Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2015 г. N 03АП-482/15

г. Красноярск

01 апреля 2015 г.

Дело N А33-12113/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 апреля 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Ишутиной О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Каверзиной Т.П.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала - Центральная дирекция инфраструктуры, г. Москва: Бусаровой О.И. - представителя по доверенности от 05.07.2012, Щукиной О.А. - представителя по доверенности от 01.07.2012,

от закрытого акционерного общества Строительная компания "Афина Паллада": Госпаревича Л.В. - представителя по доверенности от 29.12.2014 N 01-51/2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества Строительная компания "Афина Паллада" (ИНН 5405260461, ОГРН 1035401940397),

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 30 декабря 2014 года по делу N А33-12113/2013, принятое судьей Красовской С.А.,

установил:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала - Центральная дирекция инфраструктуры (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295, далее - ОАО "РЖД", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к закрытому акционерному обществу Строительная компания "Афина Паллада" (ИНН 5405260461, ОГРН 1035401940397, далее - ЗАО СК "Афина Паллада", ответчик) о взыскании 3 208 936 рублей 20 копеек неустойки по договору на выполнение работ по капитальному ремонту от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01.

Определением от 23.09.2013 к производству суда принято встречное исковое заявление ЗАО Строительная компания "Афина Паллада", уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" в лице филиала - Центральная дирекция инфраструктуры о взыскании 2 862 082 руб. задолженности и 3 926 776 рублей 50 копеек неустойки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30 декабря 2014 года по делу N А33-12113/2013 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме. Встречный иск удовлетворен частично. С открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала - Центральная дирекция инфраструктуры в пользу закрытого акционерного общества Строительная компания "Афина Паллада" взыскано 953 656 рублей 91 копеек, из которых 402 047 рублей 60 копеек основной долг, 551 609 рублей 31 копейка неустойки, а также 7 999 рублей 19 копеек судебных расходов по оплате государственной пошлины. Произведен зачет встречных однородных требований.

В результате зачета с закрытого акционерного общества Строительная компания "Афина Паллада" в пользу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала - Центральная дирекция инфраструктуры взыскано 2 255 279 рублей 29 копеек неустойки, а также 31 045 рублей 49 копеек судебных расходов по оплате государственной пошлины, 333 605 рублей 39 копеек судебных расходов по оплате судебной экспертизы.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы полагает, что взыскание неустойки неправомерно, поскольку указанная в договоре документация по трем из четырех объектов, в установленные сроки подрядчику не передавалась. Суд необоснованно отказывал в применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Ответчик, полагает обоснованным снижение размера неустойки до 10 % годовых.

Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении повторной судебной строительной экспертизы. Заявитель полагает, что представленное суду экспертное заключение не может быть признано надлежащим доказательством по делу.

Вопрос о распределении судебных расходов в связи с проведением судебной экспертизы, как полагает заявитель, должен быть разрешен судом в рамках встречного искового заявления.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.02.2015 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 05.03.2015. В соответствии со статьей 158 Арбитражного кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Заявил ходатайство о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы.

В удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Вопрос о необходимости проведения повторной экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

Заявитель документально не подтвердил, что выводы экспертов не соответствуют установленным обстоятельствам, не указал на противоречие конкретных выводов.

Поручение проведения экспертизы экспертам Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирский государственный университет путей сообщения" не нарушает принципов независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований. Доказательства обратного суду не представлены. Отводы экспертам при рассмотрении настоящего дела не были заявлены.

Довод заявителя о наличии взаимосвязи между экспертной организацией и ОАО "РЖД" документально не подтвержден. Подготовка квалифицированных специалистов в области железнодорожного транспорта, транспортного строительства, экономики, менеджмента, сервиса, транспортного права, информационных технологий на транспорте не свидетельствует о заинтересованности экспертной организации при проведении экспертизы, а, напротив, отражает соответствие выбранной судом организации виду проводимой экспертизы.

Кроме того, при оценке возможности поручения экспертизы конкретному экспертному учреждению по аналогии могут быть использованы правовые позиции, изложенные в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 18.11.2014 N 30-П.

Между тем, с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции не усматривает обстоятельств, вызывающих сомнения в обоснованности проведенной экспертизы, наличие противоречий в заключение эксперта.

Представленное в материалы настоящего дела заключение эксперта отвечает требованиям статей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для назначения повторной экспертизы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В судебном заседании представитель истца представил отзыв на апелляционную жалобу, отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном суду апелляционной инстанции отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Между ОАО "РЖД" (заказчик) и ЗАО СК "Афина Паллада" (подрядчик) заключен договор на выполнение работ по капитальному ремонту от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01 (договор), в соответствии с пунктом 1.1. которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по капитальному ремонту объектов искусственных сооружений и земляного полотна на объектах путевого хозяйства Красноярской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" (получатель). Перечень объектов капитального ремонта определен в приложении к договору.

В рамках договора подрядчик выполняет комплекс работ, включая производимые в ходе капитального ремонта основных средств ремонтно-монтажные работы, комплектацию материалами, изделиями, конструкциями, оборудованием в полном объеме (пункт 1.2. договора).

