Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2015 г. N 07АП-737/15

г. Томск

30 марта 2015 г.

Дело N А45-9960/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2015 г.

Полный текст постановления изготовлен 30 марта 2015 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей Н.В. Марченко, М.Х. Музыкантовой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.М. Мавлюкеевой с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от истца - Д.В. Кошкорова по доверенности от 03.07.2014, паспорт, Е.С. Дейнека по доверенности от 16.03.2015, паспорт,

от ответчика - Н.В. Жданова, приказ от 05.11.2014, выписка, Е.В. Коренблит по доверенности от 12.01.2015, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе закрытого акционерного общества "Якутпромстройпроект"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13 ноября 2014 г. по делу N А45-9960/2014 (судья Ю.А. Печурина)

по исковому заявлению закрытого акционерного общества "Якутпромстройпроект" (ОГРН 1021401055774, ИНН 1435007892, 677000, г. Якутск, ул. Дзержинского, д. 18/2, 501)

к открытому акционерному обществу "Стройизыскания" (ОГРН 1025402448851, ИНН 5406014363, ИНН 677000, г. Новосибирск, ул. Пролетарская, д. 155)

о расторжении договора N 45-5 с/п (4405) от 10.04.2013 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.08.2013 и взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 617844 руб.

по встречному иску открытому акционерному обществу "Стройизыскания"

к закрытому акционерному обществу "Якутпромстройпроект"

о взыскании неотработанного аванса в сумме 882012 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Якутпромстройпроект" (далее - истец, ЗАО "Якутпромстройпроект") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Стройизыскания" (далее - ответчик, ОАО "Стройизыскания") о расторжении договора N 45-5 с/п (4405) от 10.04.2013 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.08.2013 и взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 617844 руб.

ОАО "Стройизыскания" обратилось в суд с встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к ЗАО "Якутпромстройпроект" о взыскании неотработанного аванса в сумме 2339868 руб.

Решением суда от 13.11.2014 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен, с ЗАО "Якутпромстройпроект" в пользу ОАО "Стройизыскания" взыскано 2339868 руб. долга, 20641 руб. государственной пошлины и 457840 руб. расходов на проведение экспертизы, всего - 2818349 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на несогласие с заключением эксперта от 30.09.2014 N 466 и изложенными в нем выводами; - решение суда не содержит информации о рассмотрении ходатайства о проведении повторной экспертизы; - в договоре отсутствуют условия о возможности одной из сторон отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке; - об отсутствии у истца по встречному иску законных оснований для одностороннего отказа от исполнения обязательств по договору.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе, дополнении к ней.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По мнению ответчика, решение суда законно и обоснованно.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении. Уточнена просительная часть апелляционной жалобы, апеллянт просит первоначальный иск удовлетворить, встречный иск оставить без рассмотрения, поскольку истцом по встречному иску не соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

Представители ответчика просили в удовлетворении жалобы отказать, по основаниям, изложенным в отзыве, считают решение суда законным и обоснованным.

Рассмотрев в судебном заседании заявленное апеллянтом ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для его удовлетворения, при этом исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.03.2011 N 13765/10).

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является доказательством.

Из указанного следует, что ходатайство о назначении экспертизы может быть удовлетворено в том случае, если поставленные в таком ходатайстве вопросы направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 73-ФЗ) повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из изложенного в совокупности с разъяснениями в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

В силу части 2 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. При этом отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

Как следует из определения суда первой инстанции о назначении экспертизы, представителями ответчика заявлено ходатайство о проведении судебной инженерно-геологической экспертизы в целях проверки пригодности результата работ, выполненных по договору от 10.04.2013 N 45-5 с/п (4405) на объекте в населенных пунктах: Батагай, Жиганск, Ленек, Хандыга (4 отчета), для последующего их использования при проектировании.

Представитель истца не возражал против назначения экспертизы, относительно кандидатуры экспертного учреждения и перечня вопросов для исследования также не возражал. Представители ответчика ходатайствовали о постановке перед экспертом вопросов, перечисленных в письменном ходатайстве; представитель истца не представил своего перечня вопросов. Отводов экспертам участвующими в деле лицами не заявлено. Доказательства, подтверждающие квалификацию и наличие опыта работы эксперта, в материалах дела имеются. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В ходе экспертизы каких-либо возражений по порядку ее проведения от участвующих в деле лиц не поступало. Экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Основанием для назначения повторной экспертизы истец указывает на отсутствие в судебной экспертизе аргументированных, нормативно обоснованных и достоверных (а не предположительных) выводов.

Как следует из материалов дела, истцом по первоначальному иску в суде первой инстанции заявлялось ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы при рассмотрении дела. Суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, предусмотренных частью 2 статьи 87 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав содержание ходатайства и отзыва, заслушав позицию представителей истца и ответчика, не усматривает оснований для переоценки данных выводов суда первой инстанции по существу заявленного ходатайства.

