Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2015 г. N 09АП-7142/15

г. Москва

06 апреля 2015 г.

Дело N А40-144426/14

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

Судей В. Я. Голобородько, Н. О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А. А. Ямщиковым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ГБУ г. Москвы "Жилищник района Савёлки"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2014

по делу N А40-144426/14, принятое судьей Г.А. Карповой

по заявлению ГБУ г. Москвы "Жилищник района Савёлки" (ОГРН 5137746246292; 124482, г. Москва, г. Зеленоград, корп. 346)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 35 по г. Москве (ОГРН 1047743055810; 125493, г. Москва, ул. Смольная, д. 25А)

о признании недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 35 по г. Москве - Широкова О. С. по дов. олт 13.01.2015 N05-10/00404

от ГБУ г. Москвы "Жилищник района Савёлки" - Тишин П. Ю. по дов. от 06.10.2014

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2014 отказано в признании недействительным по заявлению ГБУ г. Москвы "Жилищник района Савёлки" (далее - заявитель) решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 35 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 03.06.2014 N 181, 182, 183 и от 27.06.2014 N 267 и N 268 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; от 03.06.2014 N 4, 5, 6 и от 27.06.2014 N 12 и N 13 об отказе в возмещении.

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в тексте апелляционной жалобы.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2014 не имеется.

Судом первой инстанции установлено, что инспекцией проведены камеральные налоговые проверки уточненных налоговых декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года, 1, 4 кварталы 2011 года, 1, 4 кварталы 2012 года, по результатам которых составлены акты и приняты решения от 03.06.2014 N N 181, 182, 183 и от 27.06.2014 N 267 и N 268 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; от 03.06.2014 NN 4, 5, 6 и от 27.06.2014 N 12 и N 13 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Решениями УФНС России по г. Москве от 12.08.2014 N 21-19/079118, от 14.08.2014 NN 21-19/080435, 21-19/080437, 21-19/080436, 21-19/080440 решения инспекции оставлены без изменения.

В апелляционной жалобе заявитель оспаривает выводы суда первой инстанции о правомерности отказа инспекции в возмещении НДС в связи с пропуском срока, установленного п. 5 ст. 149 НК РФ.

Оценивая доводы заявителя, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Налоговый орган действительно неправомерно не учитывает, что в соответствии с законодательством о налогах и сборах отказ от льготы осуществляется не в отношении конкретных налоговых периодов (квартала), а на срок не менее одного года (п. 5 статьи 149 НК РФ).

Норма закона о данном сроке не содержит указания на такое правовое последствие (санкцию) как лишение права налогоплательщика на вычет (возмещение) НДС при его пропуске.

Предусмотренный п. 5 ст. 149 НК РФ срок не носит пресекательный характер и не может являться основанием для отказа в праве на применение вычетов по НДС. Статьи 170-172 НК РФ не содержат такого ограничения права на вычет как пропуск указанного срока.

Законодательство о налогах и сборах не предусматривает последствия несоблюдения срока на подачу такого заявления, не указывает на утрату права на отказ от льготы и права на применение вычетов по НДС.

Несвоевременное представление налогоплательщиком заявления об отказе от использования льготы само по себе не может являться основанием для признания незаконным применения общей системы налогообложения, так как порядок отказа от освобождения от налогообложения носит уведомительный характер и предусматривает безусловный отказ налогоплательщика от освобождения от налогообложения.

Статьи 56, 149 НК РФ предоставляют налогоплательщику право выбора на применение налоговой льготы по НДС. Заявление, которое подается в налоговый орган о применении налоговой льготы, имеет исключительно уведомительный, информативный характер.

Однако, при всех этих обстоятельствах, налогоплательщику необходимо соблюдать последовательность действий (процедуру) при подаче заявления об отказе от льготы, подачи в этой связи уточненных налоговых деклараций по НДС и по налогу на прибыль, которые будут влиять на правомерность применения налоговых вычетов, а также соблюдать иные требования закона, которые необходимы для такого случая.

В данном случае имеются основания, которые, свидетельствуют о том, что заявителю правомерно отказано инспекцией в применении налогового вычета по НДС за заявленные периоды по поданным уточненным налоговым декларациям по иным основаниям.

Заявитель является правопреемником ГУП г. Москвы "Дирекция единого заказчика N 1 г. Зеленограда" (ГУП ДЕЗ N 1 г. Зеленограда). В первичных налоговых декларациях за спорные налоговые периоды, поданных в установленные НК РФ сроки в 2011-2012 годах, заявитель не заявлял отказ от использования освобождения от налогообложения по НДС в отношении операций, предусмотренных п.п. 29 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Заявителем подано заявление об отказе от льготы не до подачи (03.10.2013 и 08.11.2013) уточненных деклараций по НДС за 4 квартал 2010 года, 1, 4 кварталы 2011 года, 1, 4 кварталы 2012 года, а после их подачи. Кроме того, уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за 4 квартал 2010 года, 1, 4 кварталы 2011 года, 1, 4 кварталы 2012 года, в которых суммы НДС в составе расходов по налогу на прибыль учтены не были, были поданы заявителем в инспекцию только в ходе судебного разбирательства по настоящему делу и не могли учитываться налоговым органом при принятии оспариваемых решений.

При этом, суд первой инстанции правомерно при рассмотрении настоящего спора учел, что в ходе камеральных проверок было установлено, что заявитель не вел раздельный учет облагаемых и не облагаемых НДС операций в соответствии с пунктом 4 статьи 149 НК РФ. Этой нормой установлено, что в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями данной статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

При этом порядок ведения раздельного учета должен быть отражен в учетной политике организации для целей налогообложения.

Из указанного следует, что заявитель вправе было принимать к вычету НДС по приобретенным коммунальных услугам (ресурсам) не в полном объеме, а только в той части, в которой данные услуги (товары) использовались им в операциях, подлежащих налогообложению НДС.

Между тем, в учетной политике заявителя не закреплен порядок ведения раздельного учета, доказательства ведения такого учета в ходе проверки не были представлены, несмотря на требования инспекции.

Суд правомерно отклонил ссылку заявителя о том, что им фактически велся раздельный учет облагаемых и необлагаемых операций на счете 90.1 по видам деятельности и в разрезе ставок НДС, поскольку, во-первых, ведение раздельного учета и порядок его ведения не были предусмотрены учетной политикой заявителя; во-вторых, представленные заявителем в ходе камеральных проверок оборотно-сальдовые ведомости по счетам 90 и 86 не содержали указания на разделение операций по различным налоговым ставкам (18 % и без налога).

Более того, в материалы дела заявителем представлены иные, отличающиеся от ранее представленных в ходе налоговых проверок, оборотно-сальдовые ведомости, где уже разграничены операции по ставке 18% и без налога (НДС).

Кроме того, налоговым органом установлено и отражено в оспариваемых решениях, что показатели представленных уточненных налоговых деклараций не соответствуют представленным к проверке регистрам налогового и бухгалтерского учета, которые послужили основанием для представления уточненных деклараций.

Также показатели уточненных деклараций по НДС не соответствуют представленным ранее налоговым декларациям по налогу на прибыль организаций за налоговые периоды 2010-2012 годов, в которых суммы исчисленного к уплате НДС были отражены как уменьшающие налогооблагаемую прибыль. Уточненные декларации по налогу на прибыль организаций не могли учитываться налоговым органом при принятии оспариваемых решений, поскольку были поданы заявителем в инспекцию только в ходе судебного разбирательства по настоящему делу.

В ходе проверок было установлено, что к счетам-фактурам ОАО "МОЭК" (энергоснабжающая организация) были приложены акты приемки-передачи за соответствующие периоды, отсутствовали подписи ответственных должностных лиц заявителя.

Суд правомерно указал, что заявитель вправе был принимать к вычету НДС по приобретенным коммунальных услугам (ресурсам) не в полном объеме, а только в той части, в которой данные услуги (товары) использовались им в операциях, подлежащих налогообложению НДС.

Поскольку заявитель не вел раздельный учет облагаемых и необлагаемых НДС операций, суммы входящего НДС по произведенным расходам к вычету не принимаются.

Учитывая совокупность этих обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что не имеет решающего правового значения и то обстоятельство, что заявитель формировал счета-фактуры на коммунальные услуги с учетом НДС, следовательно, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах, решение суда по настоящему делу с учетом установленных конкретных фактических обстоятельств по делу является законным и обоснованным.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2014 по делу N А40-144426/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ГБУ г. Москвы "Жилищник района Савёлки" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

В.Я.Голобородько Н.О.Окулова