Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2015 г. N 09АП-10299/15

г. Москва

28 апреля 2015 г.

Дело N А40-131843/14

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.01.2015 г. по делу N А40-131843/14, принятое судьей Ведерниковым М.А. (шифр судьи 15-1130)

по иску Департамента строительства города Москвы (ОГРН 1077760867304)

к АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" (ОГРН 1037700018124)

3 лицо: ГУП города Москвы "Центр-Сити"(ОГРН 1037703009057)

о признании государственного контракта недействительным в части, взыскании неустойки по контракту

по встречному иску о понуждении к заключению дополнительного соглашения

при участии в судебном заседании:

от истца: Ишханян А.Г. по доверенности от 11.08.2014 г., Андрюшин Д.А. по доверенности от 26.11.2014 г., Петина И.Е. по доверенности от 09.04.2015 г.

от ответчика: Дробышевский А.К. по доверенности от 24.10.2014 г.

от третьего лица: Баулина Н.В. по доверенности от 21.11.2014 г

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства города Москвы обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" о признании пункта 15.1 государственного контракта от 21 сентября 2011 г. N 0173200001411001093-0132642-01 недействительным; взыскании неустойки в размере 373 363 995 руб. 72 коп.

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ принято встреченное исковое заявление ЗАО "Объединение "Ингеоком" к Департаменту строительства города Москвы об обязании Департамента строительства г. Москвы заключить с Акционерным обществом "Объединение "ИНГЕОКОМ" дополнительное соглашение о продлении сроков строительства по Государственному контракту от 21.09.2011 N 0173200001411001093-0132642-01 в редакции, предложенной Акционерным Обществом "Объединение "ИНГЕОКОМ".

Решением суда от 22.01.2015 г. по делу N А40-131843/14 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным п. 15.1. контракта N0173200001411001093-0132642-01 от 21.09.2011 г. Взыскано с ЗАО "Объединение "Ингеоком" в пользу Департамент строительства города Москвы 7 900 000 руб. 00 коп. договорной неустойки. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречные исковые требования отклонены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить в части взыскания с АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" в пользу Департамента строительства города Москвы договорной неустойки в размере 7 900 000 руб. и принять в указанной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования о взыскании неустойки в полном объеме.

Заявитель в апелляционной жалобе указал на несвоевременную передачу рабочей и проектной документации.

Также заявитель в апелляционной жалобе указал, что судом первой инстанции допущена арифметическая ошибка при расчете суммы неустойки.

В судебном заседании представитель ответчика доводы изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным приняв по делу новый судебный акт.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч.5 ст.268 АПК РФ и разъяснениями, данными в п.25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при отсутствии возражений сторон, проверил законность и обоснованность судебного решения в обжалованной части.

Представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласен. Считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в доводах поддержало позицию истца.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, одним из основных условий аукционной документации являлось - ввод в эксплуатацию Объекта в срок не более 12 месяцев с даты начала работ (п.8.8 Информационной карты открытого аукциона в электронной форме).

Начальная цена контракта составляла 883 032 959 рублей 00 копеек.

Согласно Протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме участником, занявшим первое место в открытом аукционе (победителем) является ЗАО "Объединение "Ингеоком", предложившее цену контракта в размере 768 238 674 рубля 33 копейки.

Таким образом, как указал истец, ответчик до заключения государственного контракта знал о сроках проведения работ по Объекту, согласился с условиям о сроках работ, вследствие чего, по итогам проведения открытого аукциона заключил Департаментом строительства города Москвы государственный контракт от 21 сентября 2011 г. N 0173200001411001093-0132642-01 (далее - Контракт) на выполнение работ по строительству Объекта.

Заказчиком по строительству данного Объекта является Государственное унитарное предприятие города Москвы "Центр-Сити" (далее - Третье лицо).

В соответствии с п.2.1. контракта, ответчик обязался выполнить работы по строительству Объекта, соблюдая промежуточные сроки этапов работ и срок строительства, а истец - принять и оплатить работы, выполненные Ответчиком в соответствии с требованиями Контракта.

Согласно п.4.2. контракта, дата начала работ - дата заключения контракта (21 сентября 2011 года). Дата окончания работ - не более 12 (двенадцати) месяцев с даты начала работ, таким образом, работы должны быть выполнены 21 сентября 2012 года (п.4.3.).