Поскольку судом первой инстанции были установлены как компетенция экспертов в решении вопросов, поставленных для экспертного исследования, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в АПК РФ, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие экспертного заключения требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясностей в экспертном заключении и неоднозначности толкования ответов, считает, что заявленное истцом ходатайство удовлетворению не подлежит, что отражено в протоколе судебного заседания. Кроме того апелляционный суд отмечает, что при обращении с данным ходатайством апеллянтом не соблюдены и формальные условия для его удовлетворения.

Также представители истца заявили ходатайство о приобщении к материалам дела в качестве дополнительного доказательства заключения ООО "ВекторЭкспертСтройСервис" N 111/14 от 05.02.2015 и рецензии N 111/14 от 05.02.2015 на экспертное заключение судебной экспертизы, выполненной ОАО "АлтайТИСИз" от 30.09.2014.

Рассмотрев ходатайство с учетом мнения представителя ответчика, изложенного в возражениях и устно в судебном заседании, апелляционный суд отклонил его на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, так как представленное подателем жалобы заключение составлено по результатам экспертизы, проведенной после принятия обжалуемого решения, рецензия также составлена после принятия обжалуемого решения суда. В процессе рассмотрения дела судом первой инстанции истец не заявлял об отложении судебного заседания для представления указанных документов. Обстоятельства, по поводу которых составлено указанное заключение и рецензия, исследовались судом первой инстанции, оценка им дана в обжалуемом решении. Новые доказательства, представленные подателем жалобы, направлены на переоценку выводов суда, при этом невозможность представления данных доказательств ранее по причинам, не зависящим от истца и являющимся уважительными, последним не обоснована.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзыва и возражений на отзыв, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10.04.2013 между ЗАО "Якутпромстройпроект" (подрядчик) и ОАО "Стройизыскания" (заказчик) заключен договор на выполнение изыскательных работ N 45-5 с/п (4405) (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязался выполнить инженерно-геологические работы по объекту: "Установка радиомаяков DME, VOR/ DME, DVOR/DME, СП-200 на территории аэродромов Северо-Восточной Сибири в следующих населенных пунктах: Алдан, Батагай, Вилюйск, Жиганск, Зырянка, Ленск, Нюрба, Оймякон, Олекминск, Полярный, Саскылах, Среднеколымск, Усть-Мая, Хандыга", а заказчик обязался принять результаты выполненных работ и оплатить их (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 3.1 договора подрядчик обязался выполнить работы в сроки, установленные календарным планом работ (приложение N 2 к договору).

Цена работы по договору в соответствии с протоколом соглашения о договорной цене составляет 6500000 рублей без НДС (пункт 2.1 договора).

01.08.2013 стороны заключили дополнительное соглашение N 1 к договору, которым стоимость работ увеличена на 547200 руб.

Общая договорная стоимость работ составила 7047200 руб. без НДС.

Пунктом 3.2 договора стороны согласовали, что началом работ следует считать получение пропусков на объект для сотрудников исполнителя на объекты и получение аванса.

В силу пункта 7.1 договора на начало работ заказчик выплачивает аванс в размере 50 % от стоимости работ в сумме 3250000 руб. в течение 10 банковских дней со дня подписания договора. Оставшуюся сумму в размере 50 % от стоимости работ заказчик уплачивает в течение 50-ти банковских дней после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ.

Во исполнение условий договора заказчик перечислил исполнителю аванс в размере 3250000 руб., что подтверждается платежным поручением от 08.05.2013 N 467, в последующем заказчик оплатил 1457332 руб. по актам сдачи-приемки выполненных работ, что подтверждается платежными поручениями. Всего в рамках договора заказчик оплатил подрядчику 4707332 руб.

Полагая, что заказчиком нарушены договорные обязательства по оплате фактически выполненных работ, подрядчик обратился в суд с заявлением о расторжении договора N 45-5 с/п (4405) от 10.04.2013 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.08.2013 и взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 617844 руб.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик предъявил встречный иск о взыскании неотработанного аванса в сумме 882912 руб. 57 коп., поскольку работы выполнены истцом некачественно и не во всех населенных пунктах, определенных договором, что послужило основанием для расторжения договора N 45-5 с/п (4405) от 10.04.2013 в одностороннем порядке.

Определение суда от 20.08.2014 по делу назначена судебная инженерно-геологическая экспертиза, проведение которой поручено открытому акционерному обществу "Алтайский трест инженерно-строительных изысканий" (далее - ОАО "АлтайТИСИз").

После поступления в суд заключения эксперта ОАО "АлтайТИСИз" от 30.09.2014 N 466 истец по встречному иску в порядке статьи 49 АПК РФ увеличил исковые требования до 2339868 руб.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и удовлетворяя встречные исковые требования, суд указал, что работы по объектам: Багатай, Жиганск, Ленск, Хандыга выполнены подрядчиком с существенными недостатками, которые последним не устранены, в связи с чем правомерен отказ заказчика от дальнейшего исполнения договора, а его требование о возврате неотработанного аванса является законным и обоснованным. Учитывая, что заказчиком оплачено 4707332 руб., что подтверждается имеющимися в материалах дела платежными поручениями, а исполнителем выполнено качественно работ на сумму 2367464 руб., сумма 2339868 руб. является неотработанным авансом.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключение договора.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно статье 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу статьи 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Согласно статье 762 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором, уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, ответчик оплатил истцу по договору 4707332 руб., что не оспаривается истцом.

Заказчик принял без замечаний работы на общую сумму 2367464 рубля, что подтверждается двусторонними актами приемки-сдачи работ от 21.12.2013 N 1211 по объекту Нюрба на сумму 371844 руб., от 24.01.2014 N 10 по объекту Вилюйск на сумму 389844 руб., от 25.04.2014 N 6 по объекту Оймякон на сумму 402244 руб., от 15.04.2014 N 9 по объекту в Алдан на сумму 391844 руб., от 30.05.2014 N 5 по объекту Среднеколымск на сумму 443844 руб., от 30.05.2014 N 8 по объекту Олекминск на сумму 367844 руб.

В рамках договора по каждому населенному пункту технические задания на производство инженерно-геологических изысканий составлялись отдельно и согласовывались в разное время.

Так, по производству работ в населенном пункте Саскылах техническое задание согласовано 23.07.2013, 75 календарных дней с 23.07.2013, то есть срок окончания работ - 07.10.2013.

В населенном пункте Зырянка - 27.08.2013, срок выполнения работ 105 календарных дней с 27.08.2013, то есть срок окончания работ - 10.12.2013.

В населенном пункте Полярный - 27.08.2013, 75 календарных дней с 27.08.2013, то есть срок окончания работ - 11.11.2013.

Из материалов дела следует, что извещением от 11.06.2014 заказчик на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ в одностороннем порядке отказался от исполнения договора в части производства работ по объекту в населенных пунктах Саскылах, Зырянка, Полярный по причине того, что подрядчик своевременно не приступил к выполнению работ по объекту в населенных пунктах Саскылах, Зырянка, Полярный и пропустил предусмотренные договором конечные сроки выполнения работ.

В данном случае, нарушение сроков выполнения работ предоставляет заказчику право отказаться от договора в одностороннем порядке, в связи с чем ответчик обоснованно отказался от исполнения договора по указанным объектам и потребовал возврата суммы предварительной оплаты, уплаченной истцу.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 1 статьи 723 ГК РФ).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в информационном письме от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснил, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась. Положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Из смысла статей 1102, 1105 ГК РФ, статьи 65 АПК РФ следует, что для возникновения обязательства вследствие неосновательного обогащения необходимо наличие одновременно двух обстоятельств: обогащение одного лица за счет другого и приобретение или сбережение имущества без предусмотренных законом, правовым актом или сделкой оснований. Лицо, обратившееся с требованием о возмещении неосновательного обогащения, обязано доказать факт неосновательного обогащения ответчика за счет истца.

Требования истца по первоначальному иску основывались на нарушении ответчиком условий договора, выразившихся в не подписании актов сдачи-приемки выполненных работ по объектам в населенных пунктах Батагай, Жиганск, Ленск, Хандыга и отсутствием оплаты выполненных работ по указанным объектам.

Требования истца по встречному иску также сводятся к объектам в населенных пунктах Батагай, Жиганск, Ленск, Хандыга по качеству выполненных работ.

19.03.2014 истец направил в адрес ответчика уведомление о расторжении договора и оплате фактически выполненных работ.

17.04.2014 в адрес ответчика также направлена претензия о погашении задолженности.

23.04.2014 ответчик сообщил истцу, что акты приемки-сдачи выполненных работ по объектам Жиганск, Олекминск, Среднеколымск, Ленск, Оймякон, Хандыга не подписаны в связи с нарушением всех сроков выполнения и некачественным выполнением истцом работ, о чем свидетельствуют многочисленные письма заказчика, направленные в адрес исполнителя.

13.05.2015 ответчик письмом также сообщил, что дополнительное соглашение N 2 о расторжении договора не может быть подписано ввиду невыполнения условий договора, а именно нарушение сроков выдачи отчетов по объектам Ленск, Оймякон, Олекминск, Хандыга, Батагай.

