Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2015 г. N 09АП-10152/15 (ключевые темы: остаточная стоимость - основные средства - сервитут - амортизационная премия - первоначальная стоимость)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2015 г. N 09АП-10152/15

г. Москва

21 апреля 2015 г.

Дело N А40-145119/14

Резолютивная часть постановления объявлена "14" апреля 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "21" апреля 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей В. Я. Голобородько, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А. А. Ямщиковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Первый Хладокомбинат" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2015 по делу N А40-145119/14, принятое судьей А.Н. Нагорная по заявлению ОАО "Первый хладокомбинат" (ОГРН 1037739306175; 107140, г. Москва, ул. Верхняя Красносельская, д. 3А) к Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по г. Москве (ОГРН 1047708061752; 129010, Москва г, ул. Б. Переяславская, д. 16)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по г. Москве - Ванина Е. Г. по дов. от 12.01.2015 N 06-13/000040; Кузнецова И. С. По дов. от 27.01.2015 N001364; Тарасова Е. Ю, по дов. от 12.01.2015 N000050

от ОАО "Первый Хладокомбинат" - Кузнецова Ю. А. по дов. от 17.06.2014; Балакирев К. В. по дов. от 16.01.2015 N ПХК-16/01/2015-1; Гутиев Т. Б. по дов. о 17.06.2014 N ПХК-17/06/2014-1

УСТАНОВИЛ:

Решением от 27.01.2015 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных Открытым акционерным обществом "Первый Хладокомбинат" о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по г. Москве от 30.06.2014 г. N 16/40 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и требования N 2729 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 01.09.2014 г. ОАО "Первый Хладокомбинат" не согласилось с решением суда первой инстанции и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель Заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель налогового органа полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 8 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка ОАО "Первый хладокомбинат" (далее - Заявитель, Общество) по результатам которой составлен Акт от 30.03.2014 N 16/15 (т. 1 л. д 59-91) и вынесено Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 16/40 от 30.06.2014 (т. 1 л. д 92-141), предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в виде штрафа в размере 2 859 021 руб. начислены пени в размере 23 813 078 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и налогу на имущество в общей сумме 90 596 902 руб. На основании указанного Решения Обществу выставлено требование N 2729 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 01.09.2014 (далее - требование). Решением Управления ФНС России по г. Москве от 03.10.2014 N 21-19/098332@ решение Инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Общества - без удовлетворения. Решением ФНС России от 04.12.2014 N СА-4-9/25015@ жалоба Общества на решение Инспекции и решение Управления оставлена без удовлетворения.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами между Заявителем и ООО "Леруа Мерлен Восток" (Покупатель) заключен Договор купли-продажи части здания б/н от 17.08.2009 (т. 54 л. д 96-109). Согласно п. 1.2. упомянутого договора ООО "Леруа Мерлен Восток" приобретает часть здания торгово-досугового комплекса "ТДЦ "Тройка" общей площадью 10 403.2 кв. м., расположенного по адресу 107140 г. Москва, ул. Верхняя Красносельская дом ЗА. Данная часть здания состоит их двух помещений:

А) помещение, расположенное на 3 этаже здания, площадью 10 306.3 кв. м. (кадастровый паспорт помещения (инвентарный номер 992/1 04306415:0025).

Б) помещение, расположенное на 3 этаже здания, площадью 96.9 кв. м. (кадастровый паспорт помещения (инвентарный номер 992/1 04306415:0025).

Согласно Кадастровому паспорту помещения (инвентарный номер 992/1 04306415:0025) (т. 54 л. д 108), помещение площадью 10 306, 3 кв. м. расположено на 3 (третьем) этаже, является нежилым, присвоен номер на поэтажном плане I (ком. 1-12, 18-26, 122, 124). Как указано в Экспликации к вышеуказанному Кадастровому паспорту (т. 54 л. д 109), а именно в графе характеристики комнат и помещений, комнаты с номерами 1-5 тамбуры, комнаты 6, 10, 18, 19, 24, 25 являются подсобными помещениями, 7 - коридор, 8, 9 - лестница, 11,12 - склад, 20 - умывальная, 21, 23, 26 -уборная, 122 - торговый зал. Согласно Кадастровому паспорту помещения (инвентарный номер 992/1 04306415:0025) (т. 54 л/д 104-105), помещение площадью 96,9 кв. м. расположено на 3 (третьем) этаже здания, является нежилым, присвоен номер на поэтажном плане I (ком. 13-17). Как указано в Экспликации к вышеуказанному Кадастровому паспорту (т. 54 л/д 107), а именно в графе характеристики комнат и помещений, комнаты с номерами 13-17 являются подсобными помещениями. Таким образом, ОАО "Первый хладокомбинат" реализовало в адрес ООО "Леруа Мерлен Восток" часть здания (доля), в которую входит кроме торговых площадей (полезной площади), лестничные проемы, подсобные помещения, уборные и т.д.

В этой связи противоречит фактическим обстоятельствам довод Заявителя о том, что целью строительства здания являлось получение прибыли путем сдачи в аренду созданных торговых и офисных площадей, исходя из чего с учетом функционального назначения здания для Общества полезными являются только торговые и офисные площади_ Общество руководствовалось принципом прямого пропорционального учета затрат, приходящихся на создание проданной части Здания в полезной площади Здания, Суд первой инстанции правомерно указал, что подход Общества о необходимости учета в пропорции "полезных площадей" здания ошибочный, не соответствующий законодательству о налогах и сборах и произвольно искажающий факты хозяйственной деятельности. Заявитель получает возможность уменьшить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и налогу на имущество исключительно вследствие того, что избирательно и по своему усмотрению формирует исходные данные для такого уменьшения. Судом указано, что в расчете должна использоваться твердая и не подлежащая произвольной корректировке величина, являющаяся индивидуализирующей характеристикой объекта.

В силу п. 1 ст. 38 НК РФ объектом налогообложения является реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога. Величина, подлежащая использованию при пропорциональном исчислении остаточной стоимости объекта основных средств, при реализации его части подлежит определению с учетом п. 1 ст. 38 НК РФ. Так как индивидуализирующей характеристикой спорного объекта является общая площадь (данные о ней содержатся в кадастровых паспортах на имущество и в свидетельствах о праве собственности), то для определения остаточной стоимости основного средства при выбытии его части должна быть использована общая площадь, указанная в правоустанавливающих на него и, соответственно, на его реализованную часть.

Также обоснованно суд первой инстанции отклонил довод Заявителя о том, что Инспекцией при анализе представленного Обществом к проверке расчета стоимости магазинов ТДК "Тройка" установлено, что остаточная стоимость относящегося к помещениям, реализованным в адрес ООО "Леруа Мерлен Восток", составляет 866 750 193 руб. (т. 55 л. д 43), и не совпадает с отраженной остаточной стоимостью 828 760 276 руб., указанной в налоговых регистрах и в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2010. Обществом к расчету была представлена подробная расшифровка остаточной стоимости части здания (т. 55 л. д 41-42), реализованного ООО "Леруа Мерлен Восток", в результате анализа которой установлено, что сумма в расшифровке не совпадает с суммой, указанной в расчете стоимости магазинов ТДК "Тройка", и составляет 883 889 322 руб., а не 866 750 193 руб. Данная стоимость по данным ОАО "Первый хладокомбинат" сложилась из первоначальных фактических затрат на строительство объекта за вычетом амортизационных отчислений.

Кроме того, 28 марта 2014 года вх. N 019901 в Инспекцию ОАО "Первый хладокомбинат" представило Письмо исх. N26-2014 от 26.03.2014 (т. 55 л. д 44) с приложением нового Расчета остаточной стоимости части здания проданного "Леруа Мерлен" по состоянию на 31.01.2010 г. и служебную записку на списание с баланса стоимости продаваемых основных средств (т. 55 л\д 45-46). Согласно данным документам остаточная стоимость реализованного основного средства в размере 828 770 277 руб. сложилась из затрат на строительство и доведения до состояния пригодного для использования за вычетом амортизационных отчислений. Инспекцией установлено, что остаточная стоимость реализованной части здания ТДК "Тройка" в адрес ООО "Леруа Мерлен Восток" в сумме 828 770 277 руб., указанная в данном расчете, максимально приближена к стоимости отраженной в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2010 г. (т. 54 л. д 118-145), расхождения составляют 10 001 руб.

К возражениям вх. N 030309 от 15.05.2014 Обществом представлена Справка о проектной оценке распределения стоимости при строительстве Здания ТДК "Тройка". Из данной Справки следует, что бюджет строительства в размере 6 494 858 250 руб. и процент расходов распределяется между 4 (четырьмя) организациями: Ашан 33,08%, Иммошан 22,83%, Леруа Мерлен 23.74% и Декатлон 20,62%, где на Леруа Мерлен приходится расходов в размере 653 808 335 руб. В данную сумму входят следующие затраты:

- Стоимость земли (Подготовка площадок, снос существующих сооружений, выравнивание стройплощадки, присоединение к основным коммуникациям, канализация, электричество, отопление, расходы на развитие инфраструктуры общества) - 20 063 013 руб.

- Сборы (Исследования) - 55 581 983 руб.

- Земляные работы, фундамент, дороги (подготовка стройплощадки, земляные работы, внешнее освещение, внешние инженерные сети, озеленение, внешняя автостоянка, зона подъезда автотранспорта) - 29 538 597 руб.

- Здание (Железобетонные конструкции, возведение стен, основные строительно-монтажные работы, строительно-монтажные работы (фасад здания, каркас, крыша), внешние строительно-монтажные работы) - 375 803 950 руб.

- Техническое оснащение здания (Морозильное оборудование) - 127 183 701 руб.

- Отделочные работы - 31 974 476 руб.

- Стоимость дополнительных услуг - 13 662 615 руб.

Также, Инспекцией установлено, что в прилагаемой таблице площадей, полученной ОАО "Первый хладокомбинат" от ЗАО "Блэнк Архитектс" от 02.05.2006 г. ООО "Леруа Мерлен Восток" не значится. Таким образом, ОАО "Первый хладокомбинат" в целях подтверждения первоначальной стоимости реализованной части основного средства представлены противоречащие друг другу расчеты, не отражающие полноту и достоверность понесенных расходов.

Кроме того, представленная Справка к Возражениям вх. N 030309 от 15.05.2014 противоречит ранее представленным расчетам остаточной стоимости реализованной части здания. Из представленной Справки следует, что в сумму 653 808 335 руб., в том числе входят затраты и на доведение здания до состояния пригодного для использования, в то время как из указанной суммы к затратам на возведение Здания в части стен, фундамента, крыш и т.д. приходится только сумма в размере 375 803 950 руб. Следовательно, у ОАО "Первый хладокомбинат" отсутствует метод определения фактических расходов относящихся к реализованной части здания, в то время как процент расходов согласно Справке о проектной оценке распределения стоимости при строительстве Здания ТДК "Тройка", является приблизительной величиной. Таким образом, вышеизложенное еще раз подтверждает, что подход Общества о необходимости учета в пропорции "полезных площадей" здания ошибочный, не соответствующий законодательству о налогах и сборах и произвольно искажающий факты хозяйственной деятельности.

Согласно п. 6 Приказа Минфина России от 06.10.2008 N 106н "Об утверждении положений по бухгалтерскому учету" (далее - Приказ N 106н) учетная политика организации должна обеспечивать полноту отражения в бухгалтерском учете всех фактов хозяйственной деятельности (требование полноты), своевременное отражение фактов хозяйственной деятельности в бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности (требование своевременности), большую готовность к признанию в бухгалтерском учете расходов и обязательств, чем возможных доходов и активов, не допуская создания скрытых резервов (требование осмотрительности), отражение в бухгалтерском учете фактов хозяйственной деятельности исходя не столько из их правовой формы, сколько из их экономического содержания и условий хозяйствования (требование приоритета содержания перед формой), тождество данных аналитического учета оборотам и остаткам по счетам синтетического учета на последний календарный день каждого месяца (требование непротиворечивости), рациональное ведение бухгалтерского учета, исходя из условий хозяйствования и величины организации (требование рациональности). В соответствии с п. 7 Приказа N 106н, при формировании учетной политики организации по конкретному вопросу организации и ведения бухгалтерского учета осуществляется выбор одного способа из нескольких, допускаемых законодательством Российской Федерации и (или) нормативными правовыми актами по бухгалтерскому учету.

Если по конкретному вопросу в нормативных правовых актах не установлены способы ведения бухгалтерского учета, то при формировании учетной политики осуществляется разработка организацией соответствующего способа, исходя из данного и иных положений по бухгалтерскому учету, а также Международных стандартов финансовой отчетности. При этом иные положения по бухгалтерскому учету применяются для разработки соответствующего способа в части аналогичных или связанных фактов хозяйственной деятельности, определений, условий признания и порядка оценки активов, обязательств, доходов и расходов. Таким образом, из перечисленных выше положений Приказа N 106н и ПБУ 6/01 следует, что указанная учетная политика должна обеспечивать полноту и достоверность сведений о хозяйственной деятельности организации.

С учетом выявленных Инспекцией расхождений между произведенными Обществом расчетами и данными налогового и бухгалтерского учета, Инспекцией рассчитана остаточная стоимость части основного средства, переданного ООО "Леруа Мерлен Восток" (с учетом переданных капитальных вложений и оборудования). Инспекцией установлено, что Обществом в нарушение положений п. 1 ст. 252 и п. 20 ст. 265 НК РФ занижена налоговая база по налогу на прибыль за 2010 год на 346 825 496 руб. (828 760 276 - (443 683 705 + 38 25J 075)), в связи с неправомерным включением в состав налоговой базы необоснованных и документально неподтвержденных затрат при расчете показателя остаточной стоимости проданной части здания, на указную выше сумму.

Данная сумма сложилась в результате следующего расчета Инспекции.

По результатам выездной налоговой проверки установлено, что Общество в 2010 году реализовало ООО "Леруа Мерлен Восток" (покупатель) часть здания общей площадью 10 402,3 кв. м. торгово-досугового комплекса "ТДЦ "Тройка", расположенного по адресу: г. Москва, ул. Верхняя Красносельская, д. 3"А", в рамках договора купли-продажи б/N от 17.08.2009. Цена реализованных нежилых помещений составила 1 068 670 455 руб.

При этом Инспекцией установлено следующее. Общая площадь объекта "Здание ТДК "Тройка" составляет 144 487,5 кв. м. с первоначальной стоимостью 3 435 810 310 руб. (Акт ввода в эксплуатацию по форме ОС-la от 30.11.2008 N 56855 и Свидетельство о Государственной регистрации права N77АЖ 621727 от 24.12.2008 г.). Часть реализованной площади объекта "Здание ТДК "Тройка" составляет 10 306,3 кв. м. и 96,9 кв. м. (Свидетельство 77 AM N122131 от 29.01.2010 г. о государственной регистрации права, Свидетельство 77 AM N122132 от 29.01.2010 г. о государственной регистрации права). Таким образом, Инспекцией установлено, что в процентном соотношении Общество реализовало в адрес ООО "Леруа Мерлен Восток" 7,2% (10 403,2 (10 306,3+96,9) /144 487,5*100) от всей площади объекта "Здание ТДК "Тройка".

Также, Инспекцией установлена первоначальная стоимость реализованной части объекта "Здания ТДК "Тройка" в адрес ООО "Леруа Мерлен Восток", которая составит 492 981 895 руб. (247 378 342 руб. + 245 603 553 руб.), где 247 378 342 руб. - сумма, полученная расчетным путем от общей стоимости объекта 3 435 810 310 руб. (без учета затрат на доведение до состояния пригодного для использования) и процентного соотношения площади реализованной части здания 7,2% - (3 435 810 310*7,2%)) и 245 603 553 руб. - сумма, сложившаяся из затрат на доведение до состояния пригодного для использования, которая указана Обществом в Дополнительном расчете остаточной стоимости реализованной части здания от 28 марта 2014 года вх. N 019901, данная сумма была принята Инспекцией в полном объеме).

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год амортизационная премия в размере 10% от стоимости построенного здания ТДК "Тройка" составила 544 087 180 руб. В соответствии с налоговой декларации по налогу на прибыль за 2010 год восстановленная часть ранее начисленной амортизационной премии составила 87 549 264 руб. Таким образом, начисленная амортизационная премия от первоначальной стоимости реализованной части здания, определенная в ходе проверке расчетным путем в размере 492 981 895 руб., составит 49 298 189 руб. (492 981 895 руб. * 10%), следовательно, остаточная стоимость реализованной части здания в адрес ООО "Леруа Мерлен Восток" составит 443 683 706 руб. (492 981 895 руб. - 49 298 189 руб.).

Однако, Инспекцией установлено, что Обществом при реализации части основного средства была восстановлена амортизационная премия в размере 87 549 264 руб. и отнесена налогоплательщиком в состав доходов в 2010 году (налоговая декларация по налогу на прибыль за 2010 год). Учитывая вышеизложенное, излишне восстановленная амортизационная премия составляет 38 251 075 руб. (87 549 264 руб. -49 298189 руб.). Вместе с тем, по данным расшифровки внереализационных расходов за 2010 остаточная стоимость реализованного объекта недвижимости, учтенная в составе налоговой базы, составила 828 760 276 руб. С учетом изложенного, сумма завышения остаточной стоимости проданной части здания составила 346 825 496 руб. (828 760 276 - (443 683 705 + 38 251 075).

ОАО "Первый хладокомбинат" восстановил амортизационную премию в части реализованной части здания с отражением в декларации по налогу на прибыль за 2010 год, поэтому при расчете остаточной стоимости реализованной части здания Инспекция учла восстановленную амортизационную премию, в том числе и по налогу на имущество. Согласно позиции Заявителя, Обществом была реализована только часть полезных площадей, в соответствии с чем, Общество рассчитывает коэффициент реализованной части Здания ТДК исходя из общей площади именно "полезных площадей", а не всего здания в целом, что составляет 18,79%. При этом налогоплательщиком расчет указанного процента в заявлении не указан и документально не подтвержден. На основании изложенного Арбитражный суд г. Москвы пришел к обоснованному выводу о том, что произведенный налоговым органом расчет не нарушил права и законные интересы Общества, так как отражает соответствующие закону правовые последствия спорного факта хозяйственной деятельности.

Судом первой инстанции учтена судебно-арбитражная практика, в частности, Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 23.07.2009 г. N 64 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество зданий" предусмотрено следующее: "Отношения собственников помещений, расположенных в нежилом здании, возникающие по поводу общего имущества в таком здании, прямо законом не урегулированы. Поэтому в соответствии с пунктом 1 статьи 6 ГК РФ к указанным отношениям подлежат применению нормы законодательства, регулирующие сходные отношения, в частности статьи 249, 289, 290 ГК РФ. В силу изложенного собственнику отдельного помещения в здании во всех случаях принадлежит доля в праве общей собственности на общее имущество здания. При рассмотрении споров о размере доли следует учитывать, что исходя из существа указанных отношений, соответствующие доли в праве общей собственности на общее имущество определяются пропорционально площади находящихся в собственности помещений". Также суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что расчет Инспекции соответствует данному подходу. Правомерность позиции Инспекции о необходимости расчета остаточной стоимости части здания, исходя их доли затрат, понесенных на строительство всего объекта, соразмерно продаваемой доле в общей площади всего здания подтверждается судебно-арбитражной практикой, в т.ч. Определением ВАС РФ от 15.02.2013 N ВАС-880/13.

Таким образом, исходя из того обстоятельства, что расчет, произведенный Заявителем, не позволяет достоверно определить первоначальную стоимость выбывающего основного средства (части Здания) и суммы накопленной амортизации (в ходе выездной налоговой проверки представлено 2 расчета, не совпадающие ни с данными бухгалтерского, ни с данными налогового учета), Инспекцией обоснованно произведено исчисление первоначальной и остаточной стоимости части Здания расчетным путем, исходя из сведений о первоначальной стоимости Здания, о затратах на доведение передаваемой части здания до состояния, пригодного к эксплуатации, и о суммах начисленной амортизации (в том числе подлежащей восстановлению амортизационной премии).

Относительно распределения Обществом площадей на основании методов Стандарта ANSRBOMA суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод Заявителя о том, что в наземной части здания выделена полезная площадь здания, к которой относится та площадь, которая может быть продана или сдана в аренду под торговые места, и площадь общего пользования, к которой относятся помещения, предназначенные для обслуживания всех помещений в здании, а также лестницы, холлы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, иные технические помещения, в которых имеются инженерные коммуникации, иное оборудование, крыша, ограждающие несущие и ненесущие конструкции здания, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное общее оборудование и т.п. Стандарты БТИ, СНиПы не учитывают потребности коммерческой недвижимости, особенно современных торговых и офисных зданий со своей инфраструктурой. Общество произвело распределение площадей на основании методов Стандарта ANS\BOMA.

Согласно Преамбуле ANS\BOMA (т.56, л.д 76-95) "данный Стандартный метод измерения офисных площадей применяется только для площади, предполагаемой для аренды.... С помощью указанного метода измеряется офисная площадь, для которой установлена полезная (арендная) величина и которая поэтому может использоваться всеми сторонами с уверенностью и четким пониманием того, что является предметом измерения". Данный Стандарт основан на предпосылке, что "измеряемая площадь может быть использована агентством для размещения своего оборудования и персонала". Таким образом. Метод Стандарта ANSI\BOMA не применим в расчетах площадей продаваемого здания (его части).

Довод ОАО "Первый Хладокомбинат" о том, что в Предисловии указано, что данный Стандарт рекомендуется использовать также проектировщикам для распределения расходов на строительство, что свидетельствует о необоснованности вывода суда и правомерности использования Стандарта Обществом при определении доли затрат, приходящейся на реализуемую часть здания, также отклоняется поскольку, данное Предисловие официально не является частью Стандартных норм измерения площади офисных зданий, ANSI\BOMA Z65.1-1996".

Кроме того Арбитражным судом г. Москвы оценены и Строительные нормы и правила (СНиП), регламентирующие правила при строительстве, начиная от проектирования и до возведения здания, чтобы построенный объект удовлетворял требованиям и качеству безопасности. Согласно п. 1 "СНиП 31-06-2009. Общественные здания и сооружения", утв. Приказом Минрегиона РФ от 01.09.2009 N 390 (далее - СНиП 31-06-2009) (действовавшим в проверяемом периоде), общая площадь здания определяется как сумма площадей всех надземных и подземных этажей (включая технический, мансардный, цокольный). В общую площадь здания включается площадь антресолей, галерей и балконов зрительных и других залов, веранд, наружных застекленных лоджий и галерей, а также переходов в другие здания. В общую площадь здания отдельно включается также площадь открытых неотапливаемых планировочных элементов здания (включая площадь эксплуатируемой кровли, открытых наружных галерей, открытых лоджий и т.п.). В силу п. 2 СНиП 31-06-2009 полезная площадь здания определяется как сумма площадей всех размещаемых в нем помещений, а также балконов и антресолей в залах, фойе и т.п., за исключением лестничных клеток, лифтовых шахт, внутренних открытых лестниц и пандусов. В соответствии с п. 4 СНиП 31-06-2009 в общую, полезную и расчетную площади здания не включаются площади подполья для проветривания здания на вечномерзлых грунтах; чердака; технического подполья (технического чердака) при высоте от пола до низа выступающих конструкций менее 1,8 м, а также наружных тамбуров, наружных балконов, портиков, крылец, наружных открытых лестниц и пандусов. Согласно п. 9 СНиП 31-06-2009 торговая площадь магазина определяется как сумма площадей торговых залов, помещений приема и выдачи заказов, зала кафетерия, площадей для дополнительных услуг покупателям. Таким образом, в силу законодательного закрепления полезная площадь здания определяется как сумма площадей всех размещаемых в нем помещений, а также балконов и антресолей в залах, фойе и т.п., за исключением лестничных клеток, лифтовых шахт, внутренних открытых лестниц и пандусов, и не связана с использованием площади в целях извлечения прибыли, как ошибочно полагает Общество.

Довод Заявителя о том, что с учетом функционального назначения здания для Общества полезными являются только торговые и офисные площади, остальные площади выполняют вспомогательную функцию и являются площадями общего пользования, признан судом несостоятельным.

Арбитражным судом исследованы договоры Общества с арендаторами нежилых помещений Торгового центра. В частности, между Обществом (Арендодатель) и ОАО "Галерея-АЛЕКС" (Арендатор) заключен Договор аренды нежилого помещения N 308-Skl-2009/10 от 10.12.2009 (далее - Договор аренды) (т. 57 л\д 1-20). Согласно п.5.1. Договора аренды арендная плата состоит из фиксированной арендной платы и переменной арендной платы, которая состоит из следующих частей: Плата за коммунальные услуги, Плата с оборота, Расходы на обслуживание.

В п.9.3. Договора аренды приведен перечень Расходов на обслуживание, который не носит исчерпывающий характер. В частности к Расходам на обслуживание относятся расходы на освещение, отопление, кондиционирование и вентиляцию, уборку Здания Торгового Центра и прилегающих к нему территорий (включая автомобильные стоянки и зеленые насаждения) (п.9.3.1.); расходы на содержание, мелкий или капитальный ремонт движимого и недвижимого имущества, находящегося в Здании Торгового Центра, в том числе фасадов, витражей, лифтов, эскалаторов, травалаторов, отопительного оборудования, систем пожаротушения, и пожарной сигнализации, напольных покрытий и т.п. (п.9.3.2.); расходы в связи с наймом и обслуживанием Зданий Торгового Центра персонала или оплату услуг предприятий, уполномоченных обеспечивать функционирование и техническое обслуживание находящихся в совместном пользовании площадей и оборудования Здания Торгового Центра (охрана, уборка и т.п.) (п.9.3.3.); все налоги, в частности, налог на недвижимое имущество, а также все сборы, установленные федеральными и местными органами власти (п.9.3.7.). При этом в силу п.2.1. Приложения 2 к Договору аренды {т. 57 л\д 21-24) "под совместно используемыми общими площадями и оборудованием, именуемым Местами общего пользования, понимаются все площади и оборудование, которые не находятся в исключительном пользовании Арендатора, исключительном пользовании других арендаторов Торгового центра или исключительном пользовании Арендодателя, а также иные площади и оборудование, в частности, коридоры, холлы, тротуары, аркады, туалеты, лестницы (включая эскалаторы и травалаторы), пандусы и лифты, общие укрытия, автобусные остановки и стоянки такси, погрузочно-разгрузочные зоны, автомобильные стоянки, дороги, зеленые насаждения, детские игровые зоны и др.". Таким образом, судом обоснованно поддержаны доводы налогового органа о том, что Общество получает прибыль не только от сдачи в аренду торговых и офисных площадей в Торговом Центре, но и от площадей общего пользования, включая, в том числе, парковку.

Факт получение Обществом дохода от аренды парковки подтверждается самим налогоплательщиком, налоговыми регистрами по доходам от реализации. При этом довод Общества о получении небольшого дохода, не сопоставимого с доходом от торговых площадей, не имеет правого значения и не соответствует п. 1 ст. 38 НК РФ, согласно которому "объект налогообложения - реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога" и п. 1 ст. 247 НК РФ, которым установлено, что "объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком".

Арбитражным судом г. Москвы установлено, что довод Общества о том, что "наличие либо отсутствие Сервитута не влияет на экономическое обоснование распределения расходов для целей налогообложения при выделении части Здания", не соответствует фактическим обстоятельствам.

Между Обществом (Собственник) и ООО "Леруа Мерлен Восток" (Пользователь) заключено Соглашение об установлении частного сервитута от 13.01.2010 (далее - Соглашение о сервитуте) (да. 56 л. д. 113-122). Как указано в преамбуле Соглашения о сервитуте, Стороны заключили настоящее соглашение поскольку, в частности, Пользователь и Собственник заключили Договор купли-продажи Помещений в Торговом Центре от 17.08.2009, в соответствии с которым Пользователь стал собственником Помещений Леруа Мерлен, входящих в состава торгового комплекса общей площадью 144 487,5 кв.м. (далее именуемого "Торговый центр") на земельном участке, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Верхняя Красносельская, д. 3"А"; в составе Торгового центра также входят помещения, принадлежащие Собственнику, включая Автостоянку (далее - "Помещения Собственника"), а также внутренние дороги и прочие объекты инфраструктуры, расположенные на территории Земельного участка и за его пределами, которые находятся в собственности и/или пользовании Собственника (далее - "Прилегающая территория).

Согласно п. 1.1. Соглашения о сервитуте "Собственник в соответствии с условиями настоящего соглашения предоставляет Пользователю на возмездной основе право ограниченного пользования Помещениями Собственника для обеспечения прохода клиентов, контрагентов и работников Пользователя в Помещения "Леруа Мерлен" через Помещения Собственника (далее - Сервитут)". В соответствии с п. 4.2., 4.3., 4.4. Соглашения о сервитуте размер Платы за сервитут определяется в процентах от общей суммы фактических Расходов Собственника, понесенных в определенном периоде: 16 % (далее - Первая составляющая Платы за Сервитут), при этом счет выставляется на сумму, увеличенную на применимую ставку НДС. Вторая составляющая Платы за Сервитут равна 12 % от суммы Первой составляющей Платы за Сервитут, при этом счет выставляется на сумму, увеличенную на примененную ставку НДС. В силу п.4.3. Соглашения о сервитуте при расчете размера Платы за сервитут учитываются все расходы собственника, связанные с эксплуатацией, содержанием, ремонтом, обследованием, защитой, охраной, обслуживанием, переустройством, улучшением и развитием элементов инфраструктуры, объектов и устройств, расположенных на территории Торгового центра и т.д. Перечень расходов определен в Приложении 5 к Договору (далее - Расходы Собственника). Согласно п.2.1. Приложения 4 к Соглашению о сервитуте "под совместно используемыми общими площадями и оборудованием, именуемым Местами общего пользования, понимаются все площади и оборудование, которые не находятся в исключительном пользовании Пользователя, исключительном пользовании арендаторов Торгового центра или исключительном пользовании Собственника, а также иные площади и оборудование, в частности, коридоры, холлы, тротуары, аркады, туалеты, лестницы (включая эскалаторы и травалаторы), пандусы и лифты, общие укрытия, автобусные остановки и стоянки такси, погрузочно-разгрузочные зоны, автомобильные стоянки, дороги, зеленые насаждения, детские игровые зоны и др.". Таким образом, судом установлено, что Общество получает доход от предоставления ООО "Леруа Мерлен Восток" мест общего пользования на основании соглашения о сервитуте.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, Заявителем было заявлено ходатайство о назначении экспертизы. В обоснование заявленного ходатайства Заявитель указал, что "ввиду наличия оснований для назначения экспертизы по вопросу правомерности методики, примененной для определения остаточной стоимости реализованного объекта основных средств, Общество полагает необходимым ходатайствовать о ее назначении". Арбитражным судом г. Москвы в удовлетворении заявленного ходатайства отказано. По мнению Заявителя, судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении упомянутого ходатайства, поскольку ни суд, ни налоговый орган не обладают специальными познаниями в сфере применения специальных стандартов. Указанный довод также подлежит отклонению, поскольку в соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 г. N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом. Таким образом, Обществом неправомерно заявлено ходатайство по рассмотрению вопроса, относящегося к исключительной компетенции суда, и не может быть предметом оценки эксперта. Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что настоящее дело рассматривалось в суде первой инстанции в рамках пяти судебных заседаний, однако, ходатайство было заявлено только в день вынесения судом резолютивной части решения. В соответствии с п. 5 ст. 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам. В данном случае приводимые в апелляционной жалобе общества доводы не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемые акты налогового органа - решение и соответственно требование N 2729 от 01.09.2014 г. об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов по настоящему делу являются законными и обоснованными. Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам Заявителя и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы Открытого акционерного общества "Первый Хладокомбинат".

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2015 по делу N А40-145119/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Первый Хладокомбинат" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько Е.А. Солопова