Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2015 г. N 14АП-10640/14

г. Вологда

15 апреля 2015 г.

Дело N А66-4912/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2015 года.

В полном объеме постановление изготовлено 15 апреля 2015 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Докшиной А.Ю., судей Виноградовой Т.В. и Ралько О.Б. при ведении протокола секретарем судебного заседания Яндоуровой Е.А.,

при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тверской области Перловой И.О. по доверенности от 07.11.2014 N 04-34/16182, Сетковой В.В. по доверенности 07.04.2015 N 04-34/04841, Лисицыной В.С. по доверенности от 13.02.2015 N 04-34/01860, от общества с ограниченной ответственностью "Тверьтепло" Негрича А.И. по доверенности от 12.01.2015 N 1, Барковского С.М. по доверенности от 14.03.2015 N 25, от Управления Федеральной налоговой службы по Тверской области Лисицыной В.С. по доверенности от 10.03.2014 N 07-12/10,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видео-конференц-связи при содействии Арбитражного суда Тверской области апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 14 октября 2014 года по делу N А66-4912/2014 (судья Бачкина Е.А.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Тверьтепло" (место нахождения: 170003, город Тверь, Петербургское шоссе, дом 2; ИНН 6952029653; ОГРН 1116952033197; далее - ООО "Тверьтепло", общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением, уточенным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Межрайонная инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тверской области (место нахождения: 170043, город Тверь, Октябрьский проспект, дом 26; ИНН 6952000012; ОГРН 1066950075081; далее - инспекция, налоговый орган) от 28.10.2013 N 09-161 в части уменьшения налога на добавленную стоимость (далее - НДС), заявленного к возмещению за 3-й квартал 2012 года в сумме 7 832 062 руб. (пункт 1 резолютивной части решения).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Тверской области (далее - управление).

Определением суда от 15 августа 2014 года (том 3, листы 223 - 224) к участию в деле в качестве специалистов привлечены открытое акционерное общество "ТГК N 2" (далее - ООО "ТГК N 2"), Департамент управления имуществом и земельными ресурсами администрации города Твери (далее - департамент).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 14 октября 2014 года заявленные требования ООО "Тверьтепло" удовлетворены.

Инспекция с решением суда не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований общества. В обоснование жалобы ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, в том числе лишение налогового органа на равную судебную защиту своих прав и законных интересов в суде посредством привлечения специалистов, обладающих необходимыми знаниями для дачи необходимых пояснений в опровержение доводов налогоплательщика. Считает, что судом не дана оценка всем доводам и представленным инспекцией доказательствам, не исследованы все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Ссылается на то, что в решении суда открытое акционерное общество "ТГК N 2" (далее - ООО "ТГК N 2") и Департамент управления имуществом и земельными ресурсами администрации города Твери (далее - департамент) неправомерно указаны в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, тогда как данные лица привлечены определением суда от 15 августа 2014 года к участию в деле в качестве специалистов в порядке статьи 87.1 АПК РФ. Полагает, что вычеты по НДС в спорной сумме заявлены обществом необоснованно, поскольку заявителем не выполнено одно из обязательных условий для предъявления вычетов по названному налогу, а именно использование всех приобретаемых товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС. Считает, что потери тепловой энергии и теплоносителя возникают у общества до момента передачи права собственности на них и без воли собственника спорных ресурсов, поэтому не могут считаться реализованным товаром, то есть в этом случае объекта налогообложения не возникает.

Представители инспекции в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, дополнительно сослались на то, что отказ суда в удовлетворении ходатайства инспекции о вызове свидетелей является процессуальным нарушением.

Общество в отзыве и его представители в судебном заседании доводы жалобы отклонили, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы инспекции, просили отменить решение суда.

Заслушав объяснения представителей инспекции, общества и управления, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная проверка представленной обществом в налоговый орган 29.04.2013 уточненной налоговой декларации ООО "Тверьтепло" по НДС за 3-й квартал 2012 года (корректировка N 1). Ответчиком принято решение от 07.08.2013 N 09-8 о возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению в размере 0 руб.

По результатам камеральной проверки инспекцией составлен акт от 12.08.2013 N 09-14/1588. После рассмотрения материалов проверки с учетом возражений общества инспекцией принято решение от 28.10.2013 N 09-161 об отказе в привлечении ООО "Тверьтепло" к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщику уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 3-й квартал 2012 года в сумме 7 832 062 руб., с общества взыскан излишне возмещенный НДС в сумме 17 074 руб. (том 1, листы 42 - 66). Одновременно инспекцией принято решение от 28.10.2013 N 09-7 об отказе обществу в возмещении суммы НДС в размере 7 832 062 руб. (то 2, лист 69).

Решением управления от 09.01.2014 N 08-11/291 апелляционная жалоба заявителя на решение N 09-161 оставлена без удовлетворения, данное решение ответчика оставлено без изменения, утверждено и вступило в силу с момента его утверждения.

Не согласившись с принятым решением налогового органа N 09-161, общество обратилось в суд с заявлением о признании его недействительным в части уменьшения НДС в сумме 7 832 062 руб., заявленного к возмещению за 3-й квартал 2012 года (пункт 1 резолютивной части решения ответчика).

Основанием для уменьшения НДС, предъявленного обществом к в возмещению в вышеназванной декларации, послужил вывод инспекции о том, что, представленными обществом документами не подтверждено в полном объеме использование приобретаемой тепловой энергии в количестве 48 343,02 Гкал на сумму 30 585 875 руб., в том числе НДС - 5 505 458 руб., и теплоносителя (пара и горячей воды) в размере 841 688,7 тонн на сумму 12 925 578 руб., в том числе НДС - 2 326 604 руб., документы содержат недостоверную информацию и не являются надлежащими доказательствами, подтверждающими потери тепловой энергии и теплоносителя и их направленность для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), поскольку часть приобретенной тепловой энергии и теплоносителя (технологические потери, образовавшиеся при транспортировке тепловой энергии и теплоносителя) фактически не были доставлены до их потребителей, то есть не участвовали в операциях, признаваемых объектом налогообложения НДС. Кроме того, инспекция сослалась на то, что общество в договорах поставки тепловой энергии и теплоносителя с теплоснабжающими организациями, в договорах аренды теплотрасс, а также в договорах поставки тепловой энергии и теплоносителя в адрес покупателей не предусмотрело порядок компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя. Также налоговый орган сослался на то, что у заявителя отсутствует надлежащий контроль за происходящими потерями в целях из сокращения, с начала своей деятельности счета-фактуры на потери тепловой энергии и теплоносителя не выставляет, следовательно у общества отсутствует источник денежных средств, необходимых для оплаты всего приобретенного объема тепловой энергии и теплоносителя, в отношении общества и его контрагента - открытого акционерного общества "Тверские коммунальные системы" (далее - ОАО "ТКС") возбуждены дела о несостоятельности (банкротстве) и введены процедуры конкурсного производства, что, по мнению ответчика, свидетельствует об отсутствии у заявителя намерений по оплате данных потерь названной теплоснабжающей организации.

На основании изложенного инспекция пришла к выводу о том, что спорная сумма НДС, уплаченная в составе стоимости приобретенных у поставщиков тепловой энергии и теплоносителя, заявлена к вычету неправомерно.

Факт включения вычетов по НДС в декларацию за рассматриваемый налоговый период по указанным операциям заявителем не оспаривается.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования общества.

Апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены решения суда в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 143 НК РФ организации признаются налогоплательщиками НДС.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ предусмотрено, что объектом налогообложения по НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализации предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передачи имущественных прав.

Согласно статье 166 названного Кодекса сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

В соответствии с пунктом 1 статьи 173 данного Кодекса сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Основанием для применения налоговых вычетов в силу статьи 169 НК РФ являются счета-фактуры, выставленные поставщиками при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и оформленные в установленном порядке.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О указано что, буквальный смысл абзаца второго пункта 1 статьи 172 НК РФ позволяет сделать однозначный вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, налогоплательщик вправе применить налоговые вычеты по НДС при соблюдении всех предусмотренных законодательством о налогах и сборах условий, а именно: принятие к учету товаров, работ, услуг, приобретенных для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, наличие счетов-фактур, оформленных в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Иные условия для предъявления вычетов по операциям на "внутреннем" рынке действующим налоговым законодательством не установлены.

Согласно пункту 2 статьи 173 НК РФ, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 НК РФ, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 НК РФ, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Налоговым органом установлено, что ООО "Тверьтепло" является поставщиком тепла городу Твери, то есть осуществляет транспортировку и передачу тепловой энергии и теплоносителя до потребителя, что подтверждается договорами, заключенными на поставку тепловой энергии с теплоснабжающими организациями, основным из которых является ОАО "ТКС" (договор от 18.08.2011 N 000348-7000/Дог11). Указанная деятельность облагается НДС, что не отрицается инспекцией. С открытым акционерным обществом "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - ОАО "ТГК N 2") обществом заключены договор аренды тепловых сетей от 01.12.2011 N 113-12/11, договор субаренды тепловых трасс от 17.08.2011.

Инспекцией не отрицается тот факт, что на обслуживании общества по состоянию на 01.01.2013 находилось 436,1 км тепловых сетей, 259 тепловых узлов и центральных тепловых пунктов. Среднесписочная численность сотрудников на 01.01.2013 составляла 644 человека. На арендованных тепловых сетях ООО "Тверьтепло" за 2012 год устранено 1400 повреждения, заменено 11,1 км трубопроводов в двухтрубном исчислении. Вся деятельность общества направлена на улучшение качества теплоснабжения города.

Для осуществления деятельности по поставке, транспортировке тепловой энергии и теплоносителя общество в проверяемый период приобретало тепловую энергию, теплоноситель в паре и горячей.

В ходе реализации тепловой энергии и теплоносителя конечным потребителям ООО "Тверьтепло" транспортирует энергию и теплоноситель по имеющимся у общества в аренде тепловым сетям.

Выставленные поставщиками тепловой энергии счета-фактуры включены ООО "Тверьтепло" в книгу покупок, а суммы НДС включены в состав налоговых вычетов за 3-й квартал 2012 года.

Как указано в оспариваемом решении инспекции, по документам, представленным заявителем, всего в 3-м квартале 2012 года ООО "Тверьтепло" приобрело у поставщиков тепловой энергии 318,4 тыс.Гкал, полезный отпуск тепловой энергии составил 139,1 тыс.Гкал, тепловая энергия на собственные нужды - 0,04 тыс.Гкал; покупка теплоносителя в 3-м квартале 2012 года составила 1962,4 тыс.тонн, полезный отпуск теплоносителя составил 805,5 тыс.тонн, теплоноситель на собственные нужды - 0,81 тыс.тонн. Остатки тепловой энергии и теплоносителя на балансе организации отсутствуют.

Инспекция в ходе проверки пришла к выводу, что в данном периоде до конечных потребителей не было доставлено 48 343,02 Гкал тепловой энергии на сумму 30 585 875 руб. (в том числе НДС - 5 505 458 руб.) и 841 688,7 тонн теплоносителя на сумму 12 925 578 руб. (в том числе НДС - 2 326 604 руб.).

Поскольку приобретенные тепловая энергия и теплоноситель в указанных количествах не были реализованы потребителям и они отсутствуют на остатках в бухгалтерском учете общества, налоговый орган посчитал, что данный товар фактически не участвовал в деятельности, облагаемой НДС, поэтому соответствующая сумма НДС в размере 7 832 062 руб. заявлена к вычету неправомерно.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы инспекции о необоснованном применении обществом налоговых вычетов в спорной сумме ввиду следующего.

В ходе реализации тепловой энергии и теплоносителя конечным потребителям ООО "Тверьтепло" в процессе их транспортировки возникают потери энергии, являющиеся технологическими потерями налогоплательщика при транспортировке тепловой энергии и теплоносителя (пара и горячей воды).

Технологическими потерями признаются потери при производстве и (или) транспортировке товаров (работ, услуг), обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и (или) процесса транспортировки, а также физико-химическими характеристиками применяемого сырья.

С учетом особенностей деятельности по передаче тепловой энергии (практическое совпадение момента производства, транспортировки и распределения энергии; невозможность сохранения и накопления тепловой энергии на складе; невозможность возврата тепловой энергии), технологические потери тепловой энергии и теплоносителя возникают вследствие неизбежных причин, таких как тепловые потери через изоляцию трубопроводов (остывание), потери возникают при проведении необходимых технических испытаний сетей, а также вследствие аварий, утечек в связи с изношенностью тепловых сетей.

Таким образом, указанные потери являются необходимым технологическим расходом тепловой энергии при ее передаче по тепловым сетям.

Как установлено судом и не опровергнуто налоговым органом, доставка товара до потребителя производится обществом по трубопроводам, в результате чего возникают потери теплоносителя и тепловой энергии. В связи с этим объем реализованного товара меньше объема приобретенного товара на объем указанных потерь.

ООО "Тверьтепло" систематически проводит анализ фактических потерь, возникающих при передаче тепловой энергии и теплоносителя. Результаты такого анализа используются обществом для объемов планирования закупки продукции, выявления производственных участков, на которых происходят наибольшие потери, составления отчетов учредителям общества и т.д.

Несмотря на тот факт, что порядок применения вычета по НДС не поставлено в зависимость от факта проведения или не проведения мониторинга потерь, заявитель представил в инспекцию результаты указанного анализа с письмом от 21.06.2013 N 005-001812/2013 и приложением документов, а также обосновывающих материалов, на основании которых заявителем определены объемы потерь тепловой энергии и теплоносителя при транспортировке тепловой энергии в зоне эксплуатационной ответственности ООО "Тверьтепло".

В процессе транспортировки (передачи) тепловой энергии и теплоносителя происходят потери, которые являются технологическими, основными причинами которых являются значительный износ тепловых сетей и как следствие большое количество повреждений на трубопроводах (износ тепловых сетей достиг критических значений, срок службы 77 % арендованных и обслуживаемых сетей превысил 25 лет, а повреждаемость сетей за последние семь лет увеличилась более чем вдвое - с 615 повреждений в 2005 году до 1378 повреждений в 2012 году); подтопление трубопроводов и износ тепловой изоляции; несоответствие реального потребления нормативному; реальное теплопотребление значительно превышает нормативное, за которое население производит оплату при отсутствии приборов учета (приборами учета не оборудовано 70 % точек учета тепловой энергии); прочие причины (потери теплоносителя в результате сливов при отсутствии циркуляционных линий ГВС у потребителей с открытой схемой водозабора, потребление горячей воды в домах без горячего водоснабжения и т.д.).

Суд пришел к выводу о том, что, учитывая специфику деятельности, ООО "Тверьтепло" не может прекратить подачу тепловой энергии и теплоносителя для осуществления ремонта всех теплотрасс, поскольку, является единственным поставщиком данной продукции. Прекращение деятельности общества приведет к прекращению отопления и оставлению без горячего водоснабжения как жилого, так и нежилого фонда, в том числе социально-значимых объектов (детских садов, школ, объектов культуры, государственных предприятий, учреждений и т.д.).

Ответчиком не отрицается тот факт, что весь объем приобретенной тепловой энергии и теплоносителя, в том числе потерянной, использовался заявителем в рамках уставной деятельности, связанной с обеспечением потребителей города Тверь горячим водоснабжением и отоплением. При приобретении тепловой энергии общество не только не предполагало ее использование в каких-либо иных целях, чем дальнейшая продажа потребителю, но и нем могло использовать ее в иных целях в силу специфических физических свойств тепловой энергии.

Как обоснованно указано судом, из анализа положений НК РФ следует, что лимитов, норм и нормативов технологических потерь (нормативных, сверхнормативных) при передаче энергии действующими нормативными актами в сфере налогообложения не предусмотрено.

Налоговым органом не учтено, что в ходе передачи энергии потребителям происходят потери, превышающие запланированные, в связи с изношенностью сетей. Инспекцией не опровергнут тот факт, что общество не имело возможности произвести ремонт всех трубопроводов в течение непродолжительною периода времени в связи с отсутствием необходимых средств и технической возможности.

В связи с этим, апелляционный суд считает, что весь объем тепловой энергии и теплоносителя, в том числе утерянной в процессе транспортировки до конечных потребителей, был приобретен и использован ООО "Тверьтепло" непосредственно для осуществления деятельности по реализации конечным потребителям тепловой энергии и теплоносителя, то есть для операций облагаемых НДС.

Налогоплательщиком также подтверждено приобретение тепловой энергии и принятие ее на учет, соответствие счетов-фактур требованиям статьи 169 НК РФ. Наличие данного вида товара инспекцией не опровергается.

О несоответствии счетов-фактур, предъявленных обществу при приобретении тепловой энергии и теплоносителя требованиям статьи 169 НК РФ, инспекцией в оспариваемом решении не заявлено.

Таким образом, в обоснование права на налоговые вычеты обществом представлены все предусмотренные законом документы, подтверждающие наличие права на налоговые вычеты в спорном размере. Доказательств иного, инспекцией не представлено.

Доводы ответчика о взаимозависимости общества и ОАО "ТГК N 2" сами по себе не имеют правового значения для настоящего спора, поскольку в решении налогового органа не отражены конкретные факты и не установлены обстоятельства влияния такой взаимозависимости на действия заявителя по предъявлению налоговых вычетов по НДС в спорной сумме. Доказательств, подтверждающих согласованность действий заявителя и арендодателя (ОАО "ТГК N 2"), а также основного поставщика тепловой энергии (ОАО "ТКС"), направленных исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного заявления вычетов и возмещения НДС из бюджета, ответчиком в материалы дела не представлено, ссылка на такие доказательства в решении отсутствует.

При таких обстоятельствах факт возбуждения в отношении общества и его контрагента дел о несостоятельности (банкротстве) не может служить основанием для отказа в предоставлении вычетов по НДС.

Доказательств использования приобретенной тепловой энергии для осуществления операций, не признаваемых объектом налогообложения НДС, материалы дела также не содержат.

Кроме того, апелляционная коллегия отмечает, что никаких особенностей в отношении предъявления налоговых вычетов по НДС при перепродаже тепловой энергии и теплоносителя в действующем налоговом законодательстве не установлено.

Отклоняя доводы инспекции, суд первой инстанции обоснованно указал, что возникновение при передаче тепловой энергии и теплоносителя технологических потерь не свидетельствует о том, что часть такой энергии, приобретенной обществом и не реализованной покупателям вследствие потерь в момент ее приобретения следует исключать из операций, учитываемых для целей налогообложения в порядке главы 21 НК РФ.

Поскольку налоговое законодательство не связывает право на применение налоговых вычетов с фактическим использованием приобретенных товаров (работ, услуг) в облагаемой деятельности, а ООО "Тверьтепло" соблюдены требования, предусмотренные статьями 171, 172 НК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии у общества права на спорные налоговые вычеты и незаконности решения инспекции от 28.10.2013 N 09-161 в части уменьшения НДС, заявленного к возмещению за 3-й квартал 2012 года в сумме 7 832 062 руб. (пункт 1 резолютивной части решения).

Ссылка подателя жалобы на то, что в решении суда ООО "ТГК N 2" и департамент неправомерно указаны в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, поскольку данные лица привлечены определением суда от 15 августа 2014 года к участию в деле в качестве специалистов в порядке статьи 87.1 АПК РФ, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание.

Протокольным определением от 15.08.2014 суд отказал в удовлетворении ходатайства инспекции о привлечении ООО "ТГК N 2" и департамента в качестве третьих лиц (том 3, лист 222). Поэтому указание в обжалуемом судебном акте этих лиц в качестве третьих лиц не является процессуальным нарушением, влекущим в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену решения.

Довод представителей инспекции о том, что отказ суда в удовлетворении ходатайства инспекции о вызове свидетелей является процессуальным нарушением, признается апелляционным судом несостоятельным, поскольку повторного ходатайства о вызове свидетелей в суде апелляционной инстанции представители инспекции и управления не заявили, мотивированных доводов относительно того, почему лица, указанные инспекцией в ее ходатайствах от 07.08.2014 (том 3, листы 118 - 123) в качестве свидетелей, не могли быть допрошены в ходе налоговой проверки, ответчиком в апелляционной жалобе не приведено.

Доводы жалобы не опровергают выводы, изложенные в решении суда. Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Таким образом, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что оснований для отмены (изменения) решения суда первой инстанции в данном случае не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 14 октября 2014 года по делу N А66-4912/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тверской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Ю. Докшина

Судьи

Т.В. Виноградова О.Б. Ралько