Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2015 г. N 09АП-11948/15

г. Москва

23 апреля 2015 г.

Дело N А40-175727/14

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Берхамовой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Роспотребнадзора по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2015 по делу N А40-175727/14, судьи Уточкина И.Н. (92-1462)

по заявлению Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по г.Москве в САО

к ЗАО "Тандер" (350002, г.Краснодар, ул. Леваневского, 185)

о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.43 КоАП РФ

при участии:

от заявителя:	Попова М.В. по доверенности от 16.02.2015;
от ответчика:	Дёмин А.В. по доверенности от 01.07.2014;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2015, принятым по настоящему делу, заявленные требования Управления Роспотребнадзора по г.Москве о привлечении ЗАО "Тандер" к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.43 КоАП РФ, оставлены без удовлетворения.

При этом суд пришел к выводу о недоказанности административным органом факта совершения Обществом правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.43 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Управление Роспотребнадзора по г.Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Управлением требований, по мотивам, изложенным в жалобе.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя и ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 11.08.2014 в 14-00 Территориальным отделом Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека в Северном административном округе города Москвы проведена внеплановая проверка магазина "Магнит", расположенного по адресу: г. Москва, ул. Космонавта Волкова, д. 7, в ходе которой обнаружены нарушения, а именно:

Молоко пастеризованное питьевое "36 копеек", м.д.ж. 3,2% в упаковке, ГОСТ Р52090-2003, изготовитель ОАО "Останкинский молочный комбинат", Россия, г. Москва, ул. Руставели, д.14, дата выработки-06.08.2014 г., срок годности-13.08.2014 при температуре хранения от +2гр.С до +6гр.С по микробиологическим показателям не соответствует требованиям приложения 4 Федерального закона "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" от 12.06.2008 N 88-ФЗ выделены бактерий группы кишечной палочки БГКП (колиформы) в 0,01 см (не допускается в 0,01 см ), превышено количество мезофильных аэробных и факультативно анаэробных микроорганизмов или общая бактериальная обсемененность КМАФАнМ 2,0x10*КОЕ/см3 (допускается не более 1,0х104КОЕ/см3 );

Молоко пастеризаванное ТД "Сметанин", м.д.ж. 3,2% в упаковке, ГОСТ Р 52090-2003, изготовитель ОАО "Брянский молочный комбинат", Россия, г. Брянск, ул. 50-й Армии, 2Б, дата выработки - 08.08.2014, срок годности - 15.08.2014 при температуре хранения от +2гр.С до +6гр.С. по микробиологическим показателям не соответствует требованиям приложения А Федерального закона "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" 12.06.2008 N 88-ФЗ; выделены бактерий группы кишечной палочки БГКП (колиформы) ~в 0,01 см3 (не допускается в 0,01 см3 ), превышено количество мезофильных аэробных и факультативно анаэробных микроорганизмов или общая бактериальная обсемененность КМАФАнМ 3,0x10^СОЕ/см3 (допускается не более 1,0x1 (ГкОЕ/см3).

Сметана "РОСАГРОЭКСПОРТ", м.д.ж. 20% в пласт, упаковке, ГОСТ Р 52092-2003, изготовитель ООО "РосАгроКомплекс", Россия, М.О., Пушкинский р-н, шоссе Братовщина-Ельдигино, 6 км., дата выработки - 07.08.2014, срок годности -10 суток при температуре хранения от +2гр.С. до +4 гр. С по микробиологическим показателям не соответствует требованиям приложения 4 Федерального закона "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" от 12.06.2008 N 88-ФЗ выделены бактерий группы кишечной палочки БГКП (колиформы) в 0,01 г (не допускается в 0,01 г.);

Рыба с/м "Треска филе" н/к в вакуумной упаковке, (глазурь не более 5%), ТУ 9268-001-48811305-03, изготовитель ООО "Ряжский МПК", Россия, Рязанская обл.,г. Ряжск, ул. Новоряжская, д.35, дата выработки - 17.04.2014, срок годности -6 мес. при температуре хранения -18гр.С по микробиологическим показателям не соответствует требованиям гл.2, p.l.n.3.1.2 "Единые санитарно-эпидемиологические и гигиенические требования к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю), утвержденные решением Комиссии-Таможенного союза от 28.05.2010 N 299: выделены Listeria monocytogenes в 25г. (не допускается в 25г.), превышено количество мезофильных аэробных и факультативно анаэробных микроорганизмов или общая бактериальная обсемененность КМАФАнМ 3,0x10* КОЕ/г (допускается не более 1,0x1 (ГКОЕ/Г);

Рыба с/м "Филе телапии без кожи мороженное" в вакуумной упаковке. ТУ 9268-001-99130-08, изготовитель ООО "Рыбин Гуд", Россия, М.О" г. Химки, ул. Рабочая, д.2, к. 16, дата выработки -22.05.2014, срок годности-22.01.2015, при температуре хранения -18 гр. С; по микробиологическим показателям не соответствует гл.2, р.1, п.3.1.2 Единых санитарно -эпидемиологических и гигиенических требований к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю) от 28.05.2010 г. N 299, превышено количество мезофильных аэробных и факультативно анаэробных микроорганизмов или общая бактериальная обсемененность КМАФАнМ 1,6х 1 (ГкОЕ/г. (допускается не более 1,0x1 & КОЕ/г. ).

Салат "Сельдь под шубой" "Салатовое настроение" в упаковке, ТУ9165-008-13339013-09, изготовитель ООО "АКФ-3", Россия, М.О., Домодедовский р-н. д. Павловское, ул. Колхозная, д.16, стр.6, дата выработки - 11.08.2014, срок годности-16.08.14г. при температуре хранения от +2гр.С. до +6 гр. С. по микробиологическим показателям не соответствует пр. 1.2 п.1.8. TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции": выделены бактерий группы кишечной палочки БГКП (колиформы) в 0,1г. (не допускается в 0.1 г), E/coli в 0,1г. (не допускается в 0,1г.), дрожжи 270, КОЕ/г.(допускается не более 200 КОЕ/г.), количество мезофильных аэробных и факультативно анаэробных микроорганизмов или общая бактериальная обсемененность КМАФАнМ 9,0x1 СГКОЕ/г (допускается не более 5,0x1 СГКОЕ/г).

В ходе проведения проверки Административным органом производился отбор проб реализуемых в магазине продуктов для проведения лабораторных исследований на соответствие продукции обязательным требованиям технических регламентов.

Экспертиза отобранных образцов производилась филиалом ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии по г. Москве" в САО г. Москвы. По результатам экспертизы были составлены протоколы лабораторных исследований (испытаний) N 4734 63 от 18.08.2014, N 4735 63 от 18.08.2014, N 4733 63 от 18.08.2014 г, N 47329 63 от 18.08.2014, N 4730 63 от 18.08.2014, N 4721 63 от 18.08.2014, экспертное заключение, регистрационный N 04-7861-6л от 21.08.2014, содержащее информацию о несоответствии исследуемых образцов требованиям Технических регламентов.

По факту выявленного правонарушения Управлением Роспотребнадзора по городу Москве 09.10.2014 составлен протокол об административном правонарушении, на основании которого по настоящему делу Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ЗАО "Тандер" к административной ответственности по части 3 статьи 14.43 КоАП РФ.

Согласно ч. ч. 1, 2 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В силу ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении является доказательством по делу и должен соответствовать требованиям ст. ст. 25.1,25.4, 25.5, 28.2, 28.3, 28.5 КоАП РФ.

Так, в протоколе об административном правонарушении от 09.10.2014 указано, что:

молоко пастеризованное питьевое "36 копеек" не соответствует "Техническому регламенту на молоко и молочную продукцию" превышено количество мезофильных аэробных и факультативно анаэробных микроорганизмов или общая бактериальная обсемененность КМАФАнМ 2,0x10 КОЕ/см3.

Молоко пастеризованное ТД "Сметанин" не соответствует "Техническому регламенту на молоко и молочную продукцию" превышено количество мезофильных аэробных и факультативно анаэробных микроорганизмов или общая бактериальная обсемененность КМАФАнМ 3,0x10 КОЕ/см3.

Между тем, в данном Тех. Регламенте указано, что содержание КМАФАнМ в молоке высшего сорта не должно превышать 1,0x10' КОЕ/смЗ, в молоке первого сорта 5х105 КОЕ/см3, в молоке второго сорта 4х10б КОЕ/см3. Таким образом, показатели, приведенные в протоколе полностью укладываются в законодательные нормативы. Помимо прочего, из приведенных документов не видно к какому сорту относится продукция молоко пастеризованное питьевое "36 копеек" и молоко пастеризованное ТД "Сметанин". А для точного определения показателей Административный орган обязан был это установить.

Также, в протоколе об административном правонарушении от 09.10.2014 указано, что:

Рыба с/м "Треска филе" не соответствует требованиям гл. 2. р. 1 п. 3.1.2 "Единые санитарно-эпидемиологические и гигиенические требования к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю)" превышено количество мезофильных аэробных и факультативно анаэробных микроорганизмов или общая бактериальная обсемененность КМАФАнМ 3,0x10 КОЕ/смЗ.

Рыба с/м "Филе тилапии без кожи мороженное" не соответствует требованиям гл. 2. р. 1 п. 3.1.2 "Единые санитарно-эпидемиологические и гигиенические требования к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю)" превышено количество мезофильных аэробных и факультативно анаэробных микроорганизмов или общая бактериальная обсемененность КМАФАнМ 1,6x10 КОЕ/смЗ.

Однако, в приведенных Требованиях указано, что содержание КМАФАнМ не должно превышать 1,0x105 КОЕ/смЗ. Таким образом, показатели, приведенные в протоколе полностью укладываются в законодательные нормативы.

Согласно протоколу испытаний от 18.08.2014 и экспертному заключению от 21.08.2014 сметана "Ростагроэкспорт" не соответствует Федеральному закону от 12.06.2008 N 88-фЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" по показателю БГКП. Однако Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 N 67 утвержден технический регламент Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" (TP ТС 033/2013), вступивший в силу с 1 мая 2014 года. В соответствии с пунктом 3 статьи 5 Соглашения от 18.11.2010 со дня вступления в силу технического регламента Таможенного союза на территориях стран - участников Таможенного союза не применяются соответствующие обязательные требования, установленные законодательствами сторон.

Таким образом, при проведении экспертизы за основу взяты показатели, установленные нормативным актом, утратившим силу. Так, согласно действующему техническому регламенту на молоко и молочную продукцию (приложение N 8, таблица N 8, "Допустимые уровни содержания микроорганизмов в продуктах переработки молока при выпуске их в обращение") БГКП - "не допускается в 0,001 грамме". Вопрос о наличии БГКП (колиформы) в 0,001 грамме продукта не исследовался. Между тем, вероятна ситуация, когда в 0,001 грамме БГКП не обнаружены, а в 0,01 грамме - могут быть обнаружены, поскольку исследования основаны на принципе концентрации БГКП в продукте.

При таких обстоятельствах отсутствуют доказательства несоответствия товара микробиологическим показателям, установленным для данного вида продукта.

Согласно части 2 статьи 14 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" в распоряжении о проведении проверки указываются, в том числе, фамилии, имена, отчества, должности лиц, уполномоченных на проведение проверки, а также привлекаемых к проведению проверки экспертов, представителей экспертных организаций.

Как усматривается из распоряжения о проведении проверки, в качестве экспертов привлекаются Коструб В.Г., Пахомова Н.В., Поляницина Л.А., Рудеева А.Д. Однако как протоколы испытаний, так и экспертное заключение подписаны иными лицами. При таких обстоятельствах экспертиза проведена лицами, не уполномоченными на это распоряжением органа государственного контроля.

Следовательно, протоколы лабораторных испытаний от 18.08.2014 и от 19.08.2014 и экспертное заключение от 22.08.2014 получены с нарушением закона.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона. Иных доказательств совершения обществом правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 3 статьи 14.43 КоАП РФ, материалы дела не содержат.

В экспертном заключении отсутствуют ссылки на сертификат специалиста, проводившего экспертизу. Между тем, осуществлять исследования и выдавать экспертные заключения могут только лица, обладающие соответствующими познаниями, что подтверждено сертификатом специалиста. Так, согласно Приказу Минздрава России от 29.11.2012 N 982н1 сертификат специалиста свидетельствует о достижении его обладателем уровня теоретических знаний, практических навыков и умений, достаточных для самостоятельной профессиональной деятельности. Сертификат действует пять лет на территории Российской Федерации.

Отсутствие в материалах дела ссылок на сертификат, равно как и самого сертификата, не позволяет проверить полномочия лиц, проводивших экспертизу.

Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 14.11.2001 N 36 введены в действие санитарно-эпидемиологические правила и нормативы "Гигиенические требования к безопасности и пищевой ценности пищевых продуктов. СанПиН 2.3.2.1078-01", утвержденные Главным государственным санитарным врачом Российской Федерации 06.11.2001. В соответствии с пунктом 2.28 СанПиН 2.3.2.1078-01 при получении неудовлетворительных результатов исследований хотя бы по одному из показателей безопасности, по нему проводят повторные исследования удвоенного объема выборки, взятого из той же партии. Результаты повторного исследования распространяются на всю партию. Между тем, в ответ на запрос ЗАО "Тандер" поставщики товаров молоко пастеризованное питьевое "36 копеек", сметана "РОСАГРОЭКСПОРТ", указали, что поставляемая продукция полностью соответствует нормам законодательства.

Поскольку в материалах дела не имеется доказательств проведения повторных испытаний продукции, а исследования, проведенные поставщиками молока "36 копеек", сметаны "РОСАГРОЭКСПОРТ", не выявили несоответствия установленным нормам, вывод о несоответствии продукции обязательным требованиям, создающим угрозу причинения вреда здоровью потребителей, является преждевременным, а соответствующие доказательства получены с нарушением установленной процедуры лабораторного исследования показателей безопасности пищевой продукции.

Кроме того, коллегия полагает необходимым отметить следующее.

Согласно ч. 3 ст. 14.43 КоАП РФ повторное в течение года совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения; на должностных лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток с конфискацией предметов административного правонарушения; на юридических лиц - от семисот тысяч до одного миллиона рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток с конфискацией предметов административного правонарушения.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.43 КоАП РФ является повторное в течение года нарушение требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам, создающее угрозу жизни или здоровью граждан.

Повторное совершение однородного административного правонарушения подразумевает совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со ст. 4.6 настоящего Кодекса за совершение однородного административного правонарушения (п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ), то есть со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

Квалифицирующим признаком, в целях привлечения лица к административной ответственности на основании указанной нормы, является повторность совершения однородного административного правонарушения. В протоколе об административном правонарушении содержится ссылка, что ЗАО "Тандер" ранее привлекалось за совершение однородного административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ, указаны номера дел, сами решения о привлечении к ответственности в дело не представлены.

При этом объективная сторона вменяемого состава в протоколе не расписана, не сопоставлены нарушения, за которые Общество ранее привлекалось к ответственности на основании ч.2 ст. 14.43 КоАП РФ с нарушениями, которые образуют состав ч. 3 указанной нормы, что не позволяет установить однородность допущенных правонарушений, равно как и повторность.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу о недоказанности административным органом наличия в действиях Общества состава вменяемого правонарушения.

В соответствии со ст. 24.5 КоАП РФ отсутствие состава и события административного правонарушения являются обстоятельствами, исключающими производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.02.2015 по делу N А40-175727/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Д.Е. Лепихин Л.Г. Яковлева