом не переданы.

В соответствии с п. 4.4.4 ГОСТ 15.203-2001 "Военная техника. Порядок выполнения опытно-конструкторских работ по созданию изделий и их составных частей. Основные положения" по завершении ОКР головной исполнитель ОКР должен представить заказчику калькуляцию фактической (уточненной сметной) стоимости ОКР в сроки, предусмотренные в контракте.

Пунктом 5 Приказа Министра обороны Российской Федерации от 16.10.2010 N 1365 "Об утверждении Порядка проведения инвентаризации имущества и обязательств в Вооруженных Силах Российской Федерации" предусмотрено, что для проведения инвентаризации в воинской части приказом командира назначается постоянно действующая инвентаризационная комиссия.

В состав инвентаризационных комиссий воинских частей могут включаться представители финансово-экономических служб, служб материально-технического обеспечения, а также представители независимых аудиторских организаций.

Согласно пункту 63, 65, 66 Приказа N 1365 при инвентаризации затрат на научно-исследовательские, опытно-конструкторские работы (НИОКР), проводимой органом военного управления - заказчиком:

а) определяются фактические затраты по каждому этапу работы и на работу в целом и сопоставляются с данными аналитического и синтетического бюджетного учета;

б) выявляются: фактическое наличие затрат на НИОКР, их технико-экономические характеристики и сопоставление последних с данными бюджетного учета.

Фактически произведенные затраты на НИОКР должны быть подтверждены оформленными в установленном порядке первичными учетными документами (актами приемки выполненных работ).

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции правильно указал, что из письма N 208/1148 от 29.09.2011 не следует, что истец предлагал государственному заказчику включить расходы по уплате вознаграждения за выдачу банковских гарантий на прямые затраты при калькулировании себестоимости ОКР, а государственный заказчик ему отказал.

Кроме того, доказательств направления указанного письма в адрес государственного заказчика истец не представил.

Ссылка истца на письмо Госналогслужбы РФ от 04.07.1996 N ВЗ-8-03/576 "О налоге на добавленную стоимость"обоснованно отклонена, поскольку данное письмо не является нормативно-правовым актом, обязательным к применению.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал, что в соответствии с законодательством Российской федерации со стороны ответчика были полностью возмещены фактически понесенные истцом затраты, связанные с исполнением и прекращением ОКР "Унификация".

Между сторонами подписан акт сверки расчетов, согласно которому задолженность заказчика перед исполнителем отсутствует.

На прекращенные работы по инициативе заказчика проверяется наличие оформленного в установленном порядке решения о прекращении работ. При этом заказчик утверждает и оплачивает фактические затраты, произведенные исполнителем НИОКР на момент прекращения работ.

Помимо этого, расчет истца, представленный в судебном заседании, состоявшемся 05.12.2014 г., не подтвержден, поскольку в государственном контакте нет указаний на структуру цены и заложенную в нее прибыль исполнителя по контракту.

Кроме того, суд правомерно посчитал необоснованным формулу истца, поставленную в зависимость от величины перечисленного аванса.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что истцом не представлены доказательства наличия и размера убытков, противоправного поведения Минобороны России и причинно-следственной связи между ними, что является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Доводы истца о возмещении вознаграждений за выдачу банковских гарантий за счет прибыли, предусмотренной, предусмотренной в структуре цены этапа 3 ОКР, основаны на ненадлежащих доказательствах и не имеют отношения к существу настоящего спора.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд считает, что доводы апелляционной жалобы ЗАО "Ангстрем" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда об отказе в удовлетворении исковых требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2014 г. по делу N А40-105257/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Ангстрем" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров