Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2011 г. N 17АП-7494/11

г. Пермь

16 сентября 2011 г.

Дело N А50-6941/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 сентября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Риб Л. Х.,

судей Васевой Е.Е., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.,

при участии:

от заявителя (Общество с ограниченной ответственностью "Пермская сетевая компания") (ОГРН 1075904022644, ИНН 5904176536): извещен надлежащим образом, представители не явились;

от заинтересованного лица (Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю) (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Ольшевская А.В., представитель по доверенности от 14.01.2011, предъявлено удостоверение;

от третьего лица (товарищество собственников жилья "Малкова, 21"): извещено надлежащим образом, представители не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Пермская сетевая компания"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 17 июня 2011 года

по делу N А50-6941/2011,

принятое судьей Н.В. Якимовой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Пермская сетевая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

с участием третьего лица: товарищества собственников жилья "Малкова, 21"

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Пермская сетевая компания" (далее по тексту ООО "ПСК", Общество) обратилось в арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее по тексту УФАС по Пермскому краю, антимонопольный орган) от 11.01.2011 по делу N 609-09-а, которым Общество признано нарушившим п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", и предписания по делу N 609-09-а.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 17.06.2011 (резолютивная часть решения оглашена 14.06.2011) в удовлетворении заявленных требований отказано полностью.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, общество обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неполное выяснение и недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение судом положений законодательства.

В обоснование жалобы ее подателем приведены следующие доводы.

Общество осуществляет деятельность по поставке тепловой энергии, которая в отличие от деятельности по оказанию услуг по передаче тепловой энергии не является естественно-монопольной. В свою очередь ТСЖ "Малкова, 21" не является субъектом правоотношений и участником рынка по передаче тепловой энергии, следовательно, ООО "ПСК" не могло допустить злоупотребление по отношению к данному субъекту. Действия Общества по отключению горячего водоснабжения при наличии задолженности по оплате соответствовали условиям договора, поскольку ТСЖ "Малкова, 21" не предпринимало каких-либо действий по урегулированию вопроса о погашении задолженности, а также не предоставило информации о наличии потребителей, не имеющих задолженности по оплате за горячее водоснабжение. По мнению апеллятора, возложение на Общество обязанности по сообщению в антимонопольный орган о предстоящих ограничениях (прекращениях) оказания услуг по теплоснабжению, а также о представлении отчета о введенных ограничениях является неправомерным.

Представитель УФАС по Пермскому краю в судебном заседании возразил против доводов жалобы, решение по антимонопольному делу считает соответствующим требованиям законодательства, оснований для отмены судебного акта не усматривает

Заявитель и третье лицо по делу, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в соответствии с п. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 20.12.2010 Комиссией УФАС по Пермскому краю по результатам рассмотрения дела N 609-09-а принято решение, которым признан факт нарушения в действиях ООО "ПСК" п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального Закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (в полном объеме решение изготовлено 11.01.2011) (л.д.15).

Основанием для возбуждения дела N 645-10-а послужила жалоба ТСЖ "Малкова, 21" о нарушении ООО "ПСК" антимонопольного законодательства (л.д. 48).

Как указано в оспариваемом решении, нарушение норм антимонопольного законодательства выразилось в злоупотреблении доминирующим положением на рынке передачи тепловой энергии путем введения Обществом с 30.06.2009 необоснованного ограничения передачи тепловой энергии в целях горячего водоснабжения на объект "Малкова, 21", в результате чего были нарушены интересы граждан, проживающих в жилом доме по указанному адресу и не имеющих задолженности по оплате за коммунальные услуги. Кроме того, Обществом был нарушен Порядок прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных им) топливно-энергетических ресурсов, утвержденный постановлением Правительства РФ от 05.01.1998.

На основании данного решения 11.01.2011 антимонопольным органом Обществу выдано предписание о прекращении нарушений п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в необоснованном ограничении с 30.06.2009 по 11.09.2009 подачи тепловой энергии в жилой дом по адресу г.Пермь, ул. Малкова, 21, что привело к ущемлению жителей, а именно: до 31.05.2011 сообщить в Пермской УФАС России о предстоящих ограничениях (прекращениях) оказания услуг по теплоснабжению многоквартирных жилых домов в г.Перми; до 05.06.2011 представить в Пермское УФАС России отчет о введенных ограничениях и об уведомлениях Пермского УФАС России о таких ограничениях.

Не согласившись с решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд пришел к выводу о законности оспариваемых ненормативных актов, и указал, что Общество, являясь субъектом естественной монополии и занимая доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии, допустило необоснованное ограничение подачи тепловой энергии, чем нарушило права и законные интересы потребителей тепловой энергии.

Выводы суда о наличии в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства являются правильными, соответствуют представленным в материалы дела доказательствам и действующему законодательству.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Федеральным законом от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В ст. 10 Закона о защите конкуренции федеральным законодателем установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением.

Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции, в том числе, действия (бездействие) по необоснованному (экономически или технологически) сокращению или прекращению производства товара, при условии, если на него имеется спрос, а также, если такое сокращение либо прекращение производства товара не предусмотрено нормативными правовыми актами или судебными актами (п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

Согласно п. п. 1, 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и(или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и(или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Следовательно, в силу положений действующего законодательства субъект естественной монополии признается лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке.

Исходя из ст. 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции, Указа Президента Российской Федерации от 28.02.1995 N 220 "О некоторых мерах по государственному регулированию естественных монополий в Российской Федерации" субъектом естественной монополии и, следовательно, лицом, занимающим доминирующее положение на соответствующем рынке, является организация, осуществляющая услуги по передаче тепловой энергии.

Субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и(или) производить (реализовывать товары и услуги), в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства (п. 3 ст. 8 Закона о естественных монополиях).

Правильно применив указанные нормы права, а также оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд обоснованно указал, что общество является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии в г. Перми.

Следовательно, на Общество распространяются запреты, установленные ст. 10 Закона о защите конкуренции.

По договору поставки тепловой энергии в горячей воде от 01.01.2008 N 8-8204, ООО "ПСК" (Энергоснабжающая организация) обязалось поставлять ТСЖ "Малкова 21" (Абонент) тепловую энергию в горячей воде в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных настоящим договором. В обязанности Абонента входит своевременная оплата поставленной тепловой энергии.

30.06.2009 ООО "ПСК" было произведено отключение горячего водоснабжения в доме по ул. большой задолженности по оплате тепловой энергии (796 656 руб. 24 коп.). При этом ООО "ПСК" руководствовалось условиями договора N 8-8204, предусматривающими возможность прекращения подачи тепловой энергии потребителю полностью или частично после письменного предупреждения (уведомления), в том числе в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителям своих обязательств по оплате принятой тепловой энергии (п. 5.1).

В соответствии с п. 2 ст. 546 ГК РФ прекращение или ограничение подачи тепловой энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения абонентом обязательств по оплате энергии.

Последовательность действий энергоснабжающей (газоснабжающей) организации по прекращению или ограничению подачи топливно-энергетических ресурсов при неоднократном нарушении организацией-потребителем сроков оплаты поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов определена Порядком прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов (далее - Порядок), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 N 1.

В соответствии с п. 3 Порядка при неоплате организацией-потребителем поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов за один период платежа, установленный договором, энергоснабжающая или газоснабжающая организация предупреждает организацию-потребителя, что в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа может быть ограничена подача (потребление) соответствующих топливно-энергетических ресурсов. При задержке платежей сверх установленного в предупреждении срока энергоснабжающая организация или газоснабжающая организация вправе ввести ограничение подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов до уровня аварийной брони, если иное не предусмотрено договором. При введении указанного ограничения энергоснабжающая или газоснабжающая организация извещает об этом организацию-потребителя, за сутки до введения ограничения.

Согласно п. 6 Порядка в случае, когда к сетям, принадлежащим организации-потребителю, подключены абоненты, которые своевременно оплачивают использованные топливно-энергетические ресурсы, организация-потребитель обязана по соглашению с энергоснабжающей или газоснабжающей организацией обеспечить подачу этим абонентам топливно-энергетических ресурсов в необходимых для них объемах.

Таким образом, действующим законодательством, в частности вышеуказанным Порядком, энергоснабжающей организации предоставлено право вводить ограничение режима потребления топливно-энергетических ресурсов, однако при этом предусмотрена обязанность соблюдать определенную процедуру, выполнение требований которой исключает наличие правовых оснований для полного прекращения (ограничения) теплоснабжения потребителей коммунальных услуг, добросовестно оплачивающих предоставленные им коммунальные услуги. В рассматриваемом случае данная обязанность ООО "ПСК" не была исполнена.

Из разъяснений, данных Пленумом ВАС РФ в п. 4 Постановления от 30.06.2008 N 30, следует, что исходя из системного толкования положений ст.10 ГК РФ и ст.3,10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Поэтому общество, имея намерения ограничить поставку тепловой энергии должно убедиться, что интересы потребителей, добросовестно уплачивающих коммунальные услуги, не пострадают.

Факт отключения от тепловой энергии ООО "ПСК" многоквартирного жилого дома, включая и добросовестных плательщиков, подтверждается материалами дела и свидетельствует о несоблюдении ООО "ПСК" процедуры введения ограничения режима потребления тепловой энергии для нужд горячего водоснабжения жилого дома.

Антимонопольным органом в решении установлено и не оспаривается Обществом, что отключение произведено без технологического и экономического обоснования, то есть иных причин, кроме наличия задолженности для ограничения подачи тепловой энергии не имелось.

Данные действия произведены в нарушение требований, установленных п. 6 Порядка N 1, п. 80 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства РФ N 307 от 05.01.1998 и правомерно квалифицированы антимонопольным органом по п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы апеллятора со ссылками на наличие задолженности ТСЖ "Малкова, 21" по оплате не могут быть признаны состоятельными, поскольку реализация Обществом своего права по введению режима ограничения подачи тепловой энергии должна осуществляться с соблюдением общих норм действующего законодательства о пределах осуществления гражданских прав, включая нормы о недопустимости использования прав в целях ограничения конкуренции и недопустимости злоупотребления доминирующим положением (ст. 10 ГК РФ) и ограничения свободы договора действием императивной нормы (п. 4 ст. 421 ГК РФ), а также в соответствии с условиями и процедурой режима ограничения, установленным нормами, регулирующими порядок ограничения и прекращения подачи тепловой энергии (п. 2 ст. 546 ГК РФ и Порядка).

Решение от 11.01.2011 вынесено антимонопольным органом в пределах полномочий, предоставленных ему Законом о защите конкуренции, с соблюдением установленной процедуры.

Таким образом, арбитражным апелляционным судом не установлено несоответствия обжалуемого решения антимонопольного органа требованиям законодательства, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Иные изложенные в апелляционной жалобе доводы апелляционным судом отклонены по вышеизложенным основаниям.

При оценке оспариваемого предписания на предмет его соответствия требованиям закона суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает ответчику предписание, которое, в силу п. 5 ч. 1 ст. 49 Закона, направлено на устранение и(или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства.

Пунктом 3.44 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.12.2007 N 447 определено, что в предписании указываются: описание действий, определенных решением, которые ответчик должен осуществить; срок исполнения предписания; срок представления доказательств исполнения предписания.

Согласно Приложению N 7 Приказа Федеральной антимонопольной службы России от 22.12.2006 N 337 в предписании должно быть указано: в чем конкретно выражено нарушение; какие конкретные действия для устранения нарушения должно совершить лицо, допустившее нарушение антимонопольного законодательства.

Строго говоря, предписание направлено на устранение нарушения, выявленного антимонопольным органом.

Между тем возложение на Общество обязанности в срок до 31.05.2011 сообщать в антимонопольный орган о предстоящих ограничениях (прекращениях) оказания услуг по теплоснабжению многоквартирных жилых домов в г.Перми; до 05.06.2011 предоставить отчет о введенных ограничениях и об уведомлениях УФАС по Пермскому краю о таких ограничениях непосредственно не направлены на устранение установленного антимонопольным органом нарушения, накладывают на Общество дополнительные, не предусмотренные действующими нормативными актами обязанности.

В силу изложенного оспариваемое предписание в указанной части не основано на нормах законодательства и подлежит признанию недействительным.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным предписания УФАС по Пермскому (абзацы 2, 3).

Руководствуясь ст. ст. 176, 258, 268, 269, ч.ч. 1, 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 17 июня 2011 года по делу N А50-6941/2011 отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 11.01.2011, в указанной части заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительными абзацы 2, 3 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 11.01.2011 по делу N 609-09-а, как несоответствующие Федеральному закону от 27.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и обязать антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Л.Х.Риб

Судьи

Е.Е.Васева О.Г.Грибиниченко