Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2015 г. N 09АП-5785/15

г. Москва

31 марта 2015 г.

Дело N А40-167287/14

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 марта 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

Судей: Стешана Б.В., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Борисовым А.А..,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ВСК-Электро"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "30" января 2015 года по делу N А40-167287/14, пронятое судье М.А. Ведерниковым (шифр судьи 15-1400)

по иску ООО "ВСК-Электро"

к ФГУП "Администрация гражданских аэропортов(аэродромов)"

о взыскании убытков

при участии:

от истца: Морозов П.А. по доверенности от 27.10.2014,

от ответчика: Колесников А.А. по доверенности от 31.12.2014

УСТАНОВИЛ:

ООО "ВСК-Электро" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" (далее - ответчик) о взыскании убытков в размере 41 289 470, 74 руб., из которых: 2 305 927, 33 руб. - реальный ущерб, 38 983 543, 41 руб. - упущенная выгода.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 января 2015 года в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО "ВСК-Электро" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает обжалуемый акт незаконным, необоснованным, просит отменить его и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела на основании ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение представителей сторон, изучив и проанализировав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, "29" ноября 2013 г. между Истцом и Ответчиком заключен договор строительного подряда N 021013 MP на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Реконструкция и развитие аэродрома аэропорта "Краснодар" (далее по тексту - "Договор").

В качестве обеспечения исполнения обязательство по Договору Истец предоставил Ответчику банковскую гарантию, выданную ООО "КБ "МЕЖТРАСТБАНК", а также осуществил страхование строительно-монтажных рисков в ООО "Росгосстрах".

Требования по предоставлению Истцом банковской гарантии и осуществления страхования строительно-монтажных рисков были предусмотрены условиями Договора.

"02" декабря 2013 г. Истец заключил с ООО "СЭТ" договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Реконструкция и развитие аэродрома аэропорта "Краснодар" (далее по тексту - "Договор субподряда").

"20" декабря 2013 г. после выполнения части объема работ Ответчик принял этот объем, что подтверждается подписанными КС-2, КС-3 на сумму 8 654 367, 42 руб.

Однако, как указал истец, для дальнейшего выполнения работ по Договору Ответчик не смог предоставить Истцу фронт работ, в т.ч. строительную площадку. В связи с чем, стороны приняли решение приостановить выполнение работ по Договору до утверждения Федеральной адресной инвестиционной программы на 2014 г., что нашло свое отражение в подписанном Дополнительном соглашении N 1 от 20.12.2013.

Таким образом, как считает истец, приостановка выполнения работ была вызвана не возможностью исполнения Ответчиком встречных обязательств, что подтверждается и самим Ответчиком, исходя из содержания п.1 Дополнительного соглашения N 1.

В июне 2014 г. в адрес Истца от Ответчика поступило уведомление об одностороннем расторжении Договора по инициативе Ответчика со ссылкой на ст. 717 ГК РФ.

Вместе с тем, ст. 717 ГК РФ предусмотрено, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В связи с тем, что односторонний отказ Ответчика от исполнения Договора причинил Истцу убытки, последний обратился в адрес Ответчика с требованием об их возмещении. Претензионное письмо (исх.N 735/14 от 23.09.2014) направлено Ответчику 29.09.2014, однако Ответчик не возместил Истцу причиненные убытки.

Размер убытков, причиненных Истцу, определяются, как: реальный ущерб за вознаграждение выплаченное ООО "КБ "МЕЖТРАСТБАНК" за выдачу банковской гарантии в размере 1 885 724, 95 руб.; реальный ущерб за оплату страховой премии выплаченной ООО "Росгосстрах" за страхование строительно-монтажных рисков в размере 420 202,38 руб.; упущенная выгода, в качестве неполученных доходов в размере 38 983 543, 41 руб.

Упущенная выгода рассчитана исходя из того, что Истец заключил договор субподряда с ООО "СЭТ". Цена Договора субподряда составляла 168 376 696, 36 руб. и включала в себя тот же объем работ, который был определен Договором между Истцом и Ответчиком, за исключением работ по техническому обслуживанию и освещению МС для обработки ВС ПОЖ (29 473 057,98 руб.) и работ по разработке рабочей документации (1 724 559, 12 руб.).

Таким образом, стоимость работ по Договору между Истцом и Ответчиком без учета стоимости работ по техническому обслуживанию и освещению МС для обработки ВС ПОЖ; без учета стоимости работ по разработке рабочей документации и без учета стоимости работ выполненных и принятых Ответчиком составляет денежную сумму в размере 200 263 658, 48 руб.

Стоимость работ по Договору субподряда между Истцом и ООО "СЭТ" без учета стоимости работ выполненных и принятых Истцом (по КС-3 составляет 7 096 581 руб. 29 коп.) составляет денежную сумму в размере - 161 280 115, 07 руб.

Таким образом, упущенная выгода Истца составляет: 200 263 658, 48 руб. - 161 280 115, 07 руб. = 38 983 543, 41 руб.

Исходя их обстоятельств дела и представленных доказательств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Как правильно установлено судом первой инстанции, обязанность Подрядчика предоставить в обеспечение исполнения Договора банковскую гарантию на сумму 75 428 998,02 руб., а также заключить договор страхования строительных рисков на весь срок выполнения работ была предусмотрена, соответственно, п. 11.1. и п.п. 16.1., 16.2. Договора.

Следовательно, в период действия Договора расходы Истца по получению банковской гарантии и уплате страховой премии относились к обычным хозяйственным расходам Подрядчика, которые были необходимы для исполнения обязательств по Договору.

Банковская гарантия от 05.11.2013 N Г-046/13 была выдана ООО "КБ "МЕЖТРАСТБАНК" со сроком действия до 31.03.2014; договор страхования строительно-монтажных рисков от 29.11.2013 действовал до 30.04.2014.

Таким образом, с учетом расторжения договора в июне 2014 года, представленная банковская гарантия обеспечивала исполнение Договора, а строительные риски Подрядчика были застрахованы только в период действия Договора.

В указанный период Договор фактически исполнялся сторонами, работы выполнялись Подрядчиком и принимались Заказчиком-застройщиком, что подтверждается актом КС-2 и справкой КС-3 от 20.12.2013 N 1. Следовательно, согласно условиям Договора, на этот период Подрядчик обязан был предоставить банковскую гарантию на сумму 75 428 998,02 руб., а также застраховать строительные риски.

Как правильно указал суд в решении, если бы Договор не был расторгнут Ответчиком, предоставление банковской гарантии на новый срок потребовало бы несения Истцом дополнительных расходов, а продление срока договора страхования потребовало бы дополнительной уплаты страховой премии.

Соответственно, произведенные Истцом расходы по получению банковской гарантии и уплате страховой премии в период действия Договора нельзя отнести к убыткам, вызванным отказом Ответчика от исполнения Договора.

Как правильно указал суд первой инстанции, ссылки Истца на приостановление работ по Договору не имеют значения для существа рассматриваемого спора, поскольку условия Договора не предусматривают освобождение Подрядчика от обязанности предоставить обеспечение и застраховать строительные риски в период приостановления работ по Договору; иск заявлен о взыскании убытков, причиненных односторонним отказом Ответчика от исполнения Договора, а не приостановлением работ по Договору.

Размер упущенной выгоды определен Истцом как разница между стоимостью работ, предусмотренной Договором, и стоимостью тех же работ, предусмотренной заключенным Истцом договором строительного подряда с ООО "СЭТ".

В силу ст. 717 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В пункте 19 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 разъяснено, что данная норма статьи 717 Гражданского кодекса РФ не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает истца от обязанности доказывания возникших у него убытков. Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.12.1998 N 4912/98 по делу N 959-Г.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства и определяемые по правилам, предусмотренным статьей 15 Гражданского кодекса РФ.

Для возмещения убытков лицо, требующее их возмещения в судебном порядке, должно в силу части 1 статьи 65 АПК РФ доказать факт нарушения стороной обязательств по договору, наличие причинной связи между понесенными истцом убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору, документально подтвердить размер убытков.

При этом, причинно-следственная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

По смыслу положений статьи 15 Гражданского кодекса РФ, по требованию о взыскании упущенной выгоды Истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнения работ при обычных условиях гражданского оборота.

Под обычными условиями оборота понимаются типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Согласно разъяснениям, данным в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Соответственно, заявляя требования о взыскании упущенной выгоды, Истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что отказ Ответчика от исполнения Договора явился единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны. Указанная позиция суда полностью соответствует выводам, сделанные в Определении Верховного Суда РФ от 22.12.2014 N 305-ЭС14-4165 по делу N А40-117971/13-11-938, Определении Верховного Суда РФ от 13.08.2014 по делу N 307-ЭС14-10, Определении ВАС РФ от 28.01.2013 N ВАС-18505/12 по делу N А56-61978/2011).

Вместе с тем, в нарушение статьи 65 АПК РФ Истец не представил доказательств, из которых бы усматривалось, что им были сделаны все необходимые приготовления для получения прибыли в сумме 38 983 543,41 руб.

Как правильно указа суд в решении, само по себе заключение Истцом договора строительного подряда от 02.12.2013 N 021213МР с ООО "СЭТ" не позволяет считать, что Истец не получил заявленную им сумму упущенной выгоды исключительно и непосредственно вследствие отказа Ответчика от Договора.

Договор строительного подряда от 02.12.2013 N 021213МР между Истцом и ООО "СЭТ" предусматривает выполнение ООО "СЭТ" всех видов и объемов работ, предусмотренных Договором между Истцом и Ответчиком, за исключением работ по техническому обслуживанию и освещению МС для обработки ВС ПОЖ (раздел 3 Календарного распределения объемов и стоимости работ по Договору) на общую сумму 29 473 057,98 руб.

Таким образом, заключая Договор с Ответчиком, Истец изначально предполагал, что выполнение подавляющего большинства порученных ему по указанному договору работ будет осуществлено исключительно силами и средствами ООО "СЭТ". По указанным видам работ Истец фактически выступал посредником в отношениях между Ответчиком и ООО "СЭТ".

При этом, само по себе заключение договора субподряда не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в указанном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности субподрядчика не может быть гарантирован подрядчиком и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы контрагента истца.

Как указывалось выше, отказ Ответчика от Договора должен быть единственным препятствием для получения истцом прибыли, и ее получение не должно зависеть от производственной деятельности и добросовестности иных лиц.

Таким образом, для получения дохода в размере разницы между стоимостью работ, предусмотренной Договором, и стоимостью этих же работ, предусмотренных договором строительного подряда от 02.12.2013 N 021213МР, Истцу недостаточно было просто заключить договор с ООО "СЭТ".

Указанный доход был бы получен Истцом только при условии надлежащего выполнения всего объема работ со стороны ООО "СЭТ", а также надлежащего исполнения самим Истцом обязательств по Договору в течение всего срока его действия. В течение всего периода выполнения работ Истец должен был бы контролировать выполнение работ субподрядчиком, выявлять недостатки, предъявлять требования по их устранению, принимать работы, оставаясь все это время ответственным перед Заказчиком-застройщиком за исполнение обязательств по Договору.

Договор был расторгнут на этапе, когда фактически было выполнено менее 10 % всех работ, предусмотренных Договором.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Истец не доказал, что предпринял все необходимые меры для извлечения дохода в заявленном размере, и расторжение Договора послужило единственной причиной неполучения указанного дохода.

Кроме того, Истец при расчете размера упущенной выгоды не учел затраты, которые он должен был бы произвести для извлечения дохода, кроме расходов по оплате работ, выполненных субподрядчиком.

При таких обстоятельствах факт заключения договора подряда на выполнение практически всех видов работ порученных истцу по госконтракту ООО "СЭТ", сам по себе не является достаточным доказательством наличия убытка в заявленном размере и надлежащим основанием для удовлетворения исковых требований в соответствующей части.

Таким образом, Истец не доказал размер упущенной выгоды, а также наличие причинно-следственной связи между расторжением Договора и неполучением доходов.

На основании вышеизложенного, исковые требования к ответчику являются необоснованными и правомерно отклонены судом первой инстанции в полном объеме.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ - доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ - доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

В результате исследования и оценки имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о необоснованности заявленного истцом искового требования к ответчику в полном объёме.

С учетом изложенного, апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от "30" января 2015 года по делу N А40-167287/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ВСК-Электро" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И.Тетюк

Судьи

Б.В.Стешан Е.В.Бодрова