Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2015 г. N 09АП-9798/15

г. Москва

13 апреля 2015 г.

Дело N А40-77047/14

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Попова В.И., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Берхамовой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИП Хачатрян Г.Т. и УФМС России по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2015 по делу N А40-77047/14, судьи Ласкина Л.В. (146-376)

по заявлению ИП Хачатрян Г.Т.

к УФМС России по г.Москве

о признании незаконными распоряжения, действий

при участии:

от заявителя:	Сергеев С.С. по доверенности от 19.05.2014; Хачатрян Г.Т. по паспорту 4510 570201;
от ответчика:	Жарков С.В. по доверенности от 22.12.2014;

УСТАНОВИЛ:

ИП Хачатрян Г.Т. (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФМС России по г. Москве (далее - ответчик) о признании недействительным распоряжения о проведении выездной внеплановой проверки от 28.03.2014 N 90 и неподлежащим применению, о признании незаконной выездной внеплановой проверки, осуществленной УФМС России по г. Москве в отношении ИП Хачатряна Г.Т. 28.03.2014, о признании незаконными действий (бездействия) УФМС России по г. Москве при осуществлении выездной внеплановой проверки на основании распоряжения от 28.03.2014 N 90 и возложении обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ИП Хачатряна Г.Т. путем возложения обязанности провести повторную выездную внеплановую проверку в соответствии с требованиями законодательства.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2015 заявленные требования удовлетворены в части. Суд отказал в удовлетворении заявления ИП Хачатряна Г.Т. к УФМС по г. Москве о признании недействительным распоряжения о проведении выездной внеплановой проверки от 28.03.2014 N 90 и неподлежащим применению, о признании незаконной выездной внеплановой проверки, осуществленной УФМС России по г. Москве в отношении ИП Хачатряна Г.Т. 28.03.2014 и возложении обязанности на УФМС России по г. Москве устранить допущенные права и законные интересы ИП Хачатряна Г.Т. путем возложения обязанности провести (осуществить) повторную выездную внеплановую проверку в соответствии с требованиями законодательства РФ.

Признал незаконными действия УФМС по г. Москве при осуществлении выездной внеплановой проверки на основании распоряжения о проведении выездной внеплановой проверки от 28.03.2014 N 90 по:

- неознакомлению и невручению распоряжения о проведении выездной внеплановой проверки от 28.03.2014 N 90,

- неуказанию в распоряжении от 28.03.2014 N 90 правовых оснований для проведения проверки,

- несоставлению, неознакомлению, ненаправлению акта о результатах проверки,

- проведению осмотра территории в нарушение требований законодательства РФ.

Взыскал с УФМС по г. Москве в пользу ИП Хачатряна Г.Т. расходы на оплату услуг представителя в размере 20 000 руб.

Не согласившись с принятым решением, ответчик и заявитель обратились с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить каждый в своей части и принять по делу новый судебный акт.

При этом податели жалоб указывают на то, что решение суда принято с нарушением норм материального и процессуального права.

Представитель заявителя представил отзыв на апелляционную жалобу ответчика, с доводами жалобы ответчика не согласился, считает их необоснованными. В судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, а также просил изменить мотивировочную часть решения.

Представитель ответчика отзыв на апелляционную жалобу заявителя не представил, в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции в части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей сторон, апелляционный суд пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта в части и удовлетворении апелляционной жалобы ответчика в части, исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела, распоряжением от 28.03.2014 N 90 назначена проверка объекта оказания услуг (салон красоты) по адресу: г. Москва, бульвар Яна Райниса, дом 2, корп. 1.

По результатам проверки составлен акт N 90 от 28.03.2014 в присутствии ИП Хачатряна Г.Т., согласно которому выявлено, что при стрижке и покраске волос клиентки выявлена гражданка Республики Кыргистана Дикамбаева Д., которая осуществляла трудовую деятельность без разрешения на работу, составлен протокол осмотра территории от 28.03.2014.

Согласно представленному административным органом указанному протоколу он составлен в присутствии понятных Тишкиной О.В. и Булычева А.Н,

05.05.2014 издано распоряжение о проведении внеплановой документарной проверки в отношении ИП Хачатряна Г.Т., составлен акт проверки N 49 от 23.05.2014.

23.05.2014 в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении N 019352 от 23.05.2014.

Постановлением по делу об административно правонарушении N 1752/489 от 19.06.2014 предприниматель привлечен к административной ответственности по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 18.15 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, выразившегося в привлечении к трудовой деятельности иностранной гражданки без разрешения на работу, назначено административное наказание в виде штрафа в размере 400 000 руб.

Данное постановление было предметом рассмотрения арбитражного суда, постановление по делу об административном правонарушении признано законным, а заявление предпринимателя об оспаривании постановления оставлено без удовлетворения. Решение арбитражного суда вступило в законную силу, что подтверждается постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2014.

Вместе с тем ИП Хачатрян Г.Т. обратился в арбитражный суд с другим заявлением к УФМС России по г. Москве о признании недействительным распоряжения о проведении выездной внеплановой проверки от 28.03.2014 N 90 и неподлежащим применению, о незаконной выездной внеплановой проверки, осуществленной УФМС России по г. Москве в отношении ИП Хачатряна Г.Т. 28.03.2014, о признании незаконными действий (бездействия) УФМС России по г. Москве при осуществлении выездной внеплановой проверки на основании распоряжения о проведении выездной внеплановой проверки от 28.03.2014 N 90 и возложении обязанности устранить допущенные права и законные интересы ИП Хачатряна Г.Т. путем возложения обязанности провести (осуществить) повторную выездную внеплановую проверку в соответствии с требованиями законодательства РФ.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст. 197-199 АПК РФ предметом оспаривания в соответствии с главой 24 АПК РФ могут быть, в том числе действия (решения) властно-распорядительного характера, совершенные уполномоченным органом в рамках осуществления им государственно-властных полномочий и выполнения функций, возложенных на него законом, содержащий обязательные предписания, распоряжения, затрагивающий гражданские права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Поэтому оспаривание действий, выразившегося по заявлению предпринимателя осуществляется по правилам главы 24 АПК РФ. При этом заявитель должен указать и доказать, какому закону и иному нормативно правовому акту не соответствуют действия органа, которые оспариваются.

Заявитель просит признать недействительным распоряжение о проведении выездной внеплановой проверки от 28.03.2014 N 90 за подписью заместителя начальника УФМС России по г. Москве полковника внутренней службы - Азарова Н.П. и неподлежащим применению, о признании незаконной выездной внеплановопроверки, осуществленной УФМС России по г. Москве в отношении ИП Хачатряна Гургена Тиграновича 28.03.2014 и возложении обязанности на УФМС России по г. Москве устранить допущенные права и законные интересы ИП Хачатряна Г.Т. путем возложения обязанности провести (осуществить) повторную выездную внеплановую проверку в соответствии с требованиями законодательства РФ.

Между тем указанные требования не подлежат удовлетворению, так как Управление вправе вынести распоряжение о проведении проверки в отношении любого юридического лица и индивидуального предпринимателя, в том числе части назначения внеплановой выездной проверки.

При этом ссылка заявителя на Федеральный закон N 294 "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" не может служить основанием удовлетворения заявления в данной части.

На основании части 4 статьи 1 Закона о защите прав особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции.

Порядок осуществления федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников в Российской Федерации установлен положениями ст. 32 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

В соответствии с подп. 3 п. 5 ст. 32 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон о правовом положении), одним из оснований проведения внеплановой проверки является выявление факта возможного нарушения

работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований.

В случае проведения внеплановых проверок органами, осуществляющими государственный контроль (надзор) в сфере миграции, по основаниям, предусмотренным п. 5 ст. 32 Закон о правовом положении, в том числе при выявлении факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований, согласование проведения внеплановой проверки с органами прокуратуры не требуется.

Пунктом 10 ст. 32 Закон о правовом положении предусмотрено, что предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в подпунктах 2 и 3 п. 5 настоящей статьи, не допускается.

В силу п. 3 ч. 2 ст. 4 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", к полномочиям федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих федеральный государственный контроль (надзор), помимо прочего, относится разработка административных регламентов осуществления федерального государственного контроля (надзора) или проведения проверок в соответствующих сферах деятельности. Разработка и принятие указанных административных регламентов осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

30.04.2009, совместным приказом МВД России N 338 и ФМС России N 96, был утвержден Административный регламент по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда.

Пунктом 4 Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда, утвержденного совместным приказом МВД РФ и Федеральной миграционной службы N 338/97 от 30.04.2009 г. предусмотрено, что объектом проверки могут являться: физическое лицо, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации, юридическое лицо, индивидуальный предприниматель, заказчик работ (услуг), транспортное средство, включая транспортные маршруты международных направлений автомобильного, железнодорожного, морского, речного, авиационного транспорта, место пребывания (проживания) иностранных граждан.

На основании п. 21 Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда, утвержденного совместным приказом МВД РФ и Федеральной миграционной службы N 338/97 от 30.04.2009, выездная проверка может осуществляться, в том числе в местах фактического осуществления иностранными гражданами трудовой деятельности.

Рассматриваемая внеплановая выездная проверка была назначена и проводилась в порядке ст. 32 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда, утвержденного совместным приказом МВД РФ и Федеральной миграционной службы N 338/97 от 30.04.2009.

Проверка проведена в пределах срока установленного распоряжением.

Требование о возложении обязанности на УФМС России по г. Москве устранить допущенные права и законные интересы индивидуального предпринимателя Хачатряна Гургена Тиграновича путем возложения обязанности провести (осуществить) повторную выездную внеплановую проверку в соответствии с требованиями законодательства РФ также не подлежит удовлетворению, поскольку арбитражный суд не уполномочен возложить на административный орган такую обязанность в виду того, что КоАП РФ не содержит такие полномочия.

Что касается требований о признании незаконными действия УФМС по г. Москве при осуществлении выездной внеплановой проверки на основании распоряжения о проведении выездной внеплановой проверки от 28.03.2014 N 90 за подписью заместителя начальника УФМС России по г. Москве полковника внутренней службы - Азарова Н.П. по:

- неознакомлению и невручению распоряжения о проведении выездной внеплановой проверки от 28.03.2014 N 90,

- неуказанию в распоряжении от 28.03.2014 N 90 правовых оснований для проведения проверки

- несоставлению, неознакомлению, ненаправлению акта о результатах проверки,

- проведению осмотра территории в нарушение требований законодательства РФ, то суд первой инстанции неправомерно пришел к выводу в связи со следующим.

По мнению Арбитражного суда должностными лицами УФМС допущены нарушения приказа МВД России N 338 и ФМС России N 97 от 30.04.2009 "Об утверждении Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства РФ иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в РФ и использования их труда", выразившееся, в не ознакомлении и не вручении распоряжения о проведении выездной внеплановой проверки от 28.03.2014 N 90, не указанию в распоряжении от 28.03.2014 N 90 правовых оснований для проведения проверки, не составлению, не ознакомлению, не направлению акта о результатах проверки.

В соответствии с подп. 3 п. 5 ст. 32 ФЗ от 25.07.2002 N 115-ФЗ основанием для проведения внеплановой проверки ФМС является выявления факта возможного нарушения работодателем требования миграционного законодательства в результате проводимого мониторинга.

В результате проведенного мониторинга сотрудниками ОУФМС России по г. Москве в СЗАО предположительно такое нарушение имело место в "Салоне красоты" по адресу: г. Москва, бульвар Яна Райниса, дом 2. корп. 1, в следствии чего, заместителем начальника УФМС России по г. Москве было издано распоряжение от 28.03.2014 N 90 о проведении внеплановой выездной проверки, но в связи с отсутствием информации о конкретном лице, осуществляющем коммерческую деятельность по указанному адресу, в распоряжении указан толь адрес и вид деятельности.

В ходе проведения проверки по указанному адресу выявлены признаки правонарушения предусмотренного ч. 4 ст. 18.15 КоАП РФ.

В соответствии с требованиями ст. 37 указанного регламента распоряжение вручается законному представителю проверяемого объекта, в ходе проверки на объекте достоверно установить лицо допустившее к трудовой деятельности иностранного гражданина не представилось возможным, следовательно отсутствовала и возможность вручить копию распоряжения законному представителю этого лица.

При этом ст. 37 регламента предоставляет возможность направления копии распоряжения на проверяемы объект, что и было сделано в день проверки, о чем свидетельствует сопроводительное письмо от 28.03.2014 N МС-9/9 -159 имеющееся в материалах дела.

В распоряжение от 28.03.2014 N 90 указано, что проверка проводится с целью выявления нарушения положений ФЗ от 25.07.2002 N 115, ФЗ от 15.08.1996 N 114, ФЗ от 18.07.2006 N 109.

По результатам выездной проверки был составлен акт от 20.03.2014 N 90, копия направлена в адрес проверяемого объекта, что также следует из материалов административного дела.

По результатам проверки было установлено, что иностранного гражданина привлек к трудовой деятельности ИП Хачатрян Г.Т. на основании этого, в отношении данного лица было вынесено распоряжение от 05.05.2014 N 49 о проведение документарной проверки, копия данного распоряжения в тот же день вручена Хачатряну Г.Т. Акт по результатам проверки также направлен на адрес его регистрации.

В отношении требований о признании незаконными действий по проведению осмотра территории в нарушение требований законодательства РФ, то административный орган признает данные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В отношении возмещения судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 20 000 руб.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (ч.2 ст. 110 АПК РФ).

Согласно ст. 112 АПК РФ вопросы распределения судебных расходов, отнесения судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, и другие вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении. Указанное определение может быть обжаловано.

Как видно из материалов дела, требование о возмещении расходов на оплату услуг представителя подтверждается договором возмездного оказания юридических услуг от 12.05.2014 и распиской о получении денежных средств. Возражений со стороны ответчика в суде первой инстанции относительно расходов на оплату услуг представителя не представлено.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене в части, т.к. основано на неполно выясненных обстоятельствах, имеющих значение для дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.02.2015 по делу N А40-77047/14 изменить.

Отменить решение суда в части признания незаконным действия УФМС России по г.Москве при осуществлении выездной внеплановой проверки на основании распоряжения о проведении выездной внеплановой проверки от 28.03.2014 N 90 по: неознакомлению и невручению распоряжения о проведении выездной внеплановой проверки от 28.03.2014 N 90, неуказанию в распоряжении от 28.03.2014 N 90 правовых оснований для проведения проверки, несоставлению, неознакомлению, ненаправлению акта о результатах проверки.

Отказать в удовлетворении заявления Индивидуального предпринимателя Хачатряна Гургена Тиграновича к УФМС России по г.Москве о признании незаконным действия УФМС России по г.Москве при осуществлении выездной внеплановой проверки на основании распоряжения о проведении выездной внеплановой проверки от 28.03.2014 N 90 по: неознакомлению и невручению распоряжения о проведении выездной внеплановой проверки от 28.03.2014 N 90, неуказанию в распоряжении от 28.03.2014 N 90 правовых оснований для проведения проверки, несоставлению, неознакомлению, ненаправлению акта о результатах проверки.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

В.И. Попов Д.Е. Лепихин