Согласно заключению эксперта ОАО "АлтайТИСИз" от 30.09.2014 N 466 относительно результатов инженерно-геологических изысканий по объекту: установка радиомаяков DME, VOR/ DME, DVOR/DME, СП-200 на территории аэродромов Северо-Восточной Сибири в следующих населенных пунктах: Батагай, Жиганск, Ленск, Хандыга, экспертом установлено несоответствие выполненных работ техническим регламентам и техническому заданию на проведение инженерно-геологических изысканий и требуются доработки. Результат работ (отчеты) не пригоден для проектирования. Выявленные недостатки являются существенными. Выявленные в отчетах нарушения при проектировании вызовут массу вопросов, а некорректные и ошибочные данные могут привести к ошибкам в проектировании, которые повлияют на безопасность объекта.

Таким образом, работы по объектам Багатай, Жиганск, Ленск, Хандыга выполнены подрядчиком с существенными недостатками, которые последним не устранены.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерном отказе заказчика от дальнейшего исполнения договора, а требование о возврате неотработанного аванса - законным и обоснованным.

Поскольку заказчиком оплачено 4707332 руб., что подтверждается имеющимися в материалах дела платежными поручениями, а исполнителем выполнено качественно работ на сумму 2367464 руб., остаток перечисленных денежных средств в размере 2339868 руб. является неотработанным авансом.

Расчет суммы неотработанного аванса апелляционной коллегией проверен, признан верным, истцом предметно к указанным суммам по существу не опровергнут, контррасчет в материалы дела не представлен.

Доводы апеллянта о несогласии с заключением эксперта от 30.09.2014 N 466 и изложенными в нем выводами, отклоняются судебной коллегией, поскольку при возникновении неясностей в содержании экспертного заключения истец имел право заявитель ходатайство о допросе эксперта, однако таким правом не воспользовался, в апелляционной жалобе такое ходатайство также не заявлено, в связи с чем в силу статьи 9 АПК РФ риск неблагоприятных последствий такого бездействия возлагается на него.

Апелляционный суд не принимается довод истца о том, что решение суда не содержит информации о рассмотрении ходатайства о проведении повторной экспертизы, поскольку Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит условий об обязательном отражении всех ходатайств сторон в тексте решения суда. Из протокола и аудиозаписи судебного заседания от 06.11.2014 следует, что заявленное истцом ходатайство было рассмотрено судом и отклонено.

Также подлежат отклонению доводы истца об отсутствии в договоре условий о возможности одной из сторон отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке, поскольку заключенный между истцом и ответчиком договор по своей правовой природе является договором подряда, следовательно, спорные правоотношения регулируются главой 37 ГК РФ, к которым также применятся общие положения о договоре и обязательства вследствие неосновательного обогащения.

Таким образом, довод апеллянта об отсутствии у истца по встречному иску законных оснований для одностороннего отказа от исполнения обязательств по договору, отклоняется апелляционным судом, как основанный на ошибочном толковании норм права.

Заявленный апеллянтом в судебном заседании довод о не соблюдении истцом по встречному иску досудебного порядка урегулирования спора, отклоняется судебной коллегией, поскольку в период длительного судебного разбирательства, в том числе по встречному иску, спор между сторонами по не урегулирован, мировое соглашение стороны не планировали заключить, при этом встречный иск подан с целью взыскания неотработанного аванса и вызван отказом истца от исполнения договора, следовательно, указанное является внедоговорными отношениями по получению неосновательного обогащения, в связи с чем претензионный порядок в договоре на встречные требования не распространяется. Кроме того апелляционный суд учитывает, что предъявление претензии по встречному иску по условиям договора (срок рассмотрения претензии 20 дней) повлекло бы невозможность или затруднительность предъявления встречного иска с учетом срока рассмотрения настоящего дела.

С учетом изложенного положения пункта 2 статьи 148 АПК РФ не могли быть применены судом первой инстанции.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований и удовлетворил встречные исковые требования.

Оценивая иные доводы апеллянта, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела, содержания договора, его приложений и иных доказательств, представленных сторонами, также приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по указанным в ней причинам.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (статья 41 АПК РФ).

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1).

В силу статей 67, 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

С учетом изложенного, в данном случае, суд первой инстанции оценил относимость, допустимость и достоверность каждого представленного сторонами доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, дал всем доказательствам надлежащую правовую оценку и пришел к правомерному выводу о том, что работы по объектам: Багатай, Жиганск, Ленск, Хандыга выполнены подрядчиком с существенными недостатками, которые последним не устранены, в связи с чем отказ заказчика от дальнейшего исполнения договора правомерен, а его требование о возврате неотработанного аванса - законно и обоснованно.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что ЗАО "Якутпромстройпроект" не доказало обоснованность доводов апелляционной жалобы, приведенные апеллянтом доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13 ноября 2014 г. по делу N А45-9960/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Якутпромстройпроект" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

Н.В. Марченко М.Х. Музыкантова