Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2015 г. N 15АП-4157/15 (ключевые темы: отбор проб - денежный залог - таможенные пошлины - таможенные платежи - обеспечение единства измерений)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2015 г. N 15АП-4157/15

город Ростов-на-Дону

16 апреля 2015 г.

дело N А32-43848/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.,

судей Сурмаляна Г.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: представителя Вальц Д.Э.по доверенности N 54 от 03.04.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Новороссийской таможни

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 09.02.2015 по делу N А32-43848/2013

по заявлению Гоголева Дмитрия Сергеевича

к Новороссийской таможне

о обязании возвратить 55 608,62 рублей,

принятое в составе судьи Любченко Ю.В.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Гоголев Дмитрий Сергеевич (далее -предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Новороссийской таможне (далее - таможня, таможенный орган) об обязании таможни произвести возврат суммы обеспечения в размере 55 608,62 рублей по ДТ 10317090/201112/0015731, а также процентов за удержание денежных средств в порядке п.6 ст.147 Федерального закон N 311-ФЗ от 27.11.2010 "О таможенном регулировании в Российской Федерации".

Решением суда от 08.04.2014, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2014, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.10.2014 решение суда первой инстанции от 08.04.2014 и постановление суда апелляционной инстанции от 16.07.2014 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края, в связи с неполным исследованием всех обстоятельств дела.

09.02.2015 по результатам нового рассмотрения дела N А32-43848/2013 Арбитражный суд Краснодарского края принял решение, которым удовлетворил заявленные требования в полном объеме. Суд признал незаконным решение таможни от 21.01.2015 о зачете денежного залога в счет исполнения обязанности по уплате таможенных пошлин; обязал таможню произвести возврат предпринимателю суммы в размере 55 608,62 рублей; взыскал с таможни в пользу предпринимателя проценты за нарушение срока возврата в сумме 5630,95 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, таможня обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить, ссылаясь на то, что судом дана неверная оценка фактическим обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права и существенно нарушены нормы процессуального права. Заявитель жалобы указывает, что судом сделан необоснованный вывод о незаконности использования таможней заключения таможенного эксперта Онищенко А.И. N 09-01-2012/0287, поскольку таможней и экспертом при проведении экспертизы были соблюдены все требования таможенного законодательства. Таможня ссылается на преюдициальное значение для настоящего дела обстоятельств, установленных в рамках рассмотрения дела N А32-40144/2012, решение по которому, по мнению таможни, освобождает её от обязанности доказывания законности своих действий. Также, в апелляционной жалобе приводится довод о том, что таможенным законодательством не предусмотрена выплата процентов при возврате (зачете) сумм денежного залога.

Предприниматель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Предприниматель своего представителя в судебное заседание не направил, о месте, дате и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, на основании части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено без его участия.

Представитель таможни в судебном заседании поддержал в полном объеме доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителя таможни, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ноябре 2012 года предприниматель осуществлял таможенное оформление импортируемых грузов (красок типографских) в зоне ответственности таможни (ДТ N 10317090/201112/0015731). Грузы импортировались в рамках внешнеэкономического контракта N 001-2011 от 25.04.2011, заключенного с компанией Romer Istanbul (Стамбул, Турция).

По указанному контракту в ноябре 2012 года осуществлялась шестая поставка. Функции таможенного представителя в Новороссийске выполнял филиал "ФриЛэндЛогистикс-Новороссийск".

В процессе оформление у сотрудников таможни возникли сомнения, что импортируемая краска типографская является таковой, несмотря на предоставление необходимых документов, описывающих импортируемый товар - листы технического описания, карточка MSDS. Каких-либо аргументов своих сомнений таможней представлено не было.

В рамках проверки достоверности сведений заявленных в ДТ 10317090/201112/0015731 таможня истребовала внесение суммы обеспечения уплаты таможенных платежей в размере 55608,62 рублей, как условие выпуска товара.

Перед этим произведен отбор проб для таможенной экспертизы с целью проверки достоверности сведений заявленных в соответствующей ДТ, с направлением этих образцов в ЭКС - региональный филиал ЦЭКТУ г. Ростов-на-Дону.

Предпринимателем перечислено обеспечение платежным поручением N 143 от 14.11.2012. В подтверждение внесения на счет таможенного органа обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов по ДТ N10317090/201112/0015731 была выдана таможенная расписка N10317090/221112/ТР-6519286 на сумму 55 608,62 руб.

22.09.2013 предприниматель обратился в таможенный орган с заявлением о возврате денежного залога в сумме 55608,62 рублей, приложив к заявлению платежное поручение N 143 от 14.11.2012 и оригинал таможенной расписки 10317000/221112/ТР-6519286.

Письмом от 18.10.2013 N 13-13/38738 таможенный орган оставил заявление без удовлетворения, указав о невозможности возврата 55608,62 рублей из-за отсутствия документов, подтверждающих исполнение (прекращение) обязательства, обеспеченного денежным залогом.

По результатам проведенной экспертизы составлено заключение эксперта от 29.05.2013 N 09-01-2012/0287, которое не содержит выводы о неверной классификации товара, задекларированного по ДТ N 10317090/201112/0015731, и указывает на наличие в пробах товара этилового спирта.

Решением от 29.12.2014 о внесении изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в декларации на товары в ДТ N 10317090/201112/0015731 внесены изменения, таможенным органом принята КДТ от 30.12.2014.

21.01.2015 таможней в соответствии со ст. 154 Федерального закона N 311-ФЗ от 27.11.2010 "О таможенном регулировании в Российской Федерации" принято решение о зачете денежного залога N10317000/210115/ЗДзО-25/15/-/ПС.

Посчитав незаконными указанные действия таможенного органа, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Повторно исследовав материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого по делу решения, которым заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции, с учетом указаний суда кассационной инстанции, правомерно исходил из следующего.

Согласно подпункту 13 пункта 1 статьи 182 Налогового кодекса Российской Федерации ввоз подакцизных товаров на территорию Российской Федерации признан объектом налогообложения акцизом. При этом положениями статьи 205 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что порядок уплаты акциза при ввозе подакцизных товаров на таможенную территорию Российской Федерации устанавливается главой 22 Кодекса с учетом положений таможенного законодательства Таможенного союза и законодательства Российской Федерации о таможенном деле. Обложение акцизами подакцизных товаров производится по единым для всей территории Российской Федерации налоговым ставкам (в том числе товаров, ввозимых на ее территорию), установленным в статье 193 Налогового кодекса Российской Федерации.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 210 Таможенного кодекса Таможенного союза установлено, что товары помещаются под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления при соблюдении условий уплаты ввозных таможенных пошлин, налогов (в том числе акциза).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 185 Налогового кодекса Российской Федерации сумма акциза, исчисленная по ввезенному на территорию Российской Федерации подакцизному товару при его помещении под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления, подлежит уплате в полном объеме.

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 70 Таможенного кодекса Таможенного союза акцизы, взимаемые при ввозе товаров на таможенную территорию Таможенного союза, относятся к таможенным платежам. При этом подпунктом 4 пункта 1 статьи 6 Таможенного кодекса Таможенного союза установлено, что взимание таможенных платежей обеспечивают таможенные органы. Порядок и сроки уплаты таможенных пошлин, налогов установлены главой 11 Кодекса.

В соответствии со статьей 179 Таможенного кодекса Таможенного союза товары, ввозимые на территорию Таможенного союза, подлежат таможенному декларированию с использованием таможенной декларации, в которой согласно пункту 2 статьи 180 Кодекса должны содержаться сведения, необходимые для исчисления и взимания таможенных платежей, в том числе акцизов.

Суд установил, что по контракту от 25.04.2011 N 001-2011 предприниматель ввез на единую таможенную территорию Таможенного союза товар (типографская краска), который задекларировал по ДТ N 10317090/201112/0015731.

При регистрации ДТ у таможни возникли сомнения в достоверности заявленных сведений о коде товара, в связи с чем произведен отбор проб товара для таможенной экспертизы.

21 ноября 2012 года таможня приняла решение о проведении дополнительной проверки по ДТ N 10317090/201112/0015731, предложив предпринимателю внести в обеспечение уплаты таможенных платежей 55 608 рублей 62 копейки.

Платежным поручением от 14.11.2012 N 143 предприниматель перечислил "Платежи для Новороссийской таможни" в размере 187 600 рублей. В подтверждение внесения на счет таможни обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов по ДТ N 10317090/201112/0015731 выдана таможенная расписка N 10317090/221112/ТР-6519286 на сумму 55 608 рублей 62 копеек.

По результатам проведенной экспертизы составлено заключение эксперта от 29.05.2013 N 09-01-2012/0287, которое не содержит выводы о неверной классификации товара, задекларированного по ДТ N 10317090/201112/0015731, и указывает на наличие в пробах товара этилового спирта.

В соответствии со ст. 138 Таможенного кодекса Таможенного союза таможенная экспертиза назначается в случаях, если для разъяснения возникающих вопросов при совершении таможенных операций требуются специальные познания. Таможенная экспертиза назначается таможенными органами и проводится таможенными экспертами, а также экспертами иных уполномоченных организаций. Назначение таможенной экспертизы в иные уполномоченные организации производится только в случае невозможности проведения такой экспертизы таможенными экспертами.

В соответствии с частью 7 ст. 138 Таможенного кодекса таможенного союза таможенный орган не позднее дня, следующего за днем принятия решения о назначении таможенной экспертизы, письменно уведомляет декларанта или иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, о назначении таможенной экспертизы.

В Приложении N 2 к Приказу ФТС России от 25.02.2011 N 396 "Об утверждении формы решения о назначении таможенной экспертизы, формы заключения таможенного эксперта, порядка отбора проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы и приостановления срока проведения таможенной экспертизы" приведена форма Решения о назначении таможенной экспертизы в которой предусмотрено наличие подписи декларанта, либо его представителя.

Статьей 139 ТК ТС определен порядок и сроки проведения экспертизы которые не могут превышать 20 (двадцати) рабочих дней со дня принятия таможенным экспертом (экспертом) материалов к производству, если менее продолжительный срок не установлен законодательством государств - членов таможенного союза. Кроме этого, в целях реализации положений ТК ТС Решением Комиссии таможенного союза от 20.05.2010 N 258 утвержден Порядок проведения таможенной экспертизы при проведении таможенного контроля.

В соответствии со статьей 141 ТК ТС, в которой определены права декларанта, при назначении и проведении таможенной экспертизы декларант, иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, и их представители вправе заявлять ходатайства о постановке дополнительных вопросов таможенному эксперту (эксперту) для получения по ним заключения таможенного эксперта (эксперта), знакомиться с заключением таможенного эксперта (эксперта) и получать копию такого заключения в таможенном органе, назначившем таможенную экспертизу, присутствовать при отборе проб или образцов таможенными органами для проведения таможенной экспертизы, ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной таможенной экспертизы.

В соответствии со статьей 101 ТК ТС, которая регламентирует участие специалиста при проведении таможенного контроля, в необходимых случаях для участия в совершении конкретных действий при проведении таможенного контроля может быть привлечен не заинтересованный в результатах таких действий специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, необходимыми для оказания содействия таможенным органам, в том числе при применении технических средств.

Отбор проб и образцов для проведения таможенной экспертизы регламентирован ст. 144 ТК ТС, а также Приложением N 1 "Порядок отбора проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы и приостановлении срока проведения таможенной экспертизы" к приказу ФТС России от 25.02.2011 г. N 396.

Методы отбора проб установлены в ГОСТ 9980.2-86 "Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний" (далее - ГОСТ). Указанный стандарт распространяется на лакокрасочные материалы и устанавливает методы отбора проб для испытаний.

В соответствии с разделами "введение" (ИСО 842-84 и ИСО 1512-74) ГОСТа указывается, что правильный отбор проб представляет собой довольно сложную процедуру, которую следует проводить с особой тщательностью. Поэтому необходимо, чтобы отбор проб выполнялся под наблюдением опытного пробоотборщика. Отбор проб требует определенных знаний и опыта и различные операции должны выполняться очень тщательно.

Приложением 1 ГОСТа в таблице "Приспособления для отбора проб" установлены виды пробоотборников для жидких, пастообразных, порошкообразных продуктов из различных емкостей (видов тары). Разделом 7 "Приспособления для отбора проб" ИСО 842-84 "Сырье для лаков и красок. Отбор проб" (Приложение 4 ГОСТа) утверждены описания конструкций для пробоотборников для жидких, пастообразных, порошкообразных продуктов.

Пунктом 4.1. Раздела 4 "Оборудование для отбора проб" ИСО 1512-74 "Лаки и краски. Отбор проб" (Приложение 5 ГОСТа) установлено, что пробоотборники для сырьевых материалов, указанные в ИСО 842, применяются также для отбора проб готовой продукции.

В соответствии с пунктом 2.3. ГОСТ 9980.2-86 отбор проб проводится по следующей схеме: от упаковочных единиц, отобранных для контроля, отбирают точечные пробы, из точечных проб составляют объединенную пробу, от объединенной пробы отбирают среднюю пробу.

В соответствии с пунктами 2.4 и 2.5 ГОСТ 9980.2-86 точечные пробы жидких материалов (лаки, олифы, растворители, эмульсии, эмали, грунтовки, краски, готовые к применению и т.п.) отбирают после удаления с поверхности материала пленки и тщательного перемешивания до однородного состояния. Пробы жидких материалов из тары различных видов и специализированных металлических контейнеров берут из любой точки емкости. Пробы жидких материалов из больших емкостей (железнодорожных и автоцистерн, накопительных емкостей и складских резервуаров) отбирают с трех уровней: верхнего - до 250 мм ниже поверхности материала; среднего - с середины высоты столба лакокрасочного материала; нижнего - до 250 мм от дна емкости. Объединенную пробу материала составляют смешением равных объемов точечных проб, взятых с верхнего, среднего и нижнего уровней в соотношении 1:2:1. При наличии у емкости сливного крана допускается пробы из нижнего слоя материала брать из крана. Допускается пробы жидких материалов брать из цистерн, накопительных и складских емкостей во время слива (в начале, середине и конце слива). Точечные пробы пастообразных материалов (густотертые краски, пасты, шпатлевки и т.п.) берут после удаления пленки и проверки материала на однородность. При расслаивании материал тщательно перемешивают до однородного состояния. Если перемешивание затруднительно, то пробы берут из любых точек массы продукта, равномерно располагаемых внутри тары.

Пунктами 2.8-2.10 ГОСТ определено, что все отобранные точечные пробы соединяют вместе, тщательно перемешивают и получают объединенную пробу материала. Из объединенной пробы методом квартования (для порошкообразных материалов) или отбором (для пастообразных материалов) получают среднюю пробу. Для жидких материалов объединенная проба является средней. Масса средней пробы жидких, пастообразных, порошкообразных и твердых материалов должна быть не менее 0,500 кг.

Пунктом 7.2.1. Раздела 7 "Метод отбора проб" ИСО 1512-74 "Лаки и краски. Отбор проб" (Приложение 5 ГОСТа) определено, что при отборе проб из транспортной тары (банки, барабаны, бочки и т.д.) выполняют следующие действия:

- каждый выбранный контейнер открывают по очереди и устанавливают наличие поверхностной пленки, разделение фаз (например, отделение воды или растворителя) или присутствие инородного вещества;

- после удаления поверхностной пленки в контейнер опускают мешалку и отмечают количество и тип осадка (мягкий, твердый или твердо-сухой), наличие или отсутствие геля, различая при этом гелеобразование и тиксотропию;

-осадок пигмента редиспергируют с помощью мешалки, отмечая легкость редиспергирования, затем надежно закрепляют крышку, контейнер переворачивают и оставляют перевернутым на то время, пока исследуют другие контейнеры. Наконец, контейнеры встряхивают и вращают с помощью механических средств для полного редиспергирования и смешивания пигмента;

- контейнеры вновь открывают и исследуют однородность содержимого. Последовательное перемешивание, встряхивание и вращение контейнеров продолжают до тех пор, пока содержимое не станет однородным, при этом время от времени обследуют нижний конец мешалки с целью обнаружения недиспергированного пигмента. Отмечают время, необходимое для получения однородности;

- когда содержимое контейнеров становится однородным, с помощью небольших погружных банок отливают часть продукта в контейнер для проб, который должен быть заполнен таким образом, чтобы осталось воздушное пространство около 5%.

Из материалов дела усматривается, что таможней в качестве основы для принятия решения о внесении изменений и дополнений в ДТ послужили выводы заключения эксперта Онищенко А.И. от 29.05.2013 N 09-01-2012/0287, в отношении товара N1 ДТ N 10317090/201112/0015731 содержание этилового спирта превышает 9 об% и составляет для пробы N12,4 мас % для пробы N5, 8,08 мас% для пробы N8,13,9 мас% для пробы N9.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что экспертное заключение от 29.05.2013 N 09-01-2012/0287 составлено по результатам исследования проб и образцов, отбор которых произведен с нарушением норм установленных частью 1 статьи 144 Таможенного кодекса Таможенного союза, а также Приложения N1 к приказу ФТС России от 25.02.2011 г. N396 и ГОСТ 9980.2-86 "Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний".

Таможенным экспертом в полной мере не оценены представленные пробы товара, с точки зрения их достаточности и пригодности для производства исследований, значительно нарушены сроки производства экспертизы (более 5 месяцев), в то время, как статьей 139 Таможенного Кодекса таможенного союза определен порядок и сроки проведения экспертизы, которые не могут превышать 20 (двадцати) рабочих дней со дня принятия таможенным экспертом (экспертом) материалов к производству.

В соответствии с ГОСТ 9980.2-86 "Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний", ПРИЛОЖЕНИЕ 5, ЛАКИ И КРАСКИ. Отбор проб (ИСО 1512-74): Пробы анализируют как можно скорее после их взятия. Некоторые продукты, особенно содержащие воду, ухудшаются после хранения при повышенной температуре, поэтому пробы хранят в соответствии с инструкциями производителя продукта.

Однако, из материалов дела не следует, что таможенным органом запрашивались у предпринимателя документы производителя об условиях хранения красок. В заключении таможенного эксперта анализировались пробы краски, отобранные 21.11.2012. Где и в каком состоянии находились последующие 182 дня пробы, отобранные непосредственно для проведения экспертизы в заключении не указано, информация о месте хранения отобранных образцов отсутствует.

Документальные доказательства надлежащего хранения отобранных проб и образцов товара, в отношении которых проводилась экспертиза, на основании которой в дальнейшем были составлены служебные записки и КДТ, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что на листах заключений таможенных экспертов отсутствуют обязательные сведения, которые в соответствии со ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" должны быть отражены в тексте вводной части заключения эксперта:

а) отсутствует краткое изложение обстоятельств дела, а также, откуда, каким образом (почта, курьер) доставлены объекты исследования;

б) отсутствует наименование экспертизы (идентификационная);

в) отсутствуют сведения о месте производства исследований; т.е. являются ли данные подразделения: региональный филиал ЦЭКТУ г. Ростов-на-Дону в г. Ростове-на-Дону и ЭИО N 2 г. Новороссийск аттестованным (аккредитованным) на производство данных видов исследований. Данные сведения, имеющие существенную процессуальную значимость, уяснить из текста заключений таможенного эксперта не представляется возможным.

В исследовательской части заключений таможенного эксперта произведено предварительное изучение с визуальным контролем (внешний осмотр) представленных проб, однако в нарушение ГОСТ 9980.2-86 "Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний" Приложение 6: Лаки и краски (ИСО 1513-80), Контроль и подготовка образцов для испытаний. п.5. Метод предварительного контроля жидких продуктов (красок, эмалей):

- не определен приблизительный незаполненный объем сосуда, в котором представлены пробы, т.е. воздушное пространство над содержимым сосуда в процентах от общей вместимости сосуда;

- не отмечено наличие поверхностной пленки и ее особенности (твердая или мягкая, тонкая, средней толщины или очень толстая); не отмечена легкость удаления пленки,

-не отмечено, является ли материал тиксотропным или имеет место желатинизация (тиксотропные и желатинизированные лакокрасочные материалы имеют студнеобразную консистенцию. Консистенция тиксотропных лаков и красок (эмалей) легко восстанавливается при встряхивании или перемешивании, а консистенция желатинизированных лакокрасочных материалов не может быть восстановлена таким образом.

- не отмечено разделение пробы на фазы;

- не отмечено наличие и тип осадка - мягкий, твердый или твердо-сухой;

- не отмечено наличие примесей в красках.

Частью 1 статьи 13 Федерального закона "Об обеспечении единства измерений" от 26.06.2008 г. N 102-ФЗ установлено, что средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке. Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку.

На стадии исследования эксперт использовал методы визуального и физико-химического анализа с применением большого количества приборов: газового храмотографа "Agilent Technologies GC 6850 Network с масс-спектрометрическим детектором "VL MSD 5975C" и капиллярной колонкой PE-WAХ ETR 50 ммх0,32 ммх1 мм, газовый храмотограф "Perkin Elmer AutoSystem XL" с пламенно-ионизационным детектором и капиллярной колонкой PE-WAХ ETR 50 ммх0,32 ммх1 мм, ИК спектрофотометр "Shimadzu FTIR-8400S", программы для получения, обработки и поиска инфракрасных спектров "ZalR 3.5", весов аналитических "KERN770" - однако, эксперт не указал при этом сведения об имеющихся поверках данных приборов и допустимых погрешностях измерений.

