Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2015 г. N 01АП-385/15

27 апреля 2015 г.

А43-18841/2014

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Протасова Ю.В., Мальковой Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сырф К.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Нижегородский машиностроительный завод" (603052, г.Нижний Новгород, Сормовское шоссе, 21; ИНН 5259008768, ОГРН 1025202832434)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.11.2014

по делу N А43-18841/2014,

принятое судьей Ивановым А.В.

по заявлению открытого акционерного общества "Нижегородский машиностроительный завод" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 03(08).07.2014 N ЮГ-02/1987 по делу N 773-ФАС 52-02/14(ж),

при участии в судебном заседании представителей:

открытого акционерного общества "Нижегородский машиностроительный завод"- Короткова Д.Ю. по доверенности от 12.01.2015 N 456-19/007 сроком действия до 31.12.2015,

и установил:

открытое акционерное общество "Нижегородский машиностроительный завод" (далее - ОАО "НМЗ", Общество, Завод) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 03(08).07.2014 N ЮГ-02/1987 по делу N 773-ФАС 52-02/14(ж).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ВЭЛД" (далее - ООО "ВЭЛД"), общество с ограниченной ответственностью "НГС-Эсперт" (далее - ООО "НГС-Эксперт").

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 19.11.2014 Заводу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Нижегородский машиностроительный завод" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Завод настаивает на том, что им в полном объеме соблюден порядок размещения заказа в форме "Приглашение делать оферты (ПДО)", поскольку на момент составления и оформления закупочной документации, а также проведения процедуры закупки ОАО "НМЗ", являясь заказчиком, руководствовалось стандартом предприятия "Положение о закупке", утвержденным решением Совета директоров от 13.12.2012 (протокол N 12/15).

В отзыве на апелляционную жалобу Управление выражает несогласие с позицией Завода, обращает внимание на нарушение Заказчиком действующего законодательства о закупках в ходе проведения процедуры размещения заказа; просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

В судебном заседании представитель ОАО "НМЗ" поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По делу установлено, что 24.06.2014 в Управление обратилось ООО "НГС-Эксперт" с жалобой на неправомерные действия ОАО "Нижегородский машиностроительный завод" при проведении закупки в электронной форме N 428-11/016.

С целью проверки поступившей информации Управление возбудило дело N 773-ФАС 52-02/14(ж) по признакам нарушения антимонопольного законодательства в сфере закупок.

03(08).07.2014 по результатам рассмотрения обращения ООО "НГС-Эксперт" комиссия Управления приняла решение N ЮГ-02/1987 по делу N 773-ФАС 52-02/14(ж), которым признала жалобу ООО "НГС-Эксперт" обоснованной, а действия организатора закупки ОАО "Нижегородский машиностроительный завод" - нарушением положения части 6 статьи 3, пунктов 12-13 части 10, статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Полагая, что такое решение Управления противоречит положениям действующего законодательства и нарушает его права и законные интересы в сфере осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, ОАО "НМЗ" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого решения.

Выслушав представителя Завода, исследовав материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственного органа незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

несоответствие решения государственного органа закону или иному нормативному правовому акту;

нарушение решением государственного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 9 статьи 18.1 Закона о защите предусмотрено, что жалоба возвращается заявителю в следующих случаях: 1) жалоба не содержит сведения, предусмотренные частью 6 настоящей статьи; 2) жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами; 3) наличие вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения в обжалуемых действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии; 4) антимонопольным органом принято решение относительно обжалуемых действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии.

На основании вышеприведенных правоположений антимонопольный орган является полномочным органом по проверке обращения ООО "НГС-ЭКСПЕРТ" и у него отсутствовали основания для возвращения жалобы заявителю.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Закона, где указано, что антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества, порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

ООО "НГС-Эксперт" как участник закупки вправе обжаловать действия (бездействия) ОАО "Нижегородский машиностроительный завод" при закупке товаров, работ услуг в антимонопольный орган.

Целями регулирования Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ) являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Закона (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В Федеральном законе N 223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика. Положение должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные положения, связанные с обеспечением закупки (часть 2 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ).

В силу части 2 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ извещение о проведении конкурса или аукциона размещается в соответствии с частью 5 статьи 4 настоящего Федерального закона не менее чем за двадцать дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе. Выигравшим торги на конкурсе признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации на основании положения о закупке, на аукционе - лицо, предложившее наиболее низкую цену договора или, если при проведении аукциона цена договора снижена до нуля и аукцион проводится на право заключить договор, наиболее высокую цену договора.

В силу части 3 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ в Положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Проанализировав содержание норм части 1 статьи 8, части 1 статьи 1, статей 435, 437, 438 и 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, арбитражный суд приходит к выводу о том, что по своей юридической природе и, соответственно, по правовым последствиям, приглашение делать оферту (предложения) и извещение о предстоящих торгах тождественны друг другу.

Так, в соответствии со статьей 435 Гражданского кодекса Российской Федерации офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

Согласно статье 437 Гражданского кодекса Российской Федерации реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта).

Статьей 438 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

В силу статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации извещение должно содержать во всяком случае сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене. В случае, если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок.

Процедура закупки товаров путем приглашения делать оферты, адресованного неопределенному кругу лиц, не содержит в себе каких-либо признаков торгов, а поэтому при этом не могут быть соблюдены основные принципы закупки такие как равноправие и справедливость по отношению к участникам закупки; запрет на установление неизмеряемых требований к участникам закупки; запрет на установление ограничений конкуренции.

Лицо, приглашающее делать оферты в соответствии с процедурой "Приглашение делать оферту", может принять любую из них (она будет признана офертой для акцепта), то есть не обязательно ту, что содержит наилучшие условия. Оно также может отклонить любую оферту и даже отказаться от заключения договора со всеми участниками этой процедуры. Отклоняя предложения участников, комиссия не обязана информировать их о причинах своих решений.

При проведении торгов, напротив, организатор обязан следовать законодательно установленным правилам проведения торгов, в первую очередь он должен определить победителя торгов с учетом заранее установленных критериев отбора. Заявку на участие в торгах нельзя отклонить произвольно, необходима соответствующая мотивировка отказа в допуске к участию в торгах. Поэтому в документации о торгах указывается не только перечень критериев, но и их значимость (чаще всего количество баллов или процентное соотношение). Произвольный подход к применению отборочных критериев противоречит правовой природе самих торгов.

В ходе осуществления проверочных мероприятий антимонопольный орган установил, что 05.05.2014 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и электронной торговой площадке "Фабрикант" по адресу www.fabrikant.ru ОАО "НМЗ", как заказчик, разместило извещение N 31401129526 о проведении закупки путем приглашение делать оферты (ПДО) на право заключения гражданско-правого договора на поставку автоматизированной установки для автоматической сварки под слоем флюса и сварки в среде защитных газов плавящимся электродом в количестве 1 комплекта, выполнение шеф-монтажных (сборка, установка, подключение), пуско-наладочных работ (с проведением испытания оборудования и вводом оборудования в эксплуатацию) и обучения персонала по работе с оборудованием на территории покупателя.

Начальная (максимальная) цена договора 11 000 000 рублей, которая складывается из стоимости оборудования, его доставки до склада покупателя и стоимости комплекса работ.

В ОАО "НМЗ" разработано Положение о закупке (далее - Положение), являющееся документом, регламентирующим закупочную деятельность, которое содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пункту 6.1.6 Положения приглашение делать оферты - конкурентный способ выбора поставщика при покупке технически сложной продукции, при котором один или несколько критериев имеют существенное значение для принятия решения о выборе победителя, причем все или часть таких критериев не является определенными, измеримыми и (или) установление соответствия заявки участника процедуры размещения заказа указанным критериям требует привлечения экспертной комиссии. ПДО не является конкурсом или аукционом, поэтому оно не регулируется положениями статей 447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации. Процедура приглашения делать оферты не накладывает на его организатора обязательства заключить договор по результатам проведения ПДО (том 2 л.д.33).

Проанализировав содержание документации о проведении процедуры ПДО (том 2 с л.д. 107), суд приходит к выводу о том, что фактически заявитель опубликовал извещение для неопределенного круга лиц, содержащее условия, позволяющие отнести способ заключения договора к торгам; целью оценки заявок является выявление лучших для заказчика условий исполнения договора, исходя из степени привлекательности предлагаемой цены и иных условий исполнения договора, предварительное ранжирование заявок по степени предпочтительности; общество может принять решение о заключении договора с участником, определенным комиссией в качестве победителя; Общество разъясняло участникам процедуры положения технического задания.

Таким образом, Общество не изъявляло волю на заключение договора с любым, кто отзовется. Напротив, из указанных документов следует вывод, что договор будет заключен с лицом, предложение которого (оферта) будет признано подлежащим принятию и оценено как лучшее.

В связи с изложенным, к рассматриваемым правоотношениям применимы нормы Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона N 223-ФЗ, регулирующие проведение торгов (аукцион) вне зависимости от того, что сам заявитель называет проводимую им процедуру предложением делать оферты (ПДО).

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами, перечисленными в статье 3 Федерального закона N 223-ФЗ, в числе которых равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктами 12 и 13 части 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Проанализировав содержание документации, составленной для проведения закупки, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в ней отсутствуют критерии оценки заявок, подлежащих применению при рассмотрении документов участников закупок, а равно порядок оценки; в должной степени определенности она не указывает, какие критерии являются для заказчика определяющими, представление каких документов влияет на итоговую оценку заявки участника и иной информации, позволяющей сравнить одну заявку с другой и выбрать наиболее предпочтительные условия для заказчика.

Хозяйствующий субъект при ознакомлении с документацией не имел реальной возможности оценить свои шансы на победу в данной процедуре, в соответствии с чем не мог обеспечить конкурентоспособность своей заявки.

Заведомая неизвестность используемых заказчиком критериев оценки заявки (их значимости в порядке применения, получения итоговой оценки заявки) предоставляет неограниченную свободу усмотрения закупочной комиссии заявителя при рассмотрении предложений хозяйствующих субъектов и при начислении каждому большего или меньшего количества баллов не в соответствии с объективной ситуацией, а исходя из собственных предпочтений, что не исключает возможности заключить договор с конкретным лицом (то есть ограничивает как субъективную беспристрастность закупочной комиссии, так и конкуренцию как таковую).

Таким образом, документация заказчика не содержит в себе критериев оценки заявок, подлежащих применению при рассмотрении документов участников закупок, а равно порядка оценки; в должной степени определенности не устанавливала какие критерии являются для заказчика определяющимися, представление каких документов влияет на итоговую оценку заявки участника и иной информации, позволяющей сравнить одну заявку с другой и выбрать наиболее предпочтительные условия для заказчика.

Порядок оценки и сопоставления заявок, установленный на основании положения о закупках должен содержать перечень конкретных требований (критериев), которым должна соответствовать заявка участника, условия, при которых заявка одного участника будет признана конкурсной комиссией наиболее предпочтительной по сравнению с другими заявками. В порядке сопоставления заявок должна быть указана значимость каждого критерия, предъявляемого к участнику конкурса.

Из представленного в материалы дела протокола закупочной комиссии от 18.06.2014 N 92 следует, что на участие в ПДО поступило 5 заявок, соответствующими требованиям документации признаны две: заявка ООО "ВЭЛД" и ООО "ПКТБА".

Однако данный протокол не содержит конкретных оснований, по которым отклонены заявки остальных трех участников (ООО "РусСварка", ООО "НГС-ЭКСПЕРТ", ООО НПП "Сварочные технологии").

Рассмотрение и оценка заявок претендентов произведены уполномоченной комиссией в один день, сведений о решении (привлечении) экспертной комиссии к оценке заявок не имеется.

Более документов, оформляющих систему оценки и порядок выбора победителя закупки, не имеется.

Таким образом, приведенные доказательства не позволяют однозначно определить, какими именно критериями руководствовалась закупочная комиссия заказчика, допуская и оценивая, и сравнивая между собой заявки участников.

Отдельно суд первой инстанции рассмотрел и признал несостоятельным довод Завода о неправомерности распространения на него положений Федерального закона N 223-ФЗ.

Для определения юридических лиц, к которым применимы вышеназванные требования Федерального закона N 223-ФЗ, принципиальным для законодателя критерием является тот процент (доля) в уставном капитале юридического лица, который в конечном итоге (в том числе опосредовано через владение акциями (долями) в уставном капитале дочерних обществ) принадлежит Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что доля ОАО "Концерн ПВО "Алмаз-Антей" в уставном капитале ОАО "НМЗ" составляет 38%, при этом само ОАО "Концерн ПВО "Алмаз-Антей" полностью находится под контролем государства, соответственно доля государства в уставном капитале открытого акционерного общества "Нижегородский машиностроительный завод" равна минимум 38%.

Доля государства в уставном капитале ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" равна 82,52%.

За счет указанных 82,52% обеспечено 38,51% в уставном капитале открытого акционерного общества "Нижегородский машиностроительный завод", соответственно, размер государственных вложений по названному основанию в уставном капитале открытого акционерного общества "Нижегородский машиностроительный завод" составляет 0,3852*0,8252=0,31786704, что составляет 31,79%.

Таким образом, государственными инвестициями (инвестициями Российской Федерации) обеспечено 31,79%+38%=69,69% уставного капитала открытого акционерного общества "Нижегородский машиностроительный завод".

Вышеизложенное свидетельствует о превышении "порогового" значения 50% доли государства в уставном капитале заявителя, в связи с чем заявитель обязан проводить закупки в соответствии с требованиями Федерального закона N 223-ФЗ.

При установленных обстоятельствах является обоснованным и соответствующим материалам дела вывод антимонопольного органа о нарушении ОАО "НМЗ" положений части 6 статьи 3, пунктов 12-13 части 10, статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, апелляционный суд приходит к аналогичному выводу о том, что решение антимонопольного органа соответствует положениям Федерального закона N 223-ФЗ и не нарушает права и законные интересы Завода в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд Нижегородской области законно и обоснованно отказал Заводу в удовлетворении заявления.

Апелляционная жалоба ОАО "НМЗ" не подлежит удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

В данном случае заявитель жалобы не представил в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции; доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене решения суда первой инстанции отсутствуют.

При этом не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба Завода признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.11.2014 по делу N А43-18841/2014 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.11.2014 по делу N А43-18841/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Нижегородский машиностроительный завод" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Нижегородский машиностроительный завод" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 (три тысячи) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от N 000527 от 23.01.2015.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

Ю.В. Протасов Д.Г. Малькова