Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2015 г. N 12АП-1248/12

г. Саратов

14 апреля 2015 г.

Дело N А12-5359/11

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 21015 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 апреля 2015 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи А.Ю. Никитина,

судей С.А, Жаткиной, Т.Н. Телегиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.В. Самойловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промстроймонтаж" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 декабря 2011 года по делу N А12-5359/2011 (судья С.Н. Литвин),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Промстроймонтаж" (г. Ростов на Дону), (ИНН 6150034810, ОГРН 1026102227194),

к открытому акционерному обществу "Юговостокэлектросетьстрой", о взыскании задолженности,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Сопровождение корпоративных проектов" (ИНН 7710946902, ОГРН 1137746800927) (правопреемник открытого акционерного общества "Юговостокэлектросетьстрой"),

к обществу с ограниченной ответственностью "Промстроймонтаж" (г. Ростов на Дону),

о соразмерном уменьшении цены договора строительного подряда и взыскании пени в связи с ненадлежащим исполнением договорных обязательств,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Промстроймонтаж" представитель Васильева Виктория Вячеславовна по доверенности от 11.03.2015 года, выданной сроком на шесть месяцев,

иные лица участвующие в деле не явились, извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке части 1 статьи 122, части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Промстроймонтаж" (далее - истец) с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Юговостокэлектросетьстрой" (с учетом ст. 49 АПК РФ) о взыскании задолженность по договору субсубподряда от 02.01.2009 г. N 30 в размере 2.056.208,18 руб., пени в сумме 481.152,71 руб., а также расходов на оплату услуг представителя в сумме 40.000 руб.

В свою очередь, ответчик ОАО "Юговостокэлектросетьстрой" обратилось со встречным исковым заявлением к ООО "Промстроймонтаж" о соразмерном уменьшении цены договора и взыскании пени в связи с ненадлежащим исполнением договорных обязательств. Всего по встречному иску истец просит суд взыскать с ответчика 20.101.036,86 руб. стоимости некачественно выполненных работ, пени в сумме 9.917.323,72 руб. за нарушение графика выполнения этапов работ

Решением от 29 декабря 2011 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-5359/2011 в удовлетворении первоначального иска отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены.

С ООО "Промстроймонтаж" в пользу ОАО "Юговостокэлектросетьстрой" взысканы денежные средства в размере 20.101.036,86 руб., пени в сумме 9.917.323,72 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Промстроймонтаж" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное.

Заявитель апелляционной жалобы считает незаконным отказ в удовлетворении первоначального иска, поскольку результат работ принят и использован по назначению.

Данное обстоятельство, по мнению заявителя, исключает возможность удовлетворение встречного иска.

Также заявитель указал, что проведенная судом 1 инстанции экспертиза является ненадлежащим доказательством и просил провести повторную экспертизу для определения объема, стоимости и качества выполненных им работ.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции определением суда от 21.01.2015 года (с учетом определения об исправлении опечатки от 09.04.2015 года) произведена замена истца по встречному иску с ОАО "Юговостокэлектросетьстрой" на ООО "Сопровождение корпоративных проектов" (ИНН 7710946902, ОГРН 1137746800927).

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, заслушав представителя истца, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 16.11.2007 г. между ОАО "Юговостокэлектросетьстрой" (ответчик, субподрядчик) и закрытым акционерным обществом "Инженерно-Строительная Компания "Союз-Сети" (третье лицо) заключен договор по которому, заказчиком строительства на объекте "ПС 500 кВ Ростовская" является ОАО "ФСК ЕЭС", действующее через филиал ОАО "ФСК ЕЭС" - Магистральные электрические сети Юга (МЭС Юга), генеральным подрядчиком выступает ЗАО "Инженерно-Строительная Компания "Союз-Сети".

Проектно-изыскательские работы, разработку проектной документации указанного объекта, а также осуществление авторского надзора за строительством, осуществляемого в целях обеспечения соответствия решений, содержащихся в рабочей документации, выполняемым строительно-монтажным работам на объекте, осуществляет общество с ограниченной ответственностью "Энерго - Юг".

02.02.2009 г. между ОАО "Юговостокэлектросетьстрой" - Субподрядчик (ответчик) и ООО "Промстроймонтаж" - Субсубподрядчик (истец) заключен договор субсубподряда N 30 по условиям которого, Субсубподрядчик обязуется, по заданию ответчика выполнить комплекс работ по ПС 500 кВ Ростовкая, в соответствии с перечнем поручаемых работ (приложение 1) и сдать результат работы Субподрядчику, а субподрядчик, в свою очередь обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Пунктом 3.1 договора предусмотрены сроки начало работ - апрель 2009 г. окончание - июнь 2009 г.

Цена договора определена в соответствии с рабочей документацией (локальные сметные расчеты) приложение 3. (п.6.1).

Пунктом 11.1 договора предусмотрено, что ежемесячно, не позднее 15 числа текущего месяца, Субсубподрядчик направляет субподрядчику на подписание акты и справки выполненных работ по формам КС-2 и КС-3, а также счета-фактуры на выполненные работы.

Акты приемки выполненных работ оформляются на фактически выполненные работы по рабочим чертежам на основании сметных цен в базе ТЕР-2001 с перерасчетом и индексацией в текущие цены на момент актирования работ. Порядок перерасчета и индексации выполненных работ будут определены дополнительными соглашениями.

Формы КС-1 и КС-3 предварительно направляются субподрядчику для проверки и согласования по актам объемов работ, подтвержденные субподрядчиком. В течении 10 рабочих дней с момента предъявления субподрядчику форм КС2 и КС3.

Субподрядчик должен либо подписать акты приемки выполненных работ, либо направить субсубподрядчику письменные замечания.

Поскольку ответчиком допущено нарушение в части оплаты по договору односторонних актов выполненных работ от 15.01.11 N N 82,82,84,85,96,87,89,90,91,92,93,94,95,96 на сумму 2.056.208 руб. 18 коп. истец обратился с настоящим иском в суд о взыскании задолженности на данную сумму и пени за просрочку оплаты данных актов.

В свою очередь, ОАО "Юговостокэлектросетьстрой" обратилось в арбитражный суд Волгоградской области в рамках настоящего дела со встречным иском о взыскании с ответчика 20.101.036,86 руб., пени в сумме 9.917.323,72 руб., в связи с ненадлежащим исполнением договорных обязательств в части качества выполненных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Заключенный сторонами договор субсубподряда от 02.02.2009 года N 30 является договором строительного подряда, регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфе 1 главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации.

Договора подряда субсубподряда от 02.02.2009 года N 30 не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Сторонами была предусмотрена оплата выполняемых работ по промежуточным актам нарастающим итогом.

Согласно пунктам 8, 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, однако наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права предоставить возражения по объему, стоимости работ, их качеству.

При оспаривании заказчиком объема, стоимости и качества выполненных работ данные обстоятельства с учетом пункта 5 статьи 720, пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации могут быть установлены только экспертным путем.

Поскольку между сторонами возник спор относительно качества выполненных работ субсубподрядчиком работ, суд первой инстанции назначил по делу экспертизу для определения качества, объема и стоимости выполненных истцом работ.

Экспертиза поручена ООО "МКВ", непосредственное проведение экспертизы было поручено эксперту Зислину А.Л.

Из представленного в материалы дела заключения эксперта Зислина А.Л. следует, что работы выполнены с недостатками.

Требования технических регламентов, строительных норм и правил, требования проекта при выполнении работ по спорному договору субсубподряда N 30 от 02 февраля 2009 года ООО "Промстроймонтаж" не соблюдены и нарушены.

Эксперт установил, что стоимость исправления недостатков выполненных истцом по первоначальному иску составляет 17.034.777 руб., а стоимость выполненных работ 25.737.822 руб.

Аналогичные пояснения дал эксперт и в судебном заседании суда первой инстанции.

Руководствуясь данным экспертным заключением, суд 1 инстанции удовлетворил встречный иск и отказал в удовлетворении первоначального иска.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ООО "Промстроймонтаж" заявлены возражения относительно заключения эксперта Зислина А.Л. N 3-10/2011.

Суд апелляционной инстанции с целью проверки доводов и возражений сторон назначил по делу повторную экспертизу.

Проведение экспертизы было поручено Федеральному бюджетному учреждению "Южный региональный Центр судебной экспертизы" Министерства юстиции России.

Проведение экспертизы неоднократно приостанавливалось в связи с необходимостью предоставления экспертам дополнительных материалов, а также необходимости организации осмотра предмета экспертного исследования.

В представленном в материалы дела заключении экспертами при проведении повторной экспертизы были сделаны следующие выводы:

По первому вопросу экспертом дан ответ, что на момент производства исследования объект "ПС 500 кВ Ростовская" является действующим объектом электроэнергетики, т.е. находится в состоянии эксплуатации.

Возведенные здания насосной станции автоматического пожаротушения, аппараторной маслохозяйства, камер переключения задвижек (КПЗ) N 1, камер переключения задвижек (КПЗ) N 2, резервуары противопожарного запаса воды емкостью 2x150 мЗ, участок с противопожарного водопровода (В2) и участок цементно-бетонного покрытия ОРУ 330 входящие в состав объекта "ПС 500 кВ Ростовская", работы по строительству которых были осуществлены ООО "Промстроймонтаж" исходя из данных актов приемке выполненных работ по форме КС-2, по выполненным объемно-планировочным архитектурно-планировочным, инженерно-техническим и конструктивным решениям не противоречат проектным данным (за исключением выполненного конструктивного исполнения входов в здание маслоаппараторной, что не влияет на возможность эксплуатации данного здания), предусмотренным в проекте "ВЛ 500 кВ Фроловская - Шахты-Ростовск с ПС 500 кВ Ростовская и расширением ПС 500 кВ Шахты. ПС 500 кВ Ростовская", разработанного ООО "Энерго-Юг".

По второму вопросу экспертом сделан вывод, что общая стоимость завышения выполненных работ по строительству зданий объекта "ПС 500 кВ Ростовская", отраженных в актах формы КС-2 филиала ООО "Промстоймонтаж", от стоимости фактически выполненных работ по договору субсубподрядаN 30 от 02.02.2009 года составляет 4.722.636 руб.

Подробный расчет завышения стоимости выполненных работ указан в таблице N 17 приложения к заключению.

Заключение экспертов является одним из доказательств по делу и исследуется наряду с другими доказательствами (ст. 64, 71, 82, 86 АПК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени дает заключение в письменной форме и подписывает его.

Требования к заключению экспертов предусмотрены ч. 2 ст. 86 АПК РФ.

Судебная экспертиза проведена в порядке, предусмотренном ст. 82 АПК РФ.

Анализ экспертного заключения позволяет прийти суду апелляционной инстанции к выводу о том, что указанное заключение оформлено в соответствии с требованиями ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным.

По результатам ознакомления с заключением эксперта ООО "Промстоймонтаж" поставлены вопросы относительно заключения эксперта.

Федеральным бюджетным учреждением "Южный региональный Центр судебной экспертизы" Министерства Юстиции России в материалы дела представлены письменные пояснения на поставленные вопросы, согласно которым эксперт подтвердил использование объекта по назначению и наличие завышения в спорных актах КС-2 на сумму 4.722.636 руб.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Истец по первоначальному иску указывает, что им выполнены по двухсторонним актам работы на общую сумму 33.057.745 руб., которые истцом оплачены.

Согласно заключенному сторонами договору общая стоимость подлежащих выполнению работ составила 35.113.953 руб.

Предъявлением первоначального иска по односторонним актам на сумму 2.056.208 руб. с учетом оплаты принятых работ на сумму 33.057.745 руб. истец фактически заканчивал расчет по договору в целом по общей стоимости работ.

Поскольку проведенной по делу экспертизой установлен факт завышения объемов работ в актах КС -2, на сумму 4.722.636 руб., то данные работы не могут быть признаны выполненными и сданными заказчику.

Как указано в повторном экспертном заключении (итог таблицы N 17) по актам выполненных работ стоимость составила 30.406.030 руб., в том числе завышение на сумму 4.722.636 руб.

Как указано выше ответчиком по первоначальному иску было всего оплачено истцу 33.057.745 руб.

Таким образом, со стороны ответчика по первоначальному иску имелась перед истцом переплата, превышающая сумму первоначального иска.

Учитывая, что объем завышенных работ превышает объем исковых требований по первоначальному иску, в удовлетворении первоначального иска правомерно было отказано судом первой инстанции.

Рассматривая встречные исковые требования, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В рамках проведенной в суде апелляционной инстанции экспертизы экспертом установлено, что спорный объект введен в эксплуатацию и используется по назначению.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При наличии претензий или замечаний по качеству выполненных работ Заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору требовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Применительно к статье 397 Гражданского кодекса Российской Федерации такое требование подлежит удовлетворению лишь в том случае, если заказчик представит доказательства выполнения работ по устранению недостатков третьим лицом или своими силами за разумную цену.

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства, что после приемки объекта истец по встречному иску самостоятельно устранил выявленные недостатки или привлек третьих лиц для указанных целей

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для возмещения истцу по встречному иску расходов, понесенных в связи с устранением недостатков выполненных работ, поскольку последний не доказал обстоятельства возможности применения положений абзаца четвертого пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, по мнению суда апелляционной инстанции, оснований для удовлетворения встречного иска не имеется.

Поскольку субсубподрядчиком принятые ответчиком по первоначальному иску работы выполнены с надлежащим качеством, объект принят в эксплуатацию и эксплуатируется заказчиком, то у суда отсутствуют основания для взыскания с ответчика по встречному иску пени за просрочку этапов выполнения работ, так как объект в целом имеет потребительскую ценность и нормально функционирует.

Судебные расходы за проведение экспертизы в суде первой инстанции подлежат отнесению на ОАО "Юговостокэлектросетьстрой" поскольку данная экспертиза проведена по ходатайству ответчика по первоначальному иску и не подтвердила обоснованность встречного иска.

При этом ответчик по первоначальному иску не менялся судом апелляционной инстанции.

Расходы за проведение экспертизы в суде апелляционной инстанции возлагаются на ООО "Промстроймонтаж" поскольку данная экспертиза опровергла обоснованность предъявления первоначального иска и апелляционной жалобы.

При этом недостающая сумма подлежит взысканию с ООО "Промстоймонтаж" в пользу эксперта в силу п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно которому по выполнении экспертом своих обязанностей денежные суммы в размере предварительного размера вознаграждения выплачиваются с депозитного счета суда, дополнительные суммы с учетом части 6 статьи 110 Кодекса подлежат взысканию в пользу эксперта (экспертного учреждения, организации) с участвующих в деле лиц в порядке распределения судебных расходов.

Возлагая на ООО "Сопровождение корпоративных проектов" расходы по оплате госпошлины за рассмотрение встречного иска суд апелляционной инстанции исходит из произведенного апелляционным судом процессуального правопреемства истца по встречному иску.

В соответствии с частью 3 статьи 48 АПК РФ для правопреемника все действия, совершенные в арбитражном процессе до вступления правопреемника в дело, обязательны в той мере, в какой они были обязательны для лица, которое правопреемник заменил.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 декабря 2011 года по делу N А12-5359/2011 изменить.

В удовлетворении встречного иска отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 декабря 2011 года по делу N А12-5359/2011 оставить без изменения.

Судебные расходы перераспределить.

Взыскать с открытого акционерного общества "Юговостокэлектросетьстрой" (ИНН 3445013137, ОГРН 1023403843242) в пользу общества с ограниченной ответственностью "МКВ" денежные средства в сумме 720.000 руб. за проведение экспертизы в суде первой инстанции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Промстроймонтаж" в пользу Федерального бюджетного учреждения "Южный региональный Центр судебной экспертизы" Министерства Юстиции России денежные средства в сумме 348.280 руб. за проведение экспертизы в суде апелляционной инстанции.

Взыскать общества с ограниченной ответственностью "Сопровождение корпоративных проектов" в доход федерального бюджета 173.091, 80 руб. госпошлины за рассмотрение встречного иска.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счета Двенадцатого арбитражного апелляционного суда на счет Федерального бюджетного учреждения "Южный региональный Центр судебной экспертизы" Министерства Юстиции России 365.000 руб. за проведение экспертизы по делу N А12-5359/2011.

Суду первой инстанции выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через Арбитражный суд 1-ой инстанции, принявший решение.

Председательствующий

А.Ю. Никитин

Судьи

Т.Н. Телегина С.А. Жаткина