Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2015 г. N 07АП-2151/15

г. Томск

16 апреля 2015 г.

Дело N А27-15789/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующий Колупаева Л. А.

судьи: Музыкантова М.Х.., Скачкова О.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Левенко А.С.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Медведева Е.С. по доверенности от 19.09.2014; Ефремова Е.В. по доверенности от 19.09.2014; Баранова О.Ю. по доверенности от 19.09.2014;

от заинтересованного лица: Сачкова Е.В. по доверенности от 21.05.2014; Поздняков К.И. по доверенности от 08.04.2015; Коптелова И.П. по доверенности от 09.12.2014;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22 января 2015 года

по делу N А27-15789/2014 (судья Т.А.Мраморная)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Кристалл-Сервис", г.Кемерово (ОГРН 1084205017104, ИНН 4205164078)

к инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово, г.Кемерово

о признании недействительным решения от 08.05.2014 N 44296

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Кристалл-Сервис", г.Кемерово (далее по тексту - заявитель, Общество, ООО УК "Кристалл-Сервис", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения N 44296 от 08.05.2014 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее - налоговый орган, Инспекция. апеллянт).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 22 января 2015 года заявленный Обществом требования удовлетворены.

Признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово N 44296 от 08.05.2014, кроме того, с Инспекции в пользу общества взыскано 2000 рублей в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением суда Инспекция обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на принятие судом решения при неполном выяснении всех обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, неправильное применение норм материального, нарушение норм процессуального права, просит принятый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, Инспекция указывает следующее.

Налоговым органом в рамках судебного разбирательства представлена совокупность доказательств, подтверждающих вывод Инспекции о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, ввиду создания ООО УК "Кристалл-Сервис" и его аффилированными лицами схемы по получению из бюджета налогового вычета по НДС, которая заключается в следующем: группой компаний, состоящих из ООР_УК "Кристалл-Сервис", ООО ПО "Химпром", ОАО "ХК Сибирский цемент", ООО "Технология", ООО "Энергохимическая компания" и ООО "Универсал Трейд", которые являются подконтрольными физическим лицам, в том числе, Черепанову А.С, Тимофеевой Т.А, Синяковой Е.Е. (координаторы) принимается решение о формальном (в отсутствие целей делового характера, исключительно на бумаге) выводе имущественного комплекса из собственности одних подконтрольных организаций в собственность других, созданных аффилированных структур, что позволило ООО "УК "Кристалл-Сервис" претендовать на получение налоговой выгоды в виде возмещения налога на добавленную стоимость с возможностью минимизации уплаты НДС аффилированными участниками данной схемы корреспондирующей обязанности по уплате НДС. При этом, ООО "УК "Кристалл-Сервис", использует "приобретенное" имущество исключительно для сдачи в аренду ОАО "ХК Сибирский цемент) (учредитель ООО "Топкинский цемент"), также как ранее ООО "ПО "Химпром" сдавало спорное имущество ОАО "ХК Сибирский цемент", т.е. общество введено в "цепочку" собственников имущества, исключительно для получения необоснованной налоговой выгоды, положения пункта 7 статьи 105.1 НК РФ судом не применены.

Представленная налоговым органом совокупность доказательств не рассмотрена судом, каждое представленное налоговым органом доказательство рассмотрено в отдельности, а не в совокупности и взаимной связи, ряду доказательств, изложенных в отзыве и дополнениях к отзыву Инспекции, представленных в материалы дела, судом оценка не дана, что привело к принятию неправомерного судебного акта.

Налоговым органом в материалы дела представлена совокупность доказательств, свидетельствующих о формальном характере сделки между ООО УК "Кристалл-Сервис" и ООО ПО "Химпром" по приобретению недвижимого имущества, ранее приобретенного по "цепочке" у ООО "Технология", ООО "Универсал-Трейд", ООО "Энергохимическая компания", единственной целью которой является получение необоснованной налоговой выгоды путем формального подтверждения права на возмещение НДС из бюджета в размере 27 464 000 рублей. Однако, судом не дана оценка доказательствам об отсутствии реальных затрат общества на приобретение спорного имущества; создании названной группой лиц видимости долгового обязательства в отсутствие фактической оплаты за "приобретенное" имущество (денежные средства в течение 1-2 дней путем "прогона" вернулись к источнику их впрыскивания в оборот - ООО "Топкинский цемент").

Оценивая доказательства обоснованности возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, суд неправильно применил разъяснения, изложенные в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12 октября 2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в результате чего не были исследованы следующие обстоятельства:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; разовый характер операции; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, совокупность которых указывает на согласованность действий всех участников схемы необоснованного возмещения НДС;

- обществом учтены для целей налогообложения только те хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды;

- доказательства, свидетельствующие о том, что между всеми участниками спорных сделок имеется возможность оказывать влияние на условия и результаты сделок совершаемых этими лицами.

Непринятие судом в качестве доказательства материалов ОРД (л.д. 1-27 т.8) со ссылкой на отсутствие экспертизы переговоров физических лиц является необоснованным, т.к. суд не воспользовался правом, предоставленным ему статьей 82 АПК РФ, и не назначил судебную экспертизу по своей инициативе, не предложил сторонам рассмотреть вопрос о заявлении ходатайств о проведении такой экспертизы, фактически уклонившись от оценки представленного налоговым органом доказательства.

Сам налогоплательщик, оценивая данные доказательства в своих возражения, представленных 27.11.2014 в материалы дела (т.8 л.д. 32-47), соглашается с тем, что телефонные переговоры происходили между лицами, указанными в Меморандуме, и объясняет причины таких переговоров.

Таким образом, ООО "УК "Кристалл-Сервис" признало обстоятельства, на которых, в том числе, налоговый орган основывает свои требования.

В соответствии с пунктом 3.1. статьи 70 АПК РФ, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

С учетом положений пункта 3.1. статьи 70 АПК РФ у суда не было оснований игнорировать представленное налоговым органом доказательство - материалы ОРД, и суд должен был оценивать его в совокупности с иными доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Налогоплательщиком в порядке статьи 262 АПК РФ представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он возражает против доводов апеллянта, считает решение суда законным и обоснованным, просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Письменный отзыв приобщен судебной коллегией к материалам дела.

В судебном заседании представители Инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, настаивали на её удовлетворении.

Представители общества остались на позиции, изложенной в отзыве.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в период с 21.10.2013 по 21.01.2014 проведена камеральная налоговая проверки представленной налогоплательщиком 21.10.2013 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2013 года, по итогам проведения которой принят акт от 04.02.2014. Рассмотрев материалы камеральной налоговой проверки Инспекцией принято решение от 08.05.2014 N 44296 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщику отказано в возмещении НДС из бюджета в сумме 26 245 688 руб., доначислен НДС в сумме 980 560 руб., начислены пени в сумме 42 048, 47 руб., общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 196 112 руб.

Основанием для отказа в возмещении налогоплательщику НДС явился вывод налогового о создании обществом видимости совершения налогоплательщиком сделок по приобретению недвижимого и движимого имущества у ООО "ПО "Химпром" с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета. В ходе проверки налоговый орган установил, что у совершенной налогоплательщиком с вышеуказанным контрагентом сделки отсутствовала какая-либо деловая цель, за исключением получения налоговой выгоды в виде вычетов по НДС.

Не согласившись с решением Инспекции, Общество обжаловало его в порядке апелляционного производства в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 24.07.2014 решение Инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.

Считая решения Инспекции незаконными, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением о признании ненормативного акта недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, исходил из того, что общество выполнило предусмотренные налоговым законодательством условия для применения налогового вычета по НДС, а именно: представило доказательства приобретения нежилых помещений, земельного участка, передаточных устройств и оборудования (далее - имущество), находящиеся по адресу - г.Кемерово, ул. Карболитовская, 1/4, в собственность у ООО ПО "Химпром"; оплатило их с использованием заемных средств в сумме 186 000 000 руб. путем перечисления денежных средств на расчетный счет; приняло имущество к бухгалтерскому учету; представило первичные документы, необходимые для применения вычета по НДС, недвижимость приобретена, поставлена на учет, суммы налоговых вычетов по соответствующей сделке соответствуют суммам, заявленным в декларации, наличие "схемы" по получению необоснованной налоговой выгоды не доказано, в связи с чем, пришел к выводу о наличии у общества права на вычет по НДС в заявленном размере.

Апелляционная коллегия судей, повторно рассматривая дело в порядке главы 34 АПК РФ по имеющимся в деле доказательствам, соглашается с правомерностью выводов налогового органа связанных с отсутствием оснований для признания недействительным оспариваемого решения Инспекции, полагает выводы суда не обоснованными, решение суда подлежащим отмене, при этом исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общество в силу статьи 143 НК РФ в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 "Налог на добавленную стоимость" НК РФ.

В силу статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров, после принятия этих товаров на учет при наличии соответствующих первичных документов.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям, установленным статьей 162 АПК РФ, и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ).

При оценке доказательств, подтверждающих или опровергающих реальность осуществления хозяйственных операций, необходима проверка также и их достоверности (часть 3 статьи 71 АПК РФ).

Пункт 1 статьи 54 НК РФ предусматривает, что налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии со статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Исходя из положений статей 169, 171, 172 НК РФ для предъявления сумм НДС к вычету необходимо выполнение следующих условий: товары (работы, услуги), приобретены налогоплательщиком для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения по НДС; принятие к учету приобретенных товаров (работ, услуг), а также наличие соответствующих первичных документов, подтверждающих принятие их к учету; наличие счетов-фактур по приобретенным у налогоплательщиков, состоящих на учете в налоговых органах Российской Федерации, товарам (работам, услугам).

Каких-либо иных условий, необходимых для предъявления сумм НДС к вычету, в Налоговом кодексе Российской Федерации не предусмотрено.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете или Закон N 402-ФЗ), вступившего в силу с 01.01.2013 бухгалтерский учет - формирование документированной систематизированной информации об объектах, предусмотренных настоящим Федеральным законом, в соответствии с требованиями, установленными настоящим Федеральным законом, и составление на ее основе бухгалтерской (финансовой) отчетности.

В силу части 1 статьи 6 Закона о бухгалтерском учете экономический субъект обязан вести бухгалтерский учет в соответствии с настоящим Федеральным законом, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 7 Закона N 402-ФЗ ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта.

Частью 3 указанной статьи предусмотрено, что руководитель экономического субъекта, за исключением кредитной организации, обязан возложить ведение бухгалтерского учета на главного бухгалтера или иное должностное лицо этого субъекта либо заключить договор об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета.

На основании части 8 названной статьи в случае возникновения разногласий в отношении ведения бухгалтерского учета между руководителем экономического субъекта и главным бухгалтером или иным должностным лицом, на которое возложено ведение бухгалтерского учета, либо лицом, с которым заключен договор об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета:

1) данные, содержащиеся в первичном учетном документе, принимаются (не принимаются) главным бухгалтером или иным должностным лицом, на которое возложено ведение бухгалтерского учета, либо лицом, с которым заключен договор об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета, к регистрации и накоплению в регистрах бухгалтерского учета по письменному распоряжению руководителя экономического субъекта, который единолично несет ответственность за созданную в результате этого информацию;

2) объект бухгалтерского учета отражается (не отражается) главным бухгалтером или иным должностным лицом, на которое возложено ведение бухгалтерского учета, либо лицом, с которым заключен договор об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета, в бухгалтерской (финансовой) отчетности на основании письменного распоряжения руководителя экономического субъекта, который единолично несет ответственность за достоверность представления финансового положения экономического субъекта на отчетную дату, финансового результата его деятельности и движения денежных средств за отчетный период.

Пунктом 1 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете установлено, что каждый факт 11 хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 9 Закона N 402-ФЗ первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания. Лицо, ответственное за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета, а также достоверность этих данных.

Вышеуказанное свидетельствует, что хозяйствующим субъектом должны производиться своевременное и достоверное создание первичных документов, передача их в установленном порядке и сроки для отражения в бухгалтерском учете.

Таким образом, представляемые налогоплательщиками документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налогов на прибыль, на добавленную стоимость должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 этого же Определения Конституционного Суда Российской Федерации, название статьи 172 НК РФ - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Невыполнение налогоплательщиком условий, касающихся достоверности сведений, является основанием для вывода о неверном определении налогооблагаемой базы, неполной уплате налога и основанием для привлечения к налоговой ответственности.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления N 53).

Таким образом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и быть реальными, не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком и несмотря на презумпцию добросовестности налогоплательщика, именно на него возложена обязанность подтвердить реальность заявленных им финансово-хозяйственных операций, послуживших основанием для применения вычетов по НДС и заявления налога к возмещению из бюджета.

Апелляционный суд полагает, что в данном случае совокупность имеющихся в материалах дела доказательств свидетельствует о наличии согласованных действий между группой хозяйствующих субъектов ООО УК "Кристалл-Сервис" и ООО ПО "Химпром" по приобретению недвижимого имущества, ранее приобретенного по "цепочке" у ООО "Технология", ООО "Универсал-Трейд", ООО "Энергохимическая компания", с участием заемных средств от ООО "Топкинский цемент", подконтрольного ОАО "ХК "Сибирский цемент", действия которых в период совершения заявленных сделок подконтрольны и координировались Черепановым А.С, Тимофеевой Т.А, Синяковой Е.Е., Рукосуевой Т.С., направленных, при формальном соответствии документов о реальной финансово-хозяйственной деятельности указанных субъектов, на получение необоснованной налоговой выгоды, посредством создания схемы, единственной целью которой является, сохранение указанными лицами контроля над имуществом, являющимся предметом спорной сделки по договору купли-продажи от 30.07.2013 N 354 на сумму 186 000 000, при том, что реализация имущества по цепочке хозяйствующих субъектов, выбранных названными физическими лицами, позволяет им претендовать на возмещение из федерального бюджета сумм НДС, заявленных в составе цены реализации, без уплаты в бюджет (или уплате в минимальных размерах) участниками цепочки указанного налога, как косвенного.

Как следует из материалов дела, налоговым органом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, с целью подтверждения правомерности своих доводов о наличии согласованности действий должностных лиц ООО УК "Кристалл-Сервис", ООО ПО "Химпром", ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент" и на формальное исполнение налогоплательщиком условий статей 171 -172 Налогового кодекса Российской Федерации представило в качестве доказательства, направленные в адрес налогового органа УФСБ России по Кемеровской области материалы ОРД (л.д. 1-27 т.8), полученное в ходе оперативно-розыскной деятельности, в результате прослушивания телефонных переговоров" физических лиц - Рукосуевой Т.С., Чалова А.В., Тимофеевой Н.А. и т.д.

По мнению суда апелляционной инстанции, Инспекция реализовала процессуальные возможности, предоставленные пунктом 78 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57, который предусматривает возможность представлять дополнительные доказательства лицу, участвующему в деле (как налогоплательщику, так и налоговому органу). В свою очередь, другое лицо, участвующее в деле, вправе в целях опровержения дополнительных доказательств, заявить в судебном заседании соответствующие ходатайства.

Ходатайств со стороны налогоплательщика, направленных на опровержение доказательств и доводов налогового органа, заявлено не было, налогоплательщиком лишь были представлены возражения относительно несогласия с фактами, изложенными в сопроводительном письме УФСБ России по Кемеровской области относительно согласованности действий ООО УК "Кристалл-Сервис", ОО ПО "Химпром" и ОАО "ХК "Сибирский цемент", полагая, что представленные налогоплательщиком доказательства опровергают указанное утверждение, при этом ни заявлений о фальсификации названного доказательства, ни ходатайств об исключении его из числа доказательств, ни ссылок на недопустимость и не относимость такого доказательства в порядке статей 65, 67, 68 161 АПК РФ обществом не заявлялось, также не оспаривалось и то, сведения о телефонных переговорах каких физических лиц идет речь в Меморандуме.

Согласно статье 9 АПК РФ лица, участвующие в деле несут риск совершения или не совершения процессуальных действий.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 7 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" - далее Закон N 144-ФЗ, основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в том числе ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Частью 3 статьи 11 Закона N 144-ФЗ (введена Федеральным законом от 28.06.2013 N134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям" (далее - Закон N134-ФЗ) предусмотрено, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут направляться в налоговые органы для использования при реализации полномочий по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, по обеспечению представления интересов государства в делах о банкротстве, а также при реализации полномочий в сфере государственной регистрации юридических лиц.

Закон N 134-ФЗ вступил в силу 30.06.2013, за исключением положений, для которых статьёй 24 Закона N 134-ФЗ установлены иные сроки вступления их в силу (пункт 1 статьи 24 Закона N134-ФЗ).

Согласно пункту 45 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4 НК РФ), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Законом N 144-ФЗ.

По вопросу привлечения к проведению камеральной налоговой проверки сотрудника правоохранительных органов необходимо отметить, что в соответствии правовой позицией Высшего Арбитражного Суда, изложенной в Определении ВАС РФ от 30.01.2008 N 492/08, полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, экспертные заключения, протоколы опроса, то есть доказательства, полученные вне рамок выездной налоговой проверки, могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Доказательств того, что результаты оперативно-розыскной деятельности получены налоговым органом незаконно, в материалах дела отсутствуют.

Материалы ОРД представлены УФСБ России по Кемеровской области в адрес налогового органа в соответствии с Приказом МВД России N 776, Минобороны России N703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N398, СК России N 68 от 27.09.2013 "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд", начавшим свое действие с 24.12.2013.

Согласно пункту 3 статьи 82 НК РФ налоговые органы информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач. Поэтому налоговые органы вправе использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде.

Подобная информация должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора.

Кроме того, статьи 87 и 89 НК РФ не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами законом до начала или после проведения выездной налоговой проверки. То обстоятельство, что в соответствии со статьей 100 НК РФ в акте проверки должны быть указаны факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, не означает, что в акте не могут быть отражены доказательства, подтверждающие факт совершения налогового правонарушения, которые (доказательства) получены налоговым органом до проведения проверки.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в действующем законодательстве отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий и названные материалы ОРД могут быть оценены в качестве относимого и допустимого доказательства по делу в совокупности с иными доказательствами, даже если такое доказательство имеет исключительно информационный характер, т.к. результаты ОРД получены легально, в установленном порядке, по своим признакам они соответствуют документальным доказательствам (статья 75 АПК РФ), и основания считать их недопустимыми отсутствуют.

Поскольку доказательств иного из материалов дела не следует, суд полагает выводы суда первой инстанции в указанной части ошибочными.

Так, из материалов дела следует, что имущество, выступающее предметом спорной сделки (нежилые помещения, находящиеся в 6-этажном здании - общей площадью 8355,5 кв.м., расположенные по адресу: Кемеровская область, г Кемерово, ул. Карболитовская, д. 1/4) спорное имущество принадлежало:

Наименование объекта	Дата сделки по приобретению недвижимого имущества
	ООО УК Кристалл-Сервис (ИНН 4205164078)	ООО ПО Химпром (ИНН 5408117935)	ООО Технология (ИНН 0411134032)	ООО Универсал-Трейд (ИНН 5402485971)	ООО "Энергохимическая компания" (ИНН 4209031640)
Нежилое здание, расположенное по адресу: г.Кемерово, ул. Карболитовская, д. 1/4	13.07.2013	18.08.2009.	02.06.2008.	14.05.2008.	разрешение на ввод объекта в эксплуатацию 11.03.2008
	Стоимость приобретенного имущества, руб.
	186 000 000 (в т.ч. НДС 27226248 руб.)	448 400 000 руб.	450 000 000 руб.	113 000 000 руб.	первоначальный собственник

Как установлено судом и следует из материалов дела, расчет ООО "УК Кристалл-Сервис" с ООО "ПО Химпром" осуществляется за счет заемных денежных средств в размере 186 000 000 руб., полученных от ООО "Топкинский цемент", на основании договора займа N 013/5-12 от 30.07.2013 под 8,25% годовых, срок погашения займа 2 года.

Договор займа подписан со стороны ООО "УК Кристалл-Сервис" Чаловым А.В., однако, из протокола допроса Чалова А.В. от 27.06.2014 (т. 4 л.д.126) следует, что фактического отношения к деятельности ООО УК "Кристалл-Сервис" он не имеет, как и не располагает информацией об обстоятельствах совершения и условиях заключения сделки между ООО ПО "Химпром" - ООО УК "Кристалл-Сервис" и заключения получения займа от ООО "Топкинский цемент".

Из выписок банков о движении денежных средств по расчетным счетам, (т.4 л.д. 55-122; Схемы N 2 о движении денежных средств между ООО "Управляющая компания "Кристалл-Сервис" - ООО "ПО Химпром" - ООО "Технология" - "Топкинский цемент", приобщенной к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ, в качесвте иллюстарции доводов апеллянта) следует, что полученные 30.07.2013 денежные средства ООО ПО "Химпром" от ООО УК "Кристалл-Сервис" в размере 186 млн. руб. в тот же день перечисляет на расчетный счет ООО "Технология" с назначением платежа "оплата по договору купли-продажи недвижимого имущества" NТ-22/295 от 18.08.2009, в т.ч. НДС 28 372 881,36 руб.

ООО "Технология" из полученных 186 млн. руб. на следующий день (31.07.2013) 155,2 млн.руб. перечисляет обратно на расчётный счет ООО ПО "Химпром".

ООО ПО "Химпром" в тот же день (31.07.2013) полученные от ООО Технология 155,2 млн. руб. перечисляет:

в сумме 119 млн. руб. в адрес ООО "Топкинский цемент";

в сумме 17,1 млн. руб. в адрес ООО "Топкинский цемент";

в сумме 18,6 млн. руб. в адрес Черепанова Владимира Степановича;

в сумме 0,5 млн. руб. в адрес Черепанова Владимира Степановича.

Таким образом, основная часть денежных средств, перечисленных ООО "Топкинский цемент" в адрес ООО УК "Кристалл-Сервис" по договору займа N 013/5-12 от 30.07.2013, на следующий же день возвратилась обратно на расчётный счет ООО "Топкинский цемент", пройдя в течении 1-го рабочего дня через расчетные счета 3-х организаций: ООО УК "Кристалл-Сервис", ООО ПО "Химпром", ООО "Технология".

Исходя из перечисленных сведений, ООО ПО "Химпром", используя денежные средства ООО "Топкинский цемент", также якобы частично расплатилось с ООО "Технология", так как, денежные средства перечислялись ООО ПО "Химпром" с назначением платежа "оплата по договору купли-продажи недвижимого имущества" N Т-22/295 от 18.08.2009, т.е. на протяжении 4 лет ООО ПО "Химпром" не рассчитывалось с ООО Технология за ранее приобретенное спорное недвижимое имущество.

Учитывая сумму полученных налогоплательщиком доходов за 2013 год в размере 18912433 руб., а также за 6 месяцев 2014 года - 21 421 000 руб., следует вывод, что ООО УК "Кристалл-Сервис" не имеет возможности исполнить условия, установленные договором займа N 013/5-12 от 30.07.2013.

Как следует из выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО УК "Кристалл-Сервис", представленной из отделения N 8615 ОАО "Сбербанк России" ( т. 4 л.д. 55-72), источником денежных средств для оплаты основного долга по займу и процентов по нему организации ООО "Топкинский цемент" являются денежные средства, поступившие от ОАО "ХК "Сибирский цемент", источником денежных средств для оплаты арендной платы ОАО "ХК "Сибирский цемент" в адрес ООО УК "Кристалл-Сервис" являются денежные средства, поступившие в адрес ОАО ХК Сибирский цемент с расчетного счета организации ООО "Топкинский цемент", учредителем которой является ОАО ХК Сибирский цемент.

Как следует из материалов дела, ОАО "ХК "Сибирский цемент" является основным арендатором имущества, являющегося предметом спорной сделки, что подтверждается представленными ООО УК "Кристалл-Сервис" договорами аренды (т. 1).

При этом ранее ОАО "ХК "Сибирский цемент" также арендовало данное имущество у предыдущего собственника ООО ПО "Химпром", а ООО УК "Кристалл-Сервис" оказывало услуги по организации обслуживания.

В отношении ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент" налоговым органом установлено следующее.

Из выписки из Протокола N 08/09 от 18.06.2009, а также выписки из протокола N12/08 от 04.08.2008 года (т.7 л.д. 149-150) следует, что членами совета директоров ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент" являются Шарыкин О.В., Черепанов B.C., Синякова Е.Е.

При этом следует отметить, что Черепанов В.С, Синякова Е.Е. также до настоящего времени входят в состав совета директоров_ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент".

В соответствии с Уставом ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент" - статья 13 "Структура органов управления Обществом" указывается, что общее руководство деятельностью осуществляет Совет директоров.

Также в соответствии со статьёй 13 Устава указывается, что Совет директоров контролирует деятельность единоличного исполнительного органа, назначение и прекращение деятельности осуществляется по решению Совета директоров.

Таким образом, Совет директоров ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент" является одним из органов управления названного общества.

Как следует из списка аффилированных лиц, подлежащего раскрытию согласно законодательству о ценных бумагах - л.д. 80-89 т. 6, ЧерепановВ.С., Синякова Е.Е., ООО "Топкинский цемент", ООО "Финансово-промышленный союз "Сибконкорд являются аффилированными лицами по отношению к ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент", при этом являются членами его Совета директоров, также Черепанов В.С. является председателем Совета директоров ООО ПО "Химпром", а также являлся акционером с долей участия более 20% Синякова Е.Е. является одним из акционеров ООО ПО "Химпром", занимала должность финансового директора ООО "Финансово-промышленный союз "Сибконкорд", также являющегося акционером ООО ПО "Химпром".

При этом, второй учредитель ООО "УК Кристалл-Сервис" - Федорова Т.В. также в 2013 году получает доход в ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент", что подтверждается сведениями о доходах за 2013 год (т.8 л.д. 128).

Договор займа на 186 млн. руб. со стороны ООО "Топкинский цемент" подписан Синяковой Е.Е.

В отношении ООО ПО "Химпром установлено, что с 24.12.2008 общество заключило договор с ООО УК "Кристалл-Сервис" на обслуживание и эксплуатацию задания расположенного в г.Кемерово, ул. Карболитовская, д.1/4.

Основным видом деятельности налогоплательщика с момента его создания до заключения договора купли-продажи от 30.07.2013, являлось осуществление деятельности по организации эксплуатации указанного недвижимого имущества.

В отношении ООО "УК "Кристалл-Сервис" налоговым органом установлено, что общество зарегистрировано 08.09.2008 в г.Кемерово, учредителями с 08.09.2008 по 30.07.2013 явлалась Тимофеева Н.С., с 30.07.2013 по настоящее время- Чалов А.В., руководителями - с 08.09.2008 по 24.12.2008 - Тимофеева Н.А., с 24.12.2008 по 14.08.2010 - Рукосуева Т.С., с 14.09.2010 по 06.08.2013 - Черепанов В.С., с 06.08.2013 по сегодняшний день - Чалов А.В.

В отношении ООО "Энерго-химическая компания" налоговым органом установлено, что с момента создания (09.10.2002) единственным участником и директоров общества являлась Тимофеева Н.А., которая, являлась единственным учредителем ООО УК "Кристалл-Сервис" с момента создания (25.09.2008 по 30.07.2013), одновременно являющаяся на протяжении всего времени финансовым директором в ООО ПО "Химпром" и членом совета директоров ООО ПО "Химпром".

С 01.10.2005 руководителем общества становится Редекоп Ю.Г., который также является членом совета директоров ООО "ПО "Химпром" и его учредителем.

Указанные лица, занимали эти же должности по 23.03.2010.

Работниками в ООО "Энерго-Химическая компания", находящимися в должностном подчинении по отношению к Тимофеевой Н.А. и Редекопу Ю.Г. в указанный период времени также являлись

- Ильиных А.С., являющаяся единственным учредителем и руководителем ООО "Технология", что следует из справок со сведениями о доходах (форма 2-НДФЛ) (т.4 л.д. 45, 47, 49, 51);

- Рукосуева Т.С., которая получала доходы в 2010-2013 гг., что подтверждаете сведениями о доходах (форма 2-НДФЛ) (том N 8 л.д. 123-126) также указанное лицо с 24.12.2008 по 14.09.201 являлась руководителем в ООО "УК "Кристалл-Сервис", а с 2010 года - исполнительным директором.

- Черепанов В.С получал доходы, что подтверждается сведениями о доходах (т.4 л.д.7), который являлась директором ООО "УК "Кристалл-Сервис" с 14.09.2010 по 06.08.2013, председателем совета директоров в ООО "ПО "Химпром", участником ООО"ПО "Химпром" с долей участия 19,25%, в дальнейшем 24,3 %, что подтверждается Уставом ООО "ПО "Химпром" (т. 7 л.д. 96-124).

В отношении ООО "Технология" установлено, что общество зарегистрировано 30.10.2007 в Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Алтай, являлось собственником имущества с 02.06.2008 18.08.2009, единственным учредителем и руководителем с момента создания является Ильиных А.С., зарегистрированная по месту жительства в г.Кемерово, которая как указывалось выше, в периоде 2008-2011 гг. находилась в должностном подчинении по отношению к Тимофеевой Н.А. и Редекопу Ю.Г., как работник ООО "Энерго-Химическая компания".

Суд, отклоняя доводы Инспекции о наличии согласованных действий между участниками сделки, указал, что в соответствии с положениями пп. 4 пункта 2 статьи 33, статьёй 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 14.02.2006 N 12580/05 по делу NА40-59287/04-125-586, возникновение либо прекращение полномочий единоличного исполнительного органа не связывает с фактом внесения в государственный реестр таких сведений, следовательно, следуя протоколу N 1 от 24.07.2013 внеочередного общего собрания участников ООО "УК "Кристалл-Сервис", принято решение избрать с 25.07.2013 директором общества Чалова А.В., что означает, что в момент подписания договора купли-продажи имущества с ООО "ПО "Химпром" 30.07.2013 Чалов А.В. уже обладал полномочиями руководителя юридического лица, а Тимофеева Н.А., не являлась учредителем общества на дату приобретения спорного имущества, в связи с продажей доли в уставном капитале 23.07.2013 (л. д. 39-40, т 6).

Оценивая доводы Инспекции о наличие взаимозависимости и аффилированности всех лиц, являющихся собственниками указанного недвижимого имущества, об образовании единой группы взаимосвязанных лиц, имеющих заинтересованность в совершении сделок представляемых ими организаций, по средствам участия в данных организациях одних и тех же лиц, суд согласился с Инспекцией о взаимозависимости Тимофеевой Н.А. и ООО "Энерго-Химическая компания" в силу подп. 2 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ в период с 21.03.2008 по 23.03.2010; Редекоп Ю.П. и ООО "Энерго-Химическая компания" в силу подп. 7 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ в период с 01.10.2005 по 16.01.2012; Тимофеевой Н.А. и Редекоп Ю.П. в соответствии с подп. 10 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ в период с 21.03.2008 по 23.03.2010.

В указанной части правомерность выводов суда никем не оспаривается, доказательств иного в материалах дела не имеется.

Удовлетворяя заявленные налогоплательщиком требования, суд указал, что во-первых, данная взаимозависимость обусловлена не в спорном периоде 2013 года и не спорной сделкой между ООО УК "Кристалл-Сервис" и ООО ПО "Химпром", т.к. данные лица в качестве учредителя и руководителя ООО "Энерго-Химическая компания" не могли повлиять на сделку в 2013 году, поскольку в спорном периоде они таковыми не являлись, Тимофеева Н.А. и Редекоп Ю.П. не имеют отношения ни к ООО "Технология", ни к ООО "Универсал-Трейд". Во вторых, доводы Инспекции о том, что группа лиц ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент", ООО ПО "Химпром", ООО "Энерго-Химическая компания" способны оказывать влияние на хозяйственную деятельность друг друга, поскольку Черепанов С.В. и Синякова Е.Е. являются членам совета директоров ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент", в свою очередь Черепанов С.В. также является председателем Совета директоров ООО "ПО Химпром", а также являлся акционером с долей участия в данном обществе более 20 %, Синякова Е.Е. является одним из акционеров ООО "ПО Химпром", занимала должность финансового директора ООО "Финансово-промышленный союз "Сибконкорд", также являющегося акционером ООО "ПО Химпром", со ссылкой на нормы Федерального закона от 26.07.2006 N 135 "О защите конкуренции", судом не принимается, поскольку все данные организации поставлены на налоговый учет в разные периоды, данные физические лица не учреждали, не руководили и не руководят ООО "Энерго-Химическая компания". Какие - либо отношения данных физических лиц с ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент" не имеют отношение к спорной сделке между Заявителем и ООО ПО "Химпром", их влияние на цену сделки не доказано в ходе камеральной проверки. Кроме того, Федеральный закон от 26.07.2006 N 135 "О защите конкуренции" на который ссылается налоговый орган, квалифицирует такое понятие как группа лиц через наличие определенных признаков экономической зависимости, позволяющих относить двух и более лиц к группе лиц, рассматривая их как единый хозяйственный субъект, выступающий на рынке консолидированно, что не позволило суду признать ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент", ООО ПО "Химпром", ООО "Энерго-Химическая компания" группой лиц. В третьих, судом указано, что документального обоснования заявленного довода с учетом норм статьи 105.1 НК РФ на группу взаимозависимых и аффилированных лиц ООО "Энерго-Химическая компания" - ООО ПО "Химпром" -ООО УК "Кристалл-Сервис" не представлено, равно и наличие группы взаимозависимых лиц: ООО "Энерго-химическая компания" - ООО "Универсал-Трейд"- ООО "Технология".

Как следует из материалов дела, и установлено судом, Тимофеева Н.А. является участником ООО ПО "Химпром" с долей 0,00009843 % при наличии еще 19 участников, учредителем УК "Кристалл-Сервис" до 23.07.2013.

Поскольку Тимофеева Н.А., Редекоп Ю.П. являются одними из акционеров (19 чел.) ООО ПО "Химпром" с долей владения 0,00009843 % и 24%, соответственно.

Тимофеева Н.А. не являлась участником и руководителем ООО "Универсал-трейд" и ООО "Технология", участником ООО "Энерго-химическая компания" являлась в период с 21.03.2008 по 23.02.2010; доля участия Тимофеевой Н.А. в ООО ПО "Химпром" в спорный период составляла 0,00009843 % из 19 участников, не являлась учредителем и директором общества в момент приобретения недвижимого имущества.

Черепанов B.C. в периоды совершения спорных сделок по реализации недвижимости не являлся руководителем ООО ПО "Химпром" и ООО УК "Кристалл-Сервис".

Ильиных А.С. с 2008 года являлась учредителем и руководителем ООО "Технология", получала доход в ООО "Энерго-химической компания" с 2008 по 2011 гг.;

Редекоп Ю.Г. не являлся директором и учредителем ООО "УК "Кристалл-Сервис", ООО "Технология", ООО "Универсал-Трейд".

Чалов А.С. является директором и учредителем (доля 50 %) только ООО "УК "Кристалл-Сервис";

Рукосуева с 2011 по 2013 гг. получала доход в ОАО ХК "Сибирский цемент", в 2013 г. являлась исполнительным директором общества.

Суд апелляционной инстанции полагает, что судом указанные факты при оценке правомерности выводов налогового органа в оспариваемо решении приняты только исходя из их дат, не учтена вся совокупность добытых налоговым органом доказательств и она не ценена в порядке и по правилам статьи 71 АПК РФ.

Так из материалов дела следует и никем не оспаривается, что Чалов А.В. и Черепанов В.С. являются близкими родственниками - свояками (Чалов является племянником жены Черепанова), зарегистрированы в г.Кемерово по одному адресу - поквартирная карточка (т.4 л.д.144-146)

Тимофеева Н.А. являлась единственным учредителем ООО "УК "Кристалл-Сервис" с момента создания и одновременно на протяжении всего времени является финансовым директором ООО "ПО "Химпром", членом совета директоров ООО "ПО "Химпром" (протокол N 16 от 31.01.2005 - т.7 л.д. 93-94), одним из участников ООО "ПО "Химпром".

Черепанов B.C. являлся директором ООО "УК "Кристалл-Сервис" с 14.09.2010, одновременно Черепанов B.C. является председателем совета директоров в ООО "ПО "Химпром", что подтверждается протоколом N 1 ООО "ПО "Химпром" (т.7 л.д. 85), протоколом N18 ООО "ПО "Химпром" (т.7 л.д. 92), участником ООО "ПО "Химпром" с долей участия 19,25%, в дальнейшем 24,3 %, что подтверждается Уставом ООО "ПО "Химпром" (т. 7 л.д. 96-124).

Чалов А.В. в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ указывается в качестве одного из учредителей и значится руководителем ООО "УК "Кристалл-Сервис", в то же время одновременно является работником в ООО "ПО "Химпром", что подтверждается сведениями о доходах (т.4 л.д. 14-16), а также свидетельскими показаниями самого Чалова А.В. (т.4 л.д.126).

Таким образом, Тимофеева Н.А. и Черепанов_В.С. до момента оформления документов по спорной сделке 30.07.2013 осуществляли руководство деятельностью как ООО "УК "Кристалл-Сервис", так и принимали участие в руководстве деятельности ООО "ПО "Химпром", при этом выход Тимофеевой Н.А. и Черепанова B.C. за 6 дней до подписания документов по спорной сделке лишь указывает на то, что данными лицами формально создаются условия видимости отсутствия устойчивой связи между ООО "УК "Кристалл-Сервис" и ООО "ПО "Химпром".

Вместе с тем, представленные в материалы дела налоговым органом доказательства свидетельствуют о то, что смена органов управления в ООО "УК "Кристалл-Сервис" не изменила ранее существующую подконтрольность деятельность данной организации тем же физически лицам.

Так, из протокола допроса Чалова А.В. от 27.06.2014 (т.4 л.д.126) 1 следует, что предложение стать руководителем и учредителем ООО "УК "Кристалл" поступило от Рукосуевой T.C., являющейся исполнительным директором ООО УК Кристалл-Сервис. Дав свое согласие, он встречался с ранее незнакомыми ему лицами, которые давали ему указания относительно его обязанностей. Фактического отношения к деятельности ООО УК Кристалл-Сервис он не имеет, как и не располагает информацией об обстоятельствах совершения и условиях заключения сделки между ООО "ПО "Химпром" и ООО "УК "Кристалл-Сервис". Всей финансово-хозяйственной деятельностью ООО "УК "Кристалл-Сервис" руководят Рукосуева Т.С. и Болтовская О.С, какие-либо подробности хозяйственной деятельности ООО "УК "Кристалл-Сервис" ему не известны.

Черепанов В.С. от дачи пояснений отказался, воспользовавшись статьёй 51 Конституции РФ.

В результате оценки документов представленных Банком ОАО "Сбербанк России" - Кемеровское отделение), налоговым органом установлено: карточка с образцами подписей должностных лиц организации ООО "УК "Кристалл-Сервис" заполнена на Рукосуеву Т.С. (право первой подписи), лицо наделенное правом второй подписи отсутствует, ранее право первой подписи было предоставлено Тимофеевой Н.А. Владельцем ключа электронной цифровой подписи являлась Тимофеева Н.А. (договор N 4397 от 09.10.2008 г.) Владельцем ключа электронной цифровой подписи является Рукосуева Т.С. (дополнительное соглашение N 4397 от 15.06.2011.), при этом Рукосуева Т.С. находилась в должностном подчинении по отношению к Тимофеевой Н.А., так как, с 24.12.2008 по 14.09.2010 - Рукосуева Т.С. являлась руководителем ООО "УК "Кристалл-Сервис", а Тимофеева Н.А. являлась его учредителем.

Суд апелляционной инстанции, полагает, что в указанной части выводы суда об автономности и независимости ООО "УК "Кристалл-Сервис" и его непричастность к консолидированной группе опровергаются показаниями Чалова А.В., отрицающего осведомленность о сделках налогоплательщика и принятие по ним решений с его стороны.

Вопреки показаниям Чалова А.В, Болтовская О.С. (главный бухгалтер общества с 01.11.2013), сославшись на то, что в период совершения сделки не работала в обществе, но знает, что решение по сделке принималось лично Чаловым А.В., Рукосуева Т.С., указавшая, что назначение Чалова А.В. на должность руководителя было согласовано с Тимофеевой Н.А., решение по сделке принимал лично Чалов - демонстрируют удивительную осведомленность по указанному вопросу, дают показания одинаковыми фразами, однако, не указывают источник такой осведомленности.

Следует отметить, что в соответствии с пунктом 7 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации, так же как и в соответствии с положениями пункта 2 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, указывается, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 2 настоящей статьи, если отношения между этими лицами обладают признаками, указанными в пункте 1 настоящей статьи.

Абзац 2 пункта 1 статьи 105.1 НК РФ в качестве признаков, в силу наличия которых лица могут быть признаны взаимозависимыми, называет влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами.

Кроме того, в соответствии с пунктом 5 Постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

По мнению суда апелляционной инстанции согласованность действий по совершению сделок может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными хозяйствующими субъектами относительно единообразно и синхронно при внешнем отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта участие в согласованных действиях могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта и (или) отсутствие обусловленности его действий действиями иных лиц.

Оценив названные показания в порядке статьи 71 АПК РФ, в совокупности с иными доказательствами по делу, учитывая "причастность" Черепанова и Тимофеевой к деятельности общества с момента его создания, когда характер сделки имел для налогоплательщика уникальный характер и по размеру и по характеру и по своим последствиям, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами Инспекции о наличии согласованных действий Тимофеевой Н.А. и Черепанова B.C., по совершению серии запланированных сделок, в назначенный день - 30.07.2013, именно после смены руководителя в ООО УК "Кристалл-Сервис" и его учредителя.

Так оформляется сделка между ООО УК "Кристалл-Сервис" и ООО ПО "Химпром", заключается договор займа между ООО УК "Кристалл-Сервис" и ООО "Топкинский цемент", при этом документы подписывает Чалов А.В.

Доказательств о наличии у Чалова А.В. необходимой информации для принятия решений по заключению названных сделок материалы дела не содержат, также как соответствующего опыта работы и навыков, что свидетельствует о формальном его участии в них, полностью совпадая с его показаниями.

Доказательства о наличии объективных причин собственного поведения ООО "УК "Кристалл-Сервис" как самостоятельного хозяйствующего субъекта в отсутствие обусловленности его действий действиями иных лиц (Черепанов В.С, Тимофеева Н.А., Рукосуева Т.С.) для совершения столь крупных сделок сразу после смены руководителя общества и его учредителя в материалах дела отсутствуют, наоборот бросается в глаза такая поспешность в их совершении - фактически сразу после них.

В равной степени указанное относится и к синхронности в исполнении (заключении) перечисленных сделок и к транзитности платежей с движением денежных средств по кругу и транзитности по передаче имущества - по цепочке выбранных обществ.

После смены руководителя общества и его учредителя, 30.07.2013 займ в размере 186 000 000 руб. (л.д. 98-99 т.1) предоставляется налогоплательщику сроком на 2 года, под 8,25 % годовых, срок погашения и суммы займа и процентов - не позднее двух лет с момента предоставления, обеспечение исполнения обязательств со стороны заемщика не оговаривается, т.е. фактически ему верят на слово.

Также 30.07.2013 заключается договор купли-продажи с ценой договора 186 000 000 руб., при этом, срок платежа сторонами не устанавливается, обеспечение исполнения обязательств не оговаривается.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем, на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.

Однако, в рассматриваемом случае, ни ООО "Топкинский цемент", ни ООО ПО "Химпром" своего контрагента - ООО УК "Кристалл-Сервис" на дату заключения спорных договоров не выбирали, не интересовались сведениями о деловой репутации контрагента, его платежеспособности, осуществлении им реальной хозяйственной деятельности и соответствующего опыта, т.к. в данном случае целью заключения сделок была очередная смена собственника спорного имущества, с целью получения необсонованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС из бюджета.

Из материалов дела не представляется возможным установить по каким критериям ООО ПО "Химпром" и ООО "Топкинский цемент" "выбрали" именно ООО УК "Кристалл-Сервис" как сторону в сделках, однако, исходя из анализа условий перечисленных договоров (размер сделок, порядок и сроки расчетов, отсутствие обеспечения) усматривается абсолютная подконтрольность налогоплательщика в исполнении принятых встречных обязательств и по оплате приобретенного имущества и по возврату займа лицам, которые создали видимость своей непричастности к совершенным сделкам - Черепанов В.С., Тимофеева В.Н., Рукосуева Т.С.

Выводы суда об уплате в бюджет сумм НДС продавцом имущества - ООО ПО "Химпром", вышеназванные выводы суда апелляционной инстанции о согласованности сделок в целях создания схемы по необоснованному возмещению НДС, наличия взаимозависимости и подконтрольности налогоплательщика со стороны других участников группы, при транзитности платежей по замкнутому кругу между этой же группой лиц, с возвращением денежных к источнику их выпуска в оборот, не опровергают, т.к. в рассматриваемом случае необоснованность налоговой выгоды в этом и заключается, что ООО ПО "Химпром" уже получило по спорному имуществу налоговый вычет по НДС, а участие в этой схеме налогоплательщика обусловлено тем, что ООО УК "Кристалл-Сервис", ООО ПО "Химпром", ООО "Топкинский цемент", ОАО "ХК" "Сибирский" цемент" создали видимость движения имущества и видимость движения денежных средств, для подтверждения реальности спорной сделки по реализации спорного имущества, с целью получить по этому же имуществу повторный налоговый вычет.

Названные выводы в полном объеме согласуются с материалами, полученными в ходе оперативно-розыскных мероприятий.

Оценив в соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, обстоятельства заключения сделок, показания свидетелей в их взаимосвязи и совокупности с иными представленными в дело доказательствами, апелляционный суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае, полученные Инспекцией в ходе проверки показания указанных лиц, допрошенных в качестве свидетелей, материалы ОРД, образуют единую доказательственную базу с данными анализа о движении денежных средств по расчетным счетам контрагентов, подтверждают выводы налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах, учете ООО УК "Кристалл-Сервис" для целей налогообложения операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом в то время как заявителем доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, в материалы дела в порядке части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено, достоверность содержащихся в соответствующих документах сведений документально не подтверждена, поскольку документы, представленные налогоплательщиком по сделкам с названными контрагентами, содержат недостоверные сведения, заявленная экономическая цель сделок не подтверждена, что при наличии вышеуказанных фактов и обстоятельств свидетельствует в пользу вывода налогового органа о нереальности хозяйственных операций по сделкам налогоплательщика с ООО ПО "Химпром" и ООО "Топкинский цемент", прикрытых иными сделками.

При этом, сам по себе факт регистрации заявителем права собственности на недвижимое имущество, принятие им к учету иного имущества, без учета указанной выше совокупности обстоятельств, не свидетельствует о правомерности заявленного налогоплательщиком налогового вычета по НДС по сделке налогоплательщика с ООО ПО "Химпром".

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения заявленных налогоплательщиком требований.

Поскольку доказательств опровергающих выводы Инспекции о формализованном документообороте, отсутствии у налогоплательщика условий для заключения и исполнения заявленной сделки, недостоверности сведений в документах, подконтрольности сделки и ее направленности на неправомерное возмещение НДС в материалах дела не имеется, то судом апелляционной инстанции отклоняются доводы общества о достаточности представленных им документов в обоснование заявленных налоговых вычетов по НДС.

Несогласие общества с установленными налоговым органом и апелляционным судом обстоятельствами, не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств.

При рассмотрения настоящего дела апелляционным судом не установлено нарушений, которые в соответствии с абзацем первым пункта 14 статьи 101 НК РФ могли бы быть расценены как являющиеся основанием для отмены решения налогового органа.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку решение Инспекции от 08.05.2014 N 44296 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, соответствует положениям законодательства о налогах и сборах и не нарушает права и законные интересы ООО УК "Кристалл-Сервис" в сфере предпринимательской деятельности суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении заявленных требований общества в полном объеме.

Учитывая изложенное, арбитражным судом первой инстанции решение принято при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, основаны на неполном исследовании доказательств, в связи с чем, имеются основания для отмены решения суда об удовлетворения требований налогоплательщика, установленные статьей 270 АПК РФ, и принятия в порядке пункта 2 статьи 269 АПК РФ нового судебного акта об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, удовлетворяя апелляционную жалобу Инспекции.

В порядке статьи 110 АПК РФ судебные расходы по первой инстанции относятся на заявителя.

Поскольку налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе Инспекции судом апелляционной инстанции не рассматривался.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22 января 2015 года по делу N А27-15789/2014 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Отказать обществу с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Кристалл-Сервис" в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения ИФНС по г.Кемерово от 08.05.2014 N 44296.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Кристалл-Сервис", г.Кемерово (ОГРН 1084205017104, ИНН 4205164078) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 руб., излишне уплаченную платежным поручением от 08.08.2014 N 215.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

М.Х. Музыкантова О.А. Скачкова