Согласно пункту 1.3. договора срок начала выполнения работ - 26.04.2012. Срок окончания выполнения работ по договору - 31.12.2012.

Пунктом 1.5. договора установлено, что исполнение обязательств по договору, включая приемку и оплату выполненных подрядчиком работ, со стороны заказчика осуществляет получатель.

На основании пункта 1.4. договора объем и содержание работ, а также сроки выполнения работ могут быть пересмотрены сторонами в случае существенных изменений обстоятельств, влияющих на выполнение сторонами своих обязательств по договору, с оформлением соответствующего дополнительного соглашения к договору.

В соответствии с пунктом 2.1. договора общая цена договора с учетом всех расходов подрядчика, включая стоимость материалов, изделий, конструкций, оборудования и затрат, связанных с их доставкой на объекты, а также иных затрат подрядчика, которые возникнут в ходе выполнения работ по договору, составляет 18 382 957 рублей 33 копеек, кроме того НДС (18%) - 3 308 932 рублей 32 копеек. Итого общая цена договора составляет - 21 691 889 рублей 65 копеек.

В силу пунктов 3.1.1., 3.1.2. в обязанности подрядчика входило в том числе: выполнить все работы по ремонту объектов в объеме и в сроки, предусмотренные договором, и сдать объекты получателю готовыми к эксплуатации в установленный срок в состоянии, обеспечивающем их нормальную эксплуатацию в соответствии с функциональным назначением объектов; обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями.

Согласно пункту 8.1. договора выполненные подрядчиком работы, с учетом поставленных строительных материалов и комплектующих принимаются получателем ежемесячно. Оформление акта приемки работ по форме КС-2 с перечнем материалов и комплектующих и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 производится подрядчиком с последующей передачей указанных документов на подпись получателю не позднее 26 числа отчетного месяца по реестру.

На основании пункта 8.3. договора в случае выявления фактов несоблюдения подрядчиком условий договора, которые могут ухудшить качество работ, или иных недостатков/дефектов, получатель в течение 3 рабочих дней выдает подрядчику письменное предписание об их устранении. В случае согласия подрядчика с выявленными недостатками/дефектами, подрядчик обязан исполнить предписание в установленные получателем сроки. При невыполнении подрядчиком предписания, получатель (заказчик) вправе отказаться от исполнения договора на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо потребовать выплаты штрафа за нарушение сроков выполнения работ по устранению недостатков/дефектов в порядке, предусмотренном пунктом 14.4. договора.

Пунктом 8.4. договора установлено, что при невыполнении подрядчиком обязанности, указанной в пункте 8.3. договора, получатель (заказчик) вправе, для исправления некачественно выполненных работ, потребовать от подрядчика привлечь для этого другую организацию за счет подрядчика.

В соответствии с пунктом 9.1. договора, получатель ежемесячно осуществляет оплату подрядчику выполненных по договору работ в размере 95% от стоимости выполненных работ, в соответствии с календарным планом, в течение 30 календарных дней с даты предоставления подрядчиком счета, акта приемки работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета-фактуры. Работы по договору выполняются и оплачиваются только в пределах договорной цены и годового лимита финансирования, утвержденного заказчиком.

Согласно пункту 9.2. договора окончательный расчет за выполненные подрядчиком работы получатель производит после осуществления приемки объекта в течение 30 календарных дней с даты предоставления подрядчиком полного комплекта документов (счет, счет-фактура, акт по форме N ОС-3).

Пунктом 14.1. договора установлено, что за нарушение сроков оплаты выполненных и принятых работ получатель уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки. Если просрочка составит свыше 30 календарных дней, получатель уплачивает штраф в размере 2% от стоимости подлежащих оплате работ за каждые последующие 10 календарных дней до фактического исполнения обязательства.

В силу пункта 14.2. договора за нарушение сроков сдачи работ подрядчик уплачивает получателю штраф в размере 0,1% от цены невыполненных работ по объекту за каждый день просрочки. Если просрочка составит свыше 30 календарных дней, подрядчик уплачивает штраф в размере 2% от цены невыполненных работ по объекту за каждые последующие 10 календарных дней до фактического исполнения обязательства.

На основании пункта 15.1. договора все споры, возникающие при исполнении договора, решаются сторонами путем переговоров, которые могут проводиться, в том числе, путем отправления писем по почте, обмена факсимильными сообщениями.

Пунктом 15.2. договора установлено, что если стороны не придут к соглашению путем переговоров, все споры рассматриваются в претензионном порядке. Срок ответа на претензию - 30 календарных дней с даты получения претензии.

Согласно пункту 15.3. договора если споры не урегулированы сторонами путем переговоров и в претензионном порядке, то они передаются заинтересованной стороной в арбитражный суд по месту нахождения истца.

В соответствии с пунктом 16.1. договора, заказчик вправе расторгнуть договор в случаях: задержки подрядчиком выполнения работ более чем на 30 календарных дней по причинам, не зависящим от заказчика (получателя); систематического нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, влекущего увеличение сроков окончания работ более чем на 30 календарных дней; несоблюдения подрядчиком требований по качеству выполненных работ, если исправление соответствующих некачественно выполненных работ влечет задержку выполнения работ более чем на 30 календарных дней.

Пунктом 16.3. договора установлено, что сторона, решившая расторгнуть договор, направляет письменное уведомление об этом другой стороне не позднее, чем за 30 календарных дней до даты предполагаемого расторжения договора. Договор считается расторгнутым с даты, указанной в уведомлении о расторжении договора.

Договор вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует до полного выполнения принятых сторонами обязательств. Действие договора распространяется на отношения сторон, возникшие до вступления его в силу, с 26.04.2012 (пункт 18.4. договора).

Письмом от 10.12.2012 N 836 подрядчиком в адрес получателя были направлены акты приемки выполненных работ формы КС-2 от 30.11.2012 NN 1 и 2, копии актов освидетельствования скрытых работ, копии исполнительных схем и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 30.11.2012 N 1 на сумму 688 563 рублей 04 копеек, документы от подрядчика получены получателем 10.12.2012.

ОАО "РЖД" письмом от 13.12.2012 N П-2215 возвратило ЗАО СК "Афина Паллада" представленные акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки формы КС-3, в связи с отсутствием подписанных в двухстороннем порядке актов освидетельствования скрытых работ.

Письмом от 18.12.2012 N 865 ЗАО СК "Афина Паллада" указало ОАО "РЖД" на необоснованный отказ от подписания актов формы КС-2 и КС-3, поскольку акты скрытых работ были подписаны подрядчиком в одностороннем порядке в виду неявки в установленное время представителя заказчика.

Комиссией в составе представителей ОАО "РЖД" произведена проверка хода капитального ремонта железобетонного моста на 163 км. пк1 участка Новокузнецк Восточный - Тайшет Чульжанской дистанции пути, в ходе которой было установлено, что замена подфермерных камней произведена с грубейшими нарушениями по их изготовлению. Без согласований с заказчиком и проектной организацией были изменены конструкция и материалы подфермерных камней. Нарушено армирование. Заливка средней части камней при отрицательных температурах приведет к ее разрушению в летний период, о чем составлен отчет от 19.02.2012.

Письмом от 19.12.2012 N 866 ЗАО СК "Афина-Паллада" направило в адрес заказчика акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 и N 2 от 27.12.2012, справку формы КС-3 от 27.12.2012 на сумму 2 074 811 рублей 35 копеек, акты освидетельствования скрытых работ, исполнительную документацию (как уточнил представитель ответчика по первоначальному иску с аналогичным содержанием, направленных письмом от 10.12.2012 N 836 в адрес заказчика).

Письмом от 19.12.2012 N П-2239 заказчик уведомил подрядчика о выявленных недостатках работ при проведении проверки хода капитального ремонта железобетонного моста представителями ОАО "РЖД", а также просил устранить выявленные недостатки до 27.12.2012, поскольку они создают угрозу безопасности движения поездов.

Из заключения от 24.12.2012 N 433, выданного проектной организацией ООО "Изыскатель-МТ" следует, что работы по капитальному ремонту моста выполнены с отступлением не только от проектных решений, но и без соблюдения как общестроительных проектных норм, так и утвержденных ОАО "РЖД" "Технологических правил ремонта железнодорожных мостов".

Письмом от 21.01.2013 N исх.-117/КрасДИ заказчик уведомил подрядчика о нарушении последним сроков выполнения работ, а также обратился с требованием в 30 срок с момента получения претензии уплатить неустойку в размере 127 336 рублей 64 копеек. Письмо получено ЗАО СК "Афина Паллада" 29.01.2013, о чем свидетельствует почтовое уведомление N 66002122747470.

28.02.2013 ОАО "РЖД" в адрес подрядчика направлена претензия N исх. - 594/КраснДИ с требованием в 30 срок уплатить неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 445 678 рублей 24 копеек. Претензия получена подрядчиком 14.03.2013, о чем свидетельствует почтовое уведомление N 66002123117289.

Письмом от 04.03.2013 N 121 подрядчик уведомил ОАО "РЖД" о том, что 05.03.2013 на объекте будет проведена проверка качества уложенной бетонной смеси, вследствие чего просил направить уполномоченного представителя к указанному времени.

05.03.2013 ООО "Сибланта+" проведены лабораторные испытания марки бетона неразрушающим методом, на основании которого было выдано свидетельство об оценке состояния измерений, которое было направлено проектной организации ООО "Изыскатель-МТ".

Письмом от 26.12.2013 N 452 проектная организация ООО "Изыскатель-МТ" уведомила ОАО "РЖД" об итогах проведенных испытаний конструкций железнодорожного моста, согласно которым марка бетона конструкций моста не соответствует требованиям проекта, вследствие чего ООО "Изыскатель-МТ" считает целесообразным выполнить предусмотренные проектом работы заново, с соблюдением проектных требований к материалам монолитных конструкций.

Письмом от 11.04.2013 N исх.-1058/КраснДИ заказчик обратился к подрядчику с требованием в 30 срок с момента получения претензии уплатить неустойку в размере 2 070 166 рублей 99 копеек. Письмо получено ЗАО СК "Афина Паллада" 06.05.2013, о чем свидетельствует почтовое уведомление N 66002123550314.

В связи с нарушениями подрядчиком сроков выполнения работ, а также выполнения работ не в полном объеме и с отступлениями от проектных решений, 26.04.2013 заказчиком в адрес ЗАО СК "Афина Паллада" направлено уведомление за N Исх-14374/ЦДИ о расторжении с 01.06.2013 договора на выполнение работ по капитальному ремонту от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01.

ОАО "РЖД" в адрес подрядчика 05.06.2013 была направлена претензия N 1653/КраснДИ с требованием в 30-дневный срок с момента получения претензии произвести оплату неустойки в размере 3 312 267 рублей 18 коп.

Требования ОАО "РЖД" оставлены ЗАО СК "Афина Паллада" без удовлетворения.

Ссылаясь на нарушение ЗАО СК "Афина Паллада" сроков выполнения работ по договору, ОАО "РЖД" обратилось с иском о взыскании 3 208 936 рублей 20 копеек неустойки из расчета:

- 5 679 436 рублей 99 копеек (стоимость невыполненных работ) х 0,1% х 31 день (период просрочки с 01.01.2013 по 31.01.2013) = 176 062 рублей 55 копеек;

- 5 679 436 рублей 99 копеек (стоимость невыполненных работ) х 0,2% х 121 день (период просрочки с 01.02.2013 по 31.05.2013) = 1 374 423 рублей 75 копеек;

- 5 943 723 рублей 99 копеек (стоимость невыполненных работ) х 0,1% х 31 день (период просрочки с 01.01.2013 по 31.01.2013) = 184 255 рублей 44 копеек;

- 5 943 723 рублей 99 копеек (стоимость невыполненных работ) х 0,2% х 121 день (период просрочки с 01.02.2013 по 31.05.2013) = 1 438 381 рублей 21 копеек;

В письменном отзыве на иск ЗАО СК "Афина Паллада" заявила о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении размера пени.

ОАО "РЖД" возражало против применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижения размера пени.

По встречному исковому заявлению ЗАО СК "Афина Паллада" указало на нарушение ОАО "РЖД" обязательств по договору по оплате выполненных работ.

В подтверждение выполнения работ ЗАО СК "Афина Паллада" представлены подписанные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ от 30.11.2012 N 1 на сумму 108 916 рублей, N 2 на сумму 1 009 759 рублей, N 3 на сумму 2 320 336 рублей, N 4 на сумму 397 825 рублей, N 5 на сумму 655 119 рублей.

Письмом от 10.12.2012 N 836 подрядчиком в адрес получателя были направлены акты приемки выполненных работ формы КС-2 от 30.11.2012 N 1 и N 2, копии актов освидетельствования скрытых работ, копии исполнительных схем и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 30.11.2012 N 1 на сумму 5 300 506 рублей 90 копеек, документы от подрядчика получены получателем 10.12.2012.

19.12.2012 письмом N 866 подрядчиком в адрес заказчика были направлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2 - 3 экземпляра, справки формы КС-3 - 3 экземпляра, документы получены заказчиком 19.12.2012.

ЗАО СК "Афина Паллада" 22.08.2013 в адрес заказчика направлена претензия N 13/187-03 с требованием оплатить задолженность, а также уплатить договорную неустойку.

Требования ЗАО СК "Афина Паллада" оставлены ОАО "РЖД" без удовлетворения.

Ссылаясь на нарушение ОАО "РЖД" обязательств по оплате выполненных подрядчиком работ, ЗАО СК "Афина Паллада" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании 2 862 082 руб. задолженности, 3 926 776 рублей 50 копеек неустойки из расчета:

- 2 862 082 рублей (сумма задолженности) х 0,1% х 30 дней (период просрочки с 11.01.2013 по 13.02.2013) = 85 862 рублей 46 копеек;

- 2 862 082 рублей х 0,2% х 671 день (период просрочки с 14.02.2013 по 24.12.2014) = 3 840 914 рублей 04 копеек;

В судебном заседании представители ответчика по встречному иску заявили о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении размера пени.

Определением от 31.03.2014 по ходатайству ЗАО СК "Афина Паллада" по делу назначалась судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирский государственный университет путей сообщения" Цветкову Дмитрию Николаевичу и Устинову Борису Валентиновичу.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

- соответствует ли объем работ, указанный в актах о приемке выполненных работ от 30.11.2012 N 1-5, на сумму 5 300 506 рублей 90 копеек объему работ, установленному в договоре от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01, проектно-сметной документации, а также фактически выполненным работам на объекте: "Капитальный ремонт моста на 163 км ПК 1 ск. 1х6,70 м 2 путь?

- определить стоимость качественно выполненных работ на объекте: "Капитальный ремонт моста на км ПК 1 ск. 1х6,70 м 2 путь?

- провести сравнительный анализ объема работ, указанного в актах о приемке выполненных работ от 30.11.2012 N 1-5, на сумму 5 300 506 рублей 90 копеек, и актах о приемке выполненных работ от 27.12.2012 N 1 и N 2 на общую сумму 2 074 811 рублей 70 копеек (с учетом НДС) с объемом работ, фактически выполненным на объекте: "Капитальный ремонт моста на 163 км ПК 1 ск. 1х6,70 м 2 путь?

- определить, чьими силами (ЗАО СК "Афина-Паллада" либо ОАО "РЖД") были выполнены работы, которые фактически присутствуют (обнаружены) на объекте, а также определить их объем и стоимость качественно выполненных работ с учетом представленной сторонами первичной документации по выполненным работам и использованным материалам?

- позволяют ли выполненные работы эксплуатировать объект "Капитальный ремонт моста на 163 км ПК 1 ск. 1х6,70 м 2 путь в соответствии с его функциональным назначением, с учетом нормального износа, за период с ноября 2012 года?

В арбитражный суд поступило экспертное заключение от 25.08.2014, подписанное экспертами Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирский государственный университет путей сообщения" Цветковым Дмитрием Николаевичем и Устиновым Борисом Валентиновичем, в котором даны следующие ответы на вопросы:

Ответ на вопрос N 1: объемы работ, указанные в актах о приемке выполненных работ от 30.11.2012 N 1-5 на сумму 5 300 506 рублей 90 копеек, в основном соответствуют объемам, указанным в договоре и в проектно-сметной документации, в то же время, экспертами установлено, что ЗАО СК "Афина Паллада" фактически выполнила на объекте работы на сумму 687 495 рублей;

Ответ на вопрос N 2: стоимость работ параметры, которых соответствуют проектной документации, составляет 687 495 рублей.

Ответ на вопрос N 3: в результате сравнительного анализа выявлено, что акт выполненных работ от 27.12.2012 N 1 является полным повтором акта от 30.11.2012 N 1 и дублирует набор, объемы и стоимость строительно-монтажных работ на сумму 108 916 рублей.

Акт от 27.12.2012 N 2 на сумму 1 649 399 рублей является частичным повтором акта от 30.11.2012 N 3 на сумму 2 320 336 рублей, за исключением позиций 5-7, 63-83, разница в стоимости составляет 670 937 рублей.

ЗАО СК "Афина Паллада" дважды предъявляет к оплате одни и те же работы.

Ответ на вопрос N 4: на основе анализа представленной сторонами первичной документации и проведенной экспертизы стоимость качественно выполненных работ составила:

- ЗАО СК "Афина Паллада" - 687 495 рублей;

- ОАО "РЖД" - 1 507 406 рублей.

Ответ на вопрос N 5: низкое качество работ, выполненных ЗАО СК "Афина Паллада" во время проведения капитального ремонта на объекте "Капитальный ремонт моста на 163 км ПК1, сх. 1х6,70 м. II путь" (положение опорных частей, бетонирование верха опор, наращивание борта консоли балластного корыта), не обеспечивало безопасность движения по данному мосту в период с ноября 2012 до момента устранения указанных дефектов ОАО "РЖД".

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования в полном объеме, а встречные исковые требования в части суд первой инстанции исходил из наличия между сторонами договорных отношений, доказанности факта выполненных работ с нарушением, установленного договором срока, результатов экспертного заключения и отсутствия в деле доказательств оплаты начисленной неустойки.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, возникшие из договоров, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от обязательств не допускается.

Между истцом и ответчиком заключен договор от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01, являющийся по своей правовой природе договором подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору подряда является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Актами о приемке выполненных работ от 30.11.2012 N 1 на сумму 108 916 рублей, N 2 на сумму 1 009 759 рублей, N 3 на сумму 2 320 336 рублей N 4 на сумму 397 825 рублей, N 5 на сумму 655 119 рублей, подписанными подрядчиком в одностороннем порядке ЗАО СК "Афина Паллада" подтверждает факт выполнения работ по договору от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01 на сумму 5 035 481 рублей 55 копеек.

Указанные акты со стороны ОАО "РЖД" не подписаны, работы на сумму 5 035 481 рублей 55 копеек не оплачены.

В соответствии с пунктом 18.2. договора, стороны определили, что любое уведомление по договору осуществляется в письменной форме, отправляется заказным письмом адресату по его почтовому адресу.

Пунктом 1.1. договора получателем определена Красноярская железная дорога - филиал ОАО "РЖД". Почтовым адресом получателя является адрес, указанный в разделе 19 договора, а именно: 660021, г. Красноярск, ул. Горького, 6.

В связи с внутренней реструктуризацией и выделением Центральной дирекции инфраструктуры в самостоятельный филиал ОАО "РЖД" права Получателя перешли к указанному филиалу в лице Службы пути Красноярской дирекции инфраструктуры - структурного подразделения Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО "РЖД". Место нахождения и почтовый адрес службы: 660021, г. Красноярск, пр. Мира, 156.

Таким образом, все уведомления должны были направляться ЗАО СК "Афина Паллада" либо в адрес Красноярской железной дороги, либо в адрес Красноярской дирекции инфраструктуры.

Письмо от 26.11.2012 N 786, содержит оттиск штампа Службы пути с входящим номером 4/5446 от 26.11.2012, в то время как указанное письмо адресовано начальнику Чульжанской дистанции пути (в соответствии с Положением о Чульжанской дистанции пути место нахождения дистанции: 652870, Кемеровская область, Междуреченск, ст.Чульжан).

Судом первой инстанции верно установлено, что ЗАО СК "Афина Паллада" надлежащих доказательств уведомления заказчика о необходимости направления представителя для принятия результата работ в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Одним из оснований для отказа в принятии спорных работ ОАО "РЖД" указало на некачественное выполнение подрядчиком работ, с отступлением от проектно-сметной документации.

Согласно части 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу части 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

В силу части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В целях установления объема и качества, выполненных подрядчиком работ, арбитражным судом определением от 31.03.2014 по ходатайству ЗАО СК "Афина Паллада" по делу назначалась судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирский государственный университет путей сообщения" Цветкову Дмитрию Николаевичу и Устинову Борису Валентиновичу, по результатам которой было составлено экспертное заключение от 25.08.2014.

Исследовав указанное заключение экспертов, суд первой инстанции признал выводы эксперта, приведенные в заключении по представленным на экспертизу документам и поставленным на разрешение вопросам достаточно обоснованными, установил, что противоречий в выводах эксперта не имеется.

Возражая против выводов, сделанных в судебной экспертизе от 25.08.2014 ответчик указывает на то, что экспертиза является ненадлежащим доказательством по делу.

Оценив заключение судебной экспертизы от 25.08.2014 в совокупности с другими доказательствами, представленными в материалы дела, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав заключение судебной экспертизы в совокупности с другими доказательствами по делу, соглашается с выводом суда о допустимости и достоверности экспертизы.

Эксперты в экспертном заключении указали, что стоимость качественно выполненных работ составила: ЗАО СК "Афина Паллада" - 687 495 рублей; ОАО "РЖД" - 1 507 406 рублей.

А также то, что низкое качество работ, выполненных ЗАО СК "Афина Паллада" во время проведения капитального ремонта на объекте "Капитальный ремонт моста на 163 км ПК1, сх. 1х6,70 м. II путь" (положение опорных частей, бетонирование верха опор, наращивание борта консоли балластного корыта), не обеспечивало безопасность движения по данному мосту в период с ноября 2012 до момента устранения указанных дефектов ОАО "РЖД".

Нарушений порядка назначения экспертизы, предусмотренного статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, из материалов дела не усматривается.

Доказательств некомпетентности назначенной судом экспертной организации, нарушений законодательства экспертом и иных злоупотреблений при проведении экспертизы в материалах дела не имеется.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной или повторной экспертизы или их назначение по собственной инициативе является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Из материалов дела, с учетом данных экспертами разъяснений, не усматривается возникновение сомнений в обоснованности заключения от 25.08.2014. Несогласие стороны по делу с выводами экспертного заключения не влечет необходимость назначения повторной экспертизы. С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства заявителя о назначении повторной экспертизы по делу.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно принял во внимание заключение судебной экспертизы в совокупности с другими доказательствами и пришел к выводу о том, что стоимость качественно выполненных ЗАО СК "Афина Паллада" работ по договору составила 687 495 рублей.

Доказательств качественно выполненных работ на сумму больше, чем было установлено экспертами ЗАО СК "Афина Паллада" в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило.

Одним из оснований для отказа принятия работ, ОАО "РЖД" указало на то, что работы по подъему пролетных строений на сумму 264 287 в состав работ, поименованных в актах о приемке выполненных работ от 27.12.2012 N 1 и 2 на сумму 2 074 811 рублей 35 копеек, предъявленных ЗАО СК "Афина Паллада" к оплате, не входят.

Исходя из положений пункта 1 статьи 711, пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласованных сторонами условий договора от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01, в соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Оценив в совокупности доказательства, представленные сторонами по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что ЗАО СК "Афина Паллада" не доказало факт выполнения работ по подъему пролетных строений на сумму 264 287 рублей и передачу их результат заказчику, в связи с чем у ОАО "РЖД" не возникли обязательства по их оплате.

Таким образом, стоимость качественно выполненных ЗАО СК "Афина Паллада" работ составляет 423 208 рублей, ОАО "РЖД" не отрицает факт выполнения работ на указанную сумму ЗАО СК "Афина Паллада".

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

На основании статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В соответствии с пунктом 9.1. договора, получатель ежемесячно осуществляет оплату подрядчику выполненных по договору работ в размере 95% от стоимости выполненных работ, в соответствии с календарным планом, в течение 30 календарных дней с даты предоставления подрядчиком счета, акта приемки работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета-фактуры. Работы по договору выполняются и оплачиваются только в пределах договорной цены и годового лимита финансирования, утвержденного заказчиком.

Судом установлено, что в соответствии с пунктом 9.2. договора, окончательный расчет за выполненные подрядчиком работы получатель производит после осуществления приемки объекта в течение 30 календарных дней с даты предоставления подрядчиком полного комплекта документов (счет, счет-фактура, акт по форме N ОС-3).

Включение в договор подряда такого положения об оплате работ не противоречит пункту 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом в силу данного договора обязательным условием наступления для заказчика момента исполнения обязательства по оплате выполненных работ является получение акта по форме N ОС-3.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" разъяснено, что в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" при отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. В таком случае суд констатирует, что исключение соглашением сторон ее применения или установление условия, отличного от предусмотренного в ней, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов.

Норма статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации позволяет определять срок указанием на неизбежное событие. При этом смысл такого регулирования заключается в том, чтобы избегать ситуаций, когда баланс интересов сторон был бы нарушен вследствие того, что одна из сторон будет обязана совершить действия в пользу другой стороны только при наступлении события, неизбежность которого неопределена. В противном случае должник приобретает неограниченную по времени возможность не исполнять обязательство, пользуясь договорной свободой.

Статьи 711 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации связывают обязанность заказчика по оплате работ с приемкой результата работы.

С учетом требований статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Надлежит признать, что, исходя из буквального толкования положений договора и их соотнесения друг с другом и смыслом договора в целом, пункт 9.2. договора подряда, заключенного между сторонами, регулирует не обязательство по оплате самих выполненных работ, а по возврату удержанной суммы.

Согласно пункту 2 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации в предусмотренных законом или иными правовыми актами случаях в приемке результата работ должны участвовать представители государственных органов и органов местного самоуправления.

В случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний (пункт 5 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктами 1, 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. По общему правилу подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

Отдельные виды строительно-монтажных работ принимаются по качеству и количеству, указанной цели соответствует типовая межотраслевая форма КС-2.

Применённый сторонами акт формы N ОС-3, является документом приемки законченного строительством объекта, поскольку в данном акте должны быть отражены достижения подрядчиком количественных и функциональных показателей самого объекта, а не виды и объемы выполненных работ.

В настоящем случае подрядчик по договору должен был сдать объект в целом, приемка которого оформляется по акту ОС-3.

При этом условие о возврате суммы резервного удержания после подписания акта ОС-3, если такой акт обязателен для данного вида работ, не противоречит закону.

Из имеющихся в материалах дела документов следует и сторонами не оспаривается, что акт приемки законченного строительством объекта по форме N ОС-3 не подписан, объект ЗАО СК "Афина Паллада" заказчику (ОАО "РЖД") не передан.

Таким образом, оплата заказчиком работ должна быть произведена в размере 95% от выполненных работ.

Поскольку порядок оплаты работы определен сторонами в договоре подряда, а срок окончательной оплаты не наступил, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что у заказчика не возникла обязанность по оплате выполненных работ в размере 21 160 рублей 40 копеек, что является 5% от стоимости качественно выполненных подрядчиком работ.

При указанных обстоятельствах, встречные исковые требования ЗАО СК "Афина Паллада" правомерно удовлетворены в части 402 047 рублей 60 копеек.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьями 329 - 331 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность в виде неустойки за нарушение обязательств наступает в случае, если неустойка предусмотрена условиями договора или законом. При этом соглашение о применении неустойки должно быть достигнуто в письменном виде.

Пунктом 14.1. договора установлено, что за нарушение сроков оплаты выполненных и принятых работ получатель уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки. Если просрочка составит свыше 30 календарных дней получатель уплачивает штраф в размере 2% от стоимости подлежащих оплате работ за каждые последующие 10 календарных дней до фактического исполнения обязательства.

Руководствуясь пунктом 14.1. договора ЗАО СК "Афина Паллада" начислило неустойку в размере 3 926 776 рублей 50 копеек за общий период с 11.01.2013 по 24.12.2014.

Признав неверным расчет ЗАО СК "Афина Паллада" суд первой инстанции, скорректировав расчет, взыскал с ОАО "РЖД" неустойку в размере 551 609 рублей 31 копеек за период просрочки с 11.01.2013 по 24.12.2014.

Данный расчет не оспорен, повторно проверен судом апелляционной инстанций и признан верным.

При таких обстоятельствах, встречные исковые требования ЗАО СК "Афина Паллада" правомерно удовлетворены в размере 953 656 рублей 91 копеек, из которых 402 047 рублей 60 копеек основной долг, 551 609 рублей 31 копеек неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу части 1 статьи 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Сторонами в договоре согласованы дата начала выполнения работ по договору - 26.04.2012 и определенная дата завершения обусловленных договором работ - 31.12.2012.

В соответствии со статьей 191 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

По смыслу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в совокупности с положениями пункта 1 статьи 194 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе выполнять и сдать заказчику работы до двадцати четырех часов последнего дня срока, а если эти действия должны быть совершены в организации, то срок истекает в тот час, когда в этой организации по установленным правилам прекращаются соответствующие операции.

Если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (статья 193 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, в частности за просрочку исполнения.

В силу пункта 14.2. договора за нарушение сроков сдачи работ подрядчик уплачивает получателю штраф в размере 0,1% от цены невыполненных работ по объекту за каждый день просрочки. Если просрочка составит свыше 30 календарных дней подрядчик уплачивает штраф в размере 2% от цены невыполненных работ по объекту за каждые последующие 10 календарных дней до фактического исполнения обязательства.

Согласованное сторонами в пункте 14.2 договора условие об уплате пени в случае нарушения подрядчиком срока исполнения обязательств по договору соответствует положениям статей 330 - 332, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на заказчика возложено бремя доказать нарушение подрядчиком срока выполнения работ по договору, а на подрядчика - выполнение работ в согласованные сроки либо наличие оснований для его освобождения от ответственности (статьи 401, 404 ГК РФ).

Факт нарушения ЗАО СК "Афина Паллада" сроков выполнения работ по договору от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01 подтвержден материалами дела, иного ответчиком по основному иску не доказано.

Истец руководствуясь пунктом 14.2. договора, начислил неустойку в размере 3 208 936 рублей 20 копеек за общий период с 01.01.2013 по 31.05.2013.

Дату окончания начисления неустойки ОАО "РЖД" связывает с датой расторжения договора на выполнение работ по капитальному ремонту от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01 - 01.06.2013, что подтверждает истец по первоначальному иску уведомлением от 26.04.2013 N исх-14374/ЦДИ, в котором заказчик уведомил подрядчика о расторжении с 01.06.2013 договора на выполнение работ по капитальному ремонту от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01, направленное как указывает ОАО "РЖД" почтовым отправлением.

В подтверждение факта направления указанного уведомления подрядчику истцом по основному иску представлены: список почтовых отправлений ОАО "РЖД", распечатанные с сайта Почта России сведения, указанные в разделе отслеживание почтовых отправлений.

Согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

На основании части 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В силу указанных норм права расторжение договора влечёт полное и безусловное прекращение правовой связи между его участниками и прекращение обязательств по сделке.

Вместе с тем, материалы дела не содержат доказательств, достоверно свидетельствующих о том, что ОАО "РЖД" направлялось в адрес ЗАО СК "Афина Паллада" уведомления о расторжении договора от 26.04.2013 N исх-14374/ЦДИ.

Представленные истцом список почтовых отправлений ОАО "РЖД", распечатанные с сайта Почта России сведения, указанные в разделе отслеживание почтовых отправлений, не могут служить доказательством уведомления ответчика о досрочном расторжении договора в одностороннем порядке, поскольку из представленных документов не возможно определить какой документ был направлен ЗАО СК "Афина Паллада" указанным почтовым отправлением, кроме того доказательства фактического получения этого уведомления ответчиком в материалах дела также отсутствуют.

Иных мер, таких, как направление уведомления ответчику посредством факсимильной связи, повторного его направления ответчику, истцом предпринято не было.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

ОАО "РЖД" должно быть представлено доказательство, подтверждающее фактическое получение ЗАО СК "Афина Паллада" соответствующего уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора или доказательства, свидетельствующие о предпринятых необходимых мерах для получения подрядчиком данного уведомления.

Кроме того, из материалов дела не следует, что ЗАО СК "Афина Паллада" каким либо образом выразило свое волеизъявление на отказ от договора подряда.

Таким образом, у суда отсутствуют основания для признания договора на выполнение работ по капитальному ремонту от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01 расторгнутым.

Расчет неустойки, представленный истцом, судом апелляционной инстанции повторно проверен и признан верным.

Поскольку факт несвоевременного исполнения ответчиком обязательства по выполнению работ подтвержден материалами дела, имеются основания для взыскания с ответчика неустойки за просрочку исполнения обязательств в полном объеме.

Довод ответчика о необходимости уменьшения неустойки ввиду ее несоразмерности подлежит отклонению по следующим основаниям.

Судом апелляционной инстанции установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции от ЗАО СК "Афина Паллада" и ОАО "РЖД" поступили ходатайства о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суд Российской Федерации "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" от 01.07.1996 N 6/8 при решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Отсутствие у истцов по искам убытков, каких-либо иных неблагоприятных последствий вследствие нарушения ответчиком своих обязательств, не может быть признано безусловным основанием для применения судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку неустойка (пени) в соответствии с действующим законодательством носит кроме компенсационной, также и штрафную функцию, а наличие у ответчика неблагоприятных последствий в связи с нарушением им обязательств является следствием применения к нему данного вида гражданско-правовой ответственности.

В силу пункта 2 статьи 1 Гражданского кодекса российской Федерации, применяемого во взаимосвязи со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, стороны свободны в заключении договора и формировании его условий, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

Стороны, заключая договор от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01, учитывая принцип свободы договора, должны были рассчитывать на свои возможности по исполнению обязательств, принимаемых в соответствии с договором.

Лицо, добровольно приняв на себя соответствующие обязательства, несет риск их неисполнения в соответствии с условиями обязательства.

Из представленного расчета видно, что сумма неустойки рассчитана ОАО "РЖД" исходя из согласованных сторонами условий договора.

ЗАО СК "Афина Паллада" не представило доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Размер неустойки сам по себе не может служить основанием для снижения неустойки.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отказе в удовлетворении ходатайств об уменьшении размера неустойки, и удовлетворении требования ОАО "РЖД" о взыскании с ЗАО СК "Афина Паллада" 3 208 936 рублей 20 копеек неустойки. Также судом отказано в удовлетворении ходатайства ОАО "РЖД" о снижении размера неустойки, заявленной ЗАО СК "Афина Паллада".

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

Решение суда первой инстанции соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя и уплачены им при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 30 декабря 2014 года по делу N А33-12113/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Ишутина

Судьи

А.Н. Бабенко В.В. Радзиховская