Таможней не представлены протоколы поверки приборов, использованных при проведении экспертизы.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона "Об обеспечении единства измерений" от 26.06.2008 г. N 102-ФЗ Измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны выполняться по аттестованным методикам (методам) измерений, за исключением методик (методов) измерений, предназначенных для выполнения прямых измерений, с применением средств измерений утвержденного типа, прошедших поверку. Результаты измерений должны быть выражены в единицах величин, допущенных к применению в Российской Федерации.

Аттестацию методик (методов) измерений, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, проводят аккредитованные в установленном порядке в области обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели.

Пунктом 6.1. раздела 6 ГОСТа Р 8.563-2009 "Государственная система обеспечения единства измерений. Методики (методы) измерений", который распространяется на методики и методы измерений, включая методики количественного химического анализа, установлено, что методики измерений, применяемые в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений и регламентированные в соответствии с 5.2.2. подлежат аттестации в обязательном порядке. Пунктом 6.6 раздела 6 ГОСТа Р 8.563-2009 указаны документы, которые выдаются при положительном результате аттестации методики: оформляется заключение о соответствии методики измерений установленным метрологическим требованиям с приложением результатов теоретический и экспериментальных исследований, свидетельство об аттестации, утверждается документ, регламентирующий методику измерений.

Таможенным органом в материалы дела не представлены заключение о соответствии методики измерений установленным метрологическим требованиям с приложением результатов теоретический и экспериментальных исследований, свидетельство об аттестации, документ, регламентирующий методику измерений.

Основываясь на изложенном, судом первой инстанции сделан правильный и обоснованный вывод о незаконности использования таможней заключения таможенного эксперта Онищенко А.И. N 09-01-2012/0287 в качестве основания для вынесения решений по начислению акцизных платежей, поскольку указанное заключение составлено по результатам исследования проб и образцов, отбор которых произведен с нарушением норм, установленных частью 1 статьи 144 Таможенного кодекса таможенного союза, Приложения N 1 к приказу ФТС России от 25.02.2011 N 396, ГОСТ 9980.2-86 "Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний".

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал вышеуказанное заключение эксперта в качестве недопустимого доказательства по делу, в связи с чем верно указал, что служебные записки, правовые ненормативные акты, решения, КДТ, выпущенные таможней на основании приведенного выше заключения эксперта в силу положении п.3 ст. 64 АПК РФ также относятся к доказательствам полученным с нарушениями Федерального закона.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что решение Новороссийского западного таможенного поста от 29.12.2014 о внесении изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в декларации на товары N 10317090/201112/0015731, КДТ от 30.12.2014 и соответственно решение о зачете денежного залога N10317000/210115/ЗДзО-25/15/-/ПС, принятые таможенным органом на основании заключения эксперта от 29.05.2013 N 09-01-2012/0287, являются незаконными.

Таким образом, требование предпринимателя о признании незаконным решения о зачете денежного залога N 10317000/210115/ЗДзО-25/15/-/ПС подлежало удовлетворению.

Относительно довода таможни о том, что определением суда от 04.06.2013 по делу N А32-40144/12 прекращено производство по делу в связи с отказом предпринимателя от требований о взыскании с таможни процентов за невозврат суммы обеспечения по ДТ N 10317090/201112/0015731 в размере 55 608 рублей 62 копеек, суд первой инстанции верно указал, что предприниматель по делу N А32-40144/12 отказался от взыскания с таможенного органа процентов по статье 395 Гражданского кодекса РФ, а не от процентов в связи с нарушением срока возврата в соответствии с пунктом 6 статьи 147 Федерального закона "О таможенном регулировании в Российской Федерации" от 27.11.2010 года N 311-ФЗ. Данный вывод подтверждается содержанием определения от 04.06.2013 по делу N А32-40144/12, в котором суд указал, что в заявлении от 27.12.12 заявитель заявил отказ от требования о взыскании процентов в порядке статьи 395 ГК РФ.

Согласно статье 89 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее - ТК ТС) излишне уплаченными или излишне взысканными суммами таможенных пошлин, налогов являются уплаченные или взысканные в качестве таможенных пошлин, налогов суммы денежных средств (денег), размер которых превышает суммы, подлежащие уплате в соответствии с ТК ТС и (или) законодательством государств - членов Таможенного союза, и идентифицированные в качестве конкретных видов и сумм таможенных пошлин, налогов в отношении конкретных товаров.

Согласно статье 90 ТК ТС возврат (зачет) излишне уплаченных или излишне взысканных сумм вывозных таможенных пошлин, налогов осуществляется в порядке и случаях, установленных законодательством государства - члена Таможенного союза, в котором произведена уплата и (или) взыскание вывозных таможенных пошлин, налогов.

Согласно пункту 2 статьи 355 ТК ТС излишне уплаченные или излишне взысканные суммы таможенных пошлин, налогов подлежат возврату таможенным органом по заявлению плательщика. Указанное заявление подается в таможенный орган, на счет которого были уплачены указанные суммы либо которым было произведено взыскание, не позднее трех лет со дня их уплаты либо взыскания.

В соответствии с пунктом 1 статьи 147 Закона N 311-ФЗ излишне уплаченные или излишне взысканные суммы таможенных пошлин, налогов подлежат возврату по решению таможенного органа по заявлению плательщика (его правопреемника). Указанное заявление и прилагаемые к нему документы подаются в таможенный орган, в котором произведено декларирование товаров, а в случае применения централизованного порядка уплаты таможенных пошлин, налогов в таможенный орган, с которым заключено соглашение о его применении, либо в таможенный орган, которым было произведено взыскание, не позднее трех лет со дня их уплаты либо взыскания.

На основании норм пункта 6 статьи 147 Закона N 311-ФЗ возврат излишне уплаченных или излишне взысканных таможенных пошлин, налогов производится по решению таможенного органа, который осуществляет администрирование денежных средств. Общий срок рассмотрения заявления о возврате, принятия решения о возврате и возврата сумм излишне уплаченных или излишне взысканных таможенных пошлин, налогов не может превышать один месяц со дня подачи заявления о возврате и представления всех необходимых документов. При нарушении указанного срока на сумму излишне уплаченных или излишне взысканных таможенных пошлин, налогов, не возвращенную в установленный срок, начисляются проценты за каждый день нарушения срока возврата.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что 14.10.2013 предпринимателем в таможенный орган было направлено заявление о возврате авансовых платежей в сумме 55608,62 рублей, уплаченных, по декларации ДТ N 10317090/201112/0015731. Однако, 18.10.2013 (исх. N13-13/38738) таможня проинформировала предпринимателя о невозможности произвести возврат денежных средств в сумме 55608,62 рублей ввиду отсутствия документов, подтверждающих исполнение (прекращение) обязательства, обеспеченного денежным залогом, а заявление не соответствует Приложению N1 Приказа ФТС РФ от 22.12.2010 N2520.

Таким образом, предпринимателем соблюден обязательный досудебный порядок урегулирования спора, предусмотренный статьей 90 ТК ТС.

Материалами дела подтверждается, излишняя уплата заявителем таможенных платежей по ДТ N 10317090/201112/0015731 в сумме 55608,62 рублей. Данная сумма рассчитана таможенным органом в качестве обеспечения выпуска товара по ДТ N10317090/201112/0015731, денежные средства поступили на расчетный счет таможни 22.11.2012, о чем выдана таможенная расписка N10317090/221112/ТР-6519286, товар был выпущен.

В материалах дела имеется платежное поручение N 143 от 14.11.2012, а также таможенная расписка 10317000/221112/ТР-6519286 на сумму 55608,62 рублей.

Поскольку решение о зачете денежного залога N 10317000/210115/ЗДзО-25/15/-/ПС является незаконным и таможенный орган не доказал законность удержания суммы 55 608,62 рублей, требования предпринимателя об обязании таможни осуществить возврат излишне взысканных таможенных платежей по ДТ N 10317090/201112/0015731 в сумме 55 608,62 рублей правомерно признаны судом первой инстанции законными и подлежащими удовлетворению.

Предпринимателем также заявлено требование о взыскании процентов за удержание денежных средств в порядке п. 6 ст. 147 Федерального закона N 311-ФЗ от 27.11.2010 "О таможенном регулировании в Российской Федерации"

В силу прямого указания в пункте 6 статьи 147 Закона N 311-ФЗ, проценты начисляются не за пользование перечисленными в рамках таможенных правоотношений в федеральный бюджет денежными средствами, а в качестве санкции за нарушение таможенным органом установленного пунктом 6 статьи 147 месячного срока рассмотрения заявления о возврате, принятия решения о возврате и возврата сумм излишне уплаченных или излишне взысканных таможенных пошлин, налогов.

В данном случае право общества на получение процентов рассматривается как право на финансовую компенсацию потерь, вызванных незаконным бездействием таможенного органа в связи с непринятием решения о возврате излишне уплаченных таможенных платежей.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что таможенным органом нарушен месячный срок возврата обществу незаконно взысканных денежных средств. Таким образом, правомерно начисление процентов за нарушение сроков возврата излишне взысканных таможенных платежей.

Судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что по пункту 6 статьи 147 Закона N 311-ФЗ за просрочку возврата обществу таможенных платежей в размере 55 608,62 рублей, в период с 15.11.2013 по 05.02.2015 включительно, учитывая процентную ставку Центрального Банка РФ, подлежат взысканию проценты в размере 5 630,95 рублей.

Представленный предпринимателем расчет процентов проверен как судом первой инстанции, так и апелляционным судом, и признан арифметически и методологически верным. Возражений против расчета таможней не заявлено.

В этой связи, удовлетворение судом первой инстанции требования предпринимателя о взыскании с таможни 5 630,95 рублей процентов, за нарушение сроков возврата излишне взысканных таможенных платежей в сумме 55 608,62 рублей является законным и обоснованным.

В данном случае право заявителя на получение процентов рассматривается как право на финансовую компенсацию потерь, вызванных незаконным бездействием таможенного органа в связи с непринятием решения о возврате излишне уплаченных таможенных платежей в месячный срок с момента поступления заявления о возврате.

В апелляционной жалобе таможня, ссылаясь на ч.8 ст. 149 Закона N 311-ФЗ, приводит довод о том, что при возврате (зачете) сумм денежного залога, проценты с них не выплачиваются.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод как необоснованный по следующим основаниям.

Частью 8 статьи 149 Закона N 311-ФЗ предусмотрено, что при возврате (зачете) сумм денежного залога проценты с них не выплачиваются, суммы не индексируются и комиссионное вознаграждение по банковским операциям выплачивается за счет переводимых средств.

Частью 2 статьи 150 Закона N 311-ФЗ установлено, что принудительное взыскание таможенных пошлин, налогов с юридических лиц и индивидуальных предпринимателей производится за счет денежных средств, находящихся на счетах плательщика в банках, за счет обеспечения уплаты таможенных платежей, за счет неизрасходованных остатков авансовых платежей, денежного залога, излишне уплаченных (взысканных) таможенных платежей и иного имущества плательщика, а также в судебном порядке.

В силу части 3 статьи 154 указанного Закона при использовании в качестве обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов денежного залога обращение взыскания на суммы денежного залога осуществляется без направления требования об уплате таможенных платежей и без взыскания таможенных платежей за счет денежных средств, находящихся на счетах плательщика в банках, если обязанность по уплате таможенных пошлин, налогов возникла в связи с неисполнением обязательства, обеспеченного денежным залогом.

В рассматриваемом случае с момента прекращения обеспечения обязательства и принятия решения о зачете денежного залога (21.01.2015) в счет уплаты таможенных платежей денежные средства утратили статус денежного залога и являлись излишне взысканными таможенными платежами. Следовательно, при обращении предпринимателя в таможенный орган с заявлением о возврате данных денежных средств, применяются положения статьи 147 Закона N 311-ФЗ.

Таким образом, вопреки доводу таможни, основания для начисления процентов за нарушение сроков возврата излишне взысканных таможенных платежей в сумме 55 608,62 рублей по ч. 6 ст. 147 Закона N 311-ФЗ в данном случае имелись.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В нарушение приведенных норм, таможня не представила каких-либо доказательств и обоснований правомерности своих действий.

Предприниматель, напротив, обосновал несоответствие оспариваемых действий (отказов) таможни закону и доказал нарушение ими прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы. Произведя их оценку с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об удовлетворении требований предпринимателя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции и не могут служить основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции. Апелляционная жалоба таможенного органа отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.02.2015 по делу N А32-43848/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова