Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2015 г. N 09АП-51762/14

г. Москва

16 апреля 2015 г.

Дело N А40-90149/11

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи М.Е. Верстовой,

судей О.Н. Лаптевой, А.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.В. Антоновым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Байер Фарма Акциенгезелльшафт

на решение Арбитражного суда города Москвы от 08 сентября 2014 года

по делу N А40-90149/11, принятое судьёй О.В. Козленковой,

по иску Байер Фарма Акциенгезелльшарф (Bayer Pharma Aktiengesellschaft ) к ОАО "Гедеон Рихтер" (Gedeon Richter Nyrt.), ЗАО "Гедеон Рихтер-Рус" (ОГРН 1025001466401; 140342, Московская область, Егорьевский район, пос. Шувое, ул. Лесная, д. 40), ООО "Аптечная сеть О3", ЗАО "Фирма Центр Внедрения Протек"

о защите исключительных прав на изобретение

при участии в судебном заседании:

от истца: Тиллинг Е.М.(доверенность от 20.10.2014), Куликов А.В. (доверенность от 14.11.2012), Веселицкая И.А. (доверенность от 14.11.2012),

от ответчиков: к ОАО "Гедеон Рихтер" (Gedeon Richter Nyrt.) - Залесов А.В.(доверенность от 15.08.2013), Самсонова Н.Н. (доверенность от 15.08.2013)

ЗАО "Гедеон Рихтер-Рус", ООО "Аптечная сеть О3", ЗАО "Фирма Центр Внедрения Протек" - не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Байер Фарма Акциенгезелльшарф (Bayer Pharma Aktiengesellschaft ) (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Открытому акционерному обществу ОАО "Гедеон Рихтер" (Gedeon Richter Nyrt.), Закрытому акционерному обществу "Гедеон Рихтер-Рус", Общество с ограниченной ответственностью "Аптечная сеть О3", Закрытому акционерному обществу "Фирма Центр Внедрения Протек" о защите исключительных прав на изобретение, охраняемое патентом РФ N 2269342.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02 октября 2014 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований истца в полном объеме.

ЗАО "Гедеон Рихтер-Рус", ООО "Аптечная сеть О3", ЗАО "Фирма Центр Внедрения Протек", в судебное заседание своих представителей не направили, о времени и месте извещены надлежащим образом. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся представителей, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддерживает в полном объеме, просит решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, назначить по делу повторную экспертизу, считает заключение эксперта Красильниковой O.K. недопустимым доказательством.

Представители ответчика в судебном заседании апелляционного суда возражали по доводам жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В порядке ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи А.И. Трубицына на А.А. Солопову в связи с отпуском судьи А.И. Трубицына.

Председательствующий судья в судебном заседании апелляционного суда 09 апреля 2015 года довел до сведения лиц, участвующих в деле, что в ответ на запрос от 13 марта 2015 года поступила служебная записка из Арбитражного суда г. Москвы о том, что вещественное доказательство было возвращено экспертом Красильниковой О.К. и подшиты в материалы дела - том 15, лист дела 112.

Из письма эксперта Красильниковой О. К. следует, что в процессе проведения экспертизы использованы все таблетки "Мидиана" (том 15, л.д. 110, 112).

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, заслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Любое заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за судебной защитой нарушенного права (статья 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела и установлено судом, права на изобретение "Фармацевтическая комбинация этинилэстрадиола и дроспиренона для использования в качестве контрацептива" по патенту РФ N 2269342 с приоритетом от 31.08.2000 принадлежали Байер Фарма Акциенгезеллыпафт (Bayer Pharma Aktiengesellschaft).

ОАО "Гедеон Рихтер" производит лекарственное средство "Мидиана" и осуществляет его ввоз на территорию РФ и предложение к продаже.

Байер Фарма Акциенгезеллыпафт (Bayer Pharma Aktiengesellschaft) обратилось в Арбитражный суд города Москвы за защитой своего права, поскольку считает, что его изобретение "Фармацевтическая комбинация этинилэстрадиола и дроспиренона для использования в качестве контрацептива" используется в лекарственном средстве "Мидиана".

В соответствии со статьей 1346 Гражданского кодекса Российской Федерации на территории Российской Федерации признаются исключительные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, удостоверенные патентами, выданными федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, или патентами, имеющими силу на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 1345 Гражданского кодекса Российской Федерации интеллектуальные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы являются патентными правами. Автору изобретения, полезной модели или промышленного образца принадлежат исключительное право и право авторства.

Статьей 1353 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец признается и охраняется при условии государственной регистрации соответствующих изобретения, полезной модели или промышленного образца, на основании которой федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности выдает патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец). Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

Согласно пункту 2 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца считается, в частности, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец; осуществление способа, в котором используется изобретение, в частности путем применения этого способа.

На основании пункта 3 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации промышленный образец признается использованным в изделии, если такое изделие содержит все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца.

В соответствии с положениями статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующие специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц участвующих в деле.

В этой связи судом первой инстанции была назначена комплексная патентно-техническая экспертиза.

Из экспертного заключения эксперта Орлов A.M. следует, что лекарственное средство "Мидиана" не содержит каждый (либо эквивалентный) признак изобретения "Фармацевтическая комбинация этинилэстрадиола и дроспиренона

для использования в качестве контрацептива", приведенный: - по независимым пунктам 1, 9 и 22, если суточная доза (одна таблетка) лекарственного средства "Мидиана" содержит дроспиренон, площадь поверхности частиц которого менее 10 тысяч см2/г.;

- по независимым пунктам 2, 10 и 23, если суточная доза (одна таблетка) лекарственного средства "Мидиана" доля дроспиренона, которая растворяется в течение 30 мин., как это определено в указанных независимых пунктах, а именно "в соответствии с описанным в Фармакопее США ХХПН лопастным методом II с использованием в качестве среды для растворения воды при 37°С при скорости перемешивании 50 об/мин".

Из заключения эксперта Красильниковой O.K. с использованием анализатора газового адсорбционного ASAP2020 (Mitrometrics, USA), системы для исследования растворения Distec2500, хроматографа Waters HPLC W2489, следует, что: - удельная площадь поверхности дроспиренон исследованного образца таблетки "Мидиана" составляет менее 10000 см2/г;

- из лекарственного препарата "Мидиана" за 30 мин. растворяется 68,7 % дроспиренона, "как это определено в соответствии с описанным в Фармакопее США ХХПП лопастным методом II с использованием в качестве среды для растворения воды при 37°С при скорости перемешивании 50 об/мин.".

Экспертом Красильниковой O.K. было определено, что отличительные признаки "по меньшей мере 70 % дроспиренона растворяются из композиции в течение 30 мин., как это определено в соответствии с описанным в Фармакопее США ХХПП лопастным методом II с использованием в качестве среды для растворения воды при 37°С при скорости перемешивании 50 об/мин." (п. 2 формулы) и "дроспиренон имеет площадь поверхности частиц более 10000 см2/г" (п. 1 формулы) не использованы в лекарственном препарате "Мидиана".

Отличительные признаки независимых пунктов 9 и 22 идентичны отличительному признаку независимого п. 1, проанализированному в разделе "Вопрос 1" заключения Красильниковой O.K., и отличительные признаки независимых пунктов 10 и 23 идентичны отличительному признаку независимого п. 2, который проанализирован в разделе "Вопрос 2" заключения Красильниковой O.K.

Таким образом, из заключения Красильниковой O.K. следует, что "препарат Мидиана содержит не каждый признак изобретения "Фармацевтическая комбинация этинилэстрадиола и дроспиренона для использования в качестве контрацептива", приведенный в каждом из независимых пунктов патентной формулы изобретения по патенту РФ N 2449796".

Доводы заявителя апелляционной жалобы о несогласии с результатами назначенной судом первой инстанции комплексной патентно-технической экспертизы, оспариванием объективности и квалифицированности одного из экспертов, Красильниковой O.K., является несостоятельным и отклоняется на основании следующего.

Квалификация и опыт работы эксперта Красильниковой O.K. подтверждены документально. Использованный экспертом Красильниковой O.K. прибор-анализатор ASAP 2020 (анализатор газовый адсорбционный ASAP2020 производства фирмы "Mitrometrics", США) сертифицирован и используется в государственном научно исследовательском учреждении.

Каких-либо объективных данных о том, что измерения прибора ASAP 2020 по продукту "Мидиана" могут дать иной результат Истцом не представлено.

Доводы о несогласии истца с результатами экспертизы не опровергают ее результатов.

Ссылка заявителя о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об истребовании фармакопейных статей препаратов является не состоятельной и отклоняется апелляционной коллегией.

Исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Учитывая изложенное, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения суда от 08 сентября 2014 года у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 сентября 2014 года по делу N А40-90149/11 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

М.Е. Верстова

Судьи

А.А. Солопова О.Н. Лаптева