Однако, как указал истец по первоначальному иску, до настоящего времени обязательства ответчика не выполнены.

В соответствии с Актом выполненных работ от 30 апреля 2014 года N 19 ответчик выполнил работы на сумму 483 031 765 рублей 90 коп., что составляет 63 % от цены контракта.

Обязательства по Контракту в полном объеме ответчик не исполнил.

Согласно ч.1 ст.330 неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу п. 12.3. контракта, за невыполнение и/или ненадлежащее исполнение обязанностей по контракту, в том числе за нарушение сроков выполнения этапов работ и строительства Объекта, установленных в Графике производства работ (Приложение N 1 к Контракту), размер неустойки составляет 0,1% от цены Контракта за каждый день просрочки до даты фактического завершения работ.

Согласно п.3.1. контракта цена Контракта составляет 768 238 674 руб. 33 коп.

Как указывает истец, по состоянию на дату направления претензии просрочка исполнения обязательств по контракту составила 486 дней. с 22.09.2012 г. по 21.01.2014 г.

Таким образом, по первоначальному иску, неустойка за период с 22 сентября 2012 г. по 21 января 2014 г. составляет 373 363 995 руб. 72 коп.

В соответствии с п. 15.2. контракта до передачи спора на разрешение в судебные органы должна быть направлена претензия, ответ по которой должен быть направлен в течение 5 дней с момента получения.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 3 февраля 2014 г. N ДС-11-201/13-20 о выплате неустойки.

В ответ на претензию ответчик письмом от 12 февраля 2014 г. N И-0461-02 отказался удовлетворить требованиям о взыскании неустойки.

В связи с чем, истец просит взыскать с ответчика неустойку в размере 373 363 995 руб. 72 коп. период с 22.09.2012 г. по 21.01.2014 г. (486 дней).

Из материалов дела видно, что количество дней за период с 22.09.2012 г. по 21.01.2014 г. составляет 480, а не 486, как указывает в своем расчете истец.

Кроме этого, судом первой инстанции правомерно установлено, что в ходе производства работ, предусмотренных Государственным контрактом, имели место простой подрядчика перед началом выполнения работ по причине длительного отсутствия строительной площадки и разрешения на строительство.

Согласно п. 6.6. контракта в обязанности истца как государственного заказчика строительства объекта входит передача ответчику (Генподрядчик) на период строительства объекта строительной площадки по Акту передачи.

Однако, земельные отношения по строительной площадке были надлежаще оформлены только спустя 8 месяцев после даты заключения Государственного контракта.

После заключения контракта ответчик обращался в адрес истца с просьбой предоставить строительную площадку (письма N И-2826-09 от 23.09.2011 г. и N И-775-03 от 05.03.2012 г.) для возможности начала выполнения работ.

12.12.2011 г между истцом и третьим лицом (ГУП "Центр-Сити") был заключен отдельный государственный контракт N 0173200001411001406., на основании которого истец поручил третьему лицу исполнять функции заказчика по строительству объекта, в т.ч. выполнять обязанности истца по Государственному контракту, заключенному с ответчиком.

В связи с невозможностью со стороны Третьего лица оформить земельные отношения на строительную площадку, Истцом было принято решение (протокол от 22.02.2012 г. Штаба по вопросам развития транспортной инфраструктуры города Москвы под руководством Заместителя Мэра Москвы в Правительстве Москвы М.Ш. Хуснуллина) поручить Ответчику заключить договор пользования земельным участком необходимым для строительства объекта.

Ответчик по первоначальному иску указал,что процедура оформления договора пользования земельного участка является длительной, поэтому по причинам не зависящим от Ответчика, оформление такого договора заняло почти 3 месяца с даты первого обращения. Ответчиком был заключен договор безвозмездного срочного пользования земельным участком N М-01-606004 от 24.05.2012 г., т.е. спустя 8 месяц с даты заключения Контракта.

В силу п. 1 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (ГрК РФ) разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства. Соответственно, без разрешения на строительство запрещено осуществлять строительные работы.

Согласно п. 4 ст. 52 ГрК РФ при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

В соответствии с п. 6.6. контракта, истец обязан передать ответчику необходимые согласования и разрешения.

Как уже было указано выше, третьему лицу (технический заказчик) было отказано в оформлении права пользования земельным участком и истец поручил ответчику заключить договор пользования земельным участком необходимым для строительства объекта, по этой причине Третье лицо не могло получить разрешение на строительство.

Документы для получения разрешения на строительство были своевременно поданы ответчиком в Мосгосстройнадзор после заключения договора пользования земельным участком N М-01-606004 от 24.05.2012 г.

Разрешение на строительство N RU77181000-007029 было получено Ответчиком 02.07.2012 г., т.е. спустя более 9 месяцев с даты заключения контракта.

Таким образом, период с 21.09.2011 г. по 01.07.2012 г. (281 день) является вынужденным простоем ответчика перед началом выполнения работ, произошедшим по причине нарушения истцом своих обязанностей по контракту в части передачи строительной площадки и разрешения на строительство.

Ответчик направил истцу уведомление о приостановлении работ до устранения истцом указанного препятствия и/или получения от истца указаний о дальнейшем ходе выполнения работ - изменение проектного решения, отмена части работ, иное решение - письмо N И-32.72-07 от 31.08.2013 г.

В ходе судебного разбирательства ответчик указал на необходимость исключения из периода просрочки выполнения работ соответствующего периода с 31.08.2013 г. по 01.04.2014 г., а именно, до момента демонтажа оборудования.

Оценив представленные в дело доказательства, суд первой инстанции правомерно указал, что указанное письмо-уведомление о приостановке работ, согласно квитанции Почты России (с описью вложения), фактически было направлено ответчиком только 16.09.2013 г.

Таким образом, письмо-уведомление N И-32.72-07 должно было быть получено истцом 19.09.2013 г

В соответствии со ст. 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода. В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

Таким образом, учитывая 7-ми дневный разумный срок, установленный ст. 314 ГК РФ, а также 2 дня доставки корреспонденции обратно от истца к ответчику, ответ на письмо-уведомление N И-32.72-07 мог быть доставлен обратно ответчику не ранее 03.10.2013 г.

Системы охлаждения тоннеле-проходческих комплексов были демонтированы только в апреле 2014 г.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что вынужденный документально обоснованный простой в выполнении работ составил период с 03.10.2013 г. по 01.04.2014 г. (179 дней).

Таким образом, общий простой в выполнении работ допущенный не по вине ответчика составил 460 дней (281+179).

Учитывая, что истцом был заявлен период начисления неустойки с 22.09.2012 по 21.01.2014 г., который составляет 480 дней, тогда как судом признан обоснованным и подлежащим исключению из периода начисления неустойки простой подрядчика в выполнении работ в количестве 460 дней, то соответственно количество дней периода начисления неустойки, составляет - 20 дней.

Проведя самостоятельный расчет, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что документально обоснованная неустойка составляет сумму в размере 15 964 773,48 руб. и рассчитывается по следующей формуле: 768 238 674,33х0,1%х20.

В ходе судебного разбирательства ответчик заявил о применении ст. 333 ГК РФ.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ N 81 от 22.12.2011 г., разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Учитывая ходатайство ответчика, суд первой инстанции обоснованно снизил размер подлежащей уплате суммы договорной неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ до 7 900 000 руб.

При таких обстоятельствах требования истца по первоначальному иску подлежат удовлетворению в указанной части.

По встречному иску ответчик указывает, что из действующей редакции п. 4.3 Государственного контракта следует, датой окончания работ стороны договорились считать истечение 12 месяцев с даты заключения Государственного контракта (21.09.2011), то есть 21.09.2012.

Обстоятельства, из которых стороны исходили при установлении такого срока завершения работ по Государственному контракту, существенно изменились, в связи с чем, руководствуясь положениями п. 450, 451 ГК РФ, а также п. 4.4, п. 19.4 Государственного контракта, Общество направило в адрес Департамента оферту о подписании дополнительного соглашения к Государственному контракту, изменяющего как срок завершения отдельных этапов работ, так и срок завершения строительства объекта в целом.

Указанное предложение об изменении условия Государственного контракта с проектом дополнительного соглашения и пояснительной запиской направлены Департаменту 14.11.2014 через канцелярию, о чем свидетельствует отметка канцелярии Департамента строительства о принятии документов.

Пункт 15.2 контракта предусматривает пятидневный срок на рассмотрение направленных документов. Таким образом, с учетом положений п. 1.31 Государственного контракта о том, что при исчислении сроков дни считаются календарными, ответ от Департамента должен быть направлен в адрес Общества до 19.11.2014 (включительно).

Однако, как указал истец по встречному иску, от Департамента строительства не последовало ответа на предложение Общества.

Изменение условий Государственного контракта также установлено в п. 4.4 Государственного контракта, в соответствии с которым, в случае если в процессе выполнения работ возникает необходимость внести отдельные изменения в График производства работ, которые могут повлиять на увеличение сроков выполнения работ, то такие изменения производятся по согласованию сторон в письменной форме и оформляются дополнительным соглашением к Государственному контракту.

Поводом для обращения Общества с предложением об изменении условий Государственного послужили обстоятельства, объективно не зависящие от Общества, однако, существенно повлиявшие на сроки исполнения Обществом своих обязательств по Государственному контракту.

Истец по встречному иску просит продлить сроки выполнения работ.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующего:

Как указывает истец по встречному иску, поводом для изменения условий Контракта является несвоевременное и неполное представление ответчиком проектно-сметной документации.

Согласно п.2.2 контракта истец по встречному иску обязался выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию Объекта в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с п.2.3. контракта истец по встречному иску был ознакомлен с проектной документацией и не имел к ней замечаний.

Согласно п.2.4 Контракта Истец обязался выполнить работы и осуществить строительство Объекта в установленные сроки, указанные в Графике производства работ (Приложение N 1 к Контракту).

В соответствии с п.4.1 контракта работы должны быть начаты и завершены Истцом в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 1 к Контракту), при этом, дата окончания работ - не более 12 (двенадцати) месяцев с даты начала работ (п.4.3).

Истец письмом от 13.11.2012 N И-4324-11 обратился в адрес ответчика с просьбой заключить дополнительное оглашение о продление сроков на выполнение работ.

Пунктом 4.4 контракта предусмотрено, что в случае, если в процессе выполнения работ возникнет необходимость внести отдельные изменения в График производства работ, которые могут повлиять на изменение сроков выполнения работ, то такие изменения производятся по согласованию сторон в письменной форме и оформляются дополнительным соглашением к Контракту.

Однако, спорный Контракт заключен по условиям конкурса, в связи с чем, изменение срока выполнения работ будет противоречить требованиям Федерального закона N ФЗ-94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с п.5 ст.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" продление сроков выполнения работ по государственному контракту не допускается.

Указанный Федеральный Закон утратил силу, в связи с принятием нового Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с п.1 ст.54 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, и в конкурсной документации.

Согласно п.2 ст.34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 N 44-ФЗ.

Продление сроков выполнения работ не входит в число случаев, установленных данными нормами Закон 44-ФЗ, в связи с чем, просьба Истца была отклонена Ответчиком письмом от 30.11.2012 N ДС-1050/11-575.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований ЗАО "Объединение "Ингеоком" по встречному иску.

Довод апелляционной жалобы о несвоевременной передаче и не в полном объеме проектной документации не соответствует действительности, так как 31.10.2011 Москомархитектурой в адрес АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" был передан комплект проектно-сметной документации по Объекту.

Более того, 20.12.2012 по акту приема-передачи рабочей документации ГУП города Москвы "Центр-Сити" передал АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" в полном объеме проектную документацию стадии "РД" "в производство работ" для строительства Объекта.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что разрешение на строительство N RU77181000-007029 было получено АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" 02.07.2012, т.е. спустя более 9 месяцев с даты заключения Контракта.

Таким образом, период с 21.09.2011 по 01.07.2012 (281 день) является вынужденным простоем АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" перед началом выполнения работ, в связи с несвоевременной передачей строительной площадки и разрешения на строительство.

Довод заявителя жалобы о том, что судом допущена арифметическая ошибка при расчете суммы неустойки, признается несостоятельным., поскольку степень соразмерности заявленной Департаментом строительства города Москвы неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд, рассматривающий дело, вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения, основанного на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании обстоятельств конкретного дела в соответствии со ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В каждом конкретном случае, суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального права правильно применены судом, нарушений норм процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2015 г. по делу N А40-131843/14 оставить в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова