Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2015 г. N 13АП-3652/15

г. Санкт-Петербург

29 апреля 2015 г.

Дело N А21-2010/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 апреля 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Тойвонена И.Ю.

судей Бурденкова Д.В., Копыловой Л.С.

при ведении протокола судебного заседания: Емелькина А.Н.

при участии:

от истца (заявителя): Татуйко Н.М. гендиректор

от ответчика: Миряшкин В.А. по доверенности от 19.02.2015

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3652/2015) ООО "Балтэлектромонтажспецстрой"

на решение Арбитражного суда Калининградской области от 24.12.2014 по делу N А21-2010/2014(судья Ершова Ю.А.), принятое

по иску (заявлению) ОАО "КМУ Атомэнергомонтаж"

к ООО "Балтэлектромонтажспецстрой"

3-е лицо: ОАО "ПСЗ "Янтарь"

о взыскании задолженности

по встречному требованию о расторжении договора

установил:

Открытое акционерное общество Калининградское монтажное управление "Атомэнергомонтаж" (далее - ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж", истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением, неоднократно уточненным в ходе рассмотрения спора, к обществу с ограниченной ответственностью "Балтэлектромонтажспецстрой" (далее - ООО "БЭМСС", ответчику) о взыскании 216 660 рублей задолженности и 183 000 рублей пени за просрочку оплаты выполненных работ за период с 01.01.2014 по 23.12.2014 по договору подряда от 22.11.2013 N 22/11-2013.

Определением арбитражного суда от 23.06.2014 к производству принят иск ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" к ООО "БЭМСС", также неоднократно уточнявшийся в ходе рассмотрения дела, о взыскании 283 583 рублей стоимости дополнительных работ и 133 481 рублей расходов за проведение испытаний трубопроводов.

Определением арбитражного суда от 27.05.2014 к производству принят встречный иск ООО "БЭМСС" к ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" о расторжении договора от 22.11.2013 N 22/11-2013, взыскании 178 820 рублей расходов за проведение испытаний трубопроводов, 3 600 рублей расходов за изготовление проектной документации, 22 000 рублей расходов за вывоз мусора, пени за нарушение срока выполнения работ по договору в размере 168 500 рублей за период с 20.01.2014 по 23.12.2014, судебных расходов за оплату услуг представителя в размере 30 000 рублей. Требования также уточнялись ООО "БЭМСС" и были приняты судом к рассмотрению.

Определением арбитражного суда от 08.07.2014 дела по искам ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" к ООО "БЭМСС" объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Решением от 24.12.2014 с ООО "Балтэлектромонтажспецстрой" в пользу ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" взыскано 216 660 рублей задолженности по договору от 22.11.2013 N 22/11-2013 и 283 584 рублей стоимости дополнительных работ. Требования ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" к ООО "Балтэлектромонтажспецстрой" о взыскании 183 000 рублей пени по договору от 22.11.2013 N 22/11-2013, а также 133 481 рублей расходов за проведение испытаний трубопроводов оставлены без рассмотрения. С ООО "Балтэлектромонтажспецстрой" в доход федерального бюджета Российской Федерации взыскано 13 005 рублей государственной пошлины. С ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" в пользу ООО "Балтэлектромонтажспецстрой" взыскано 5 500 рублей пени за нарушение сроков выполнения работ по договору от 22.11.2013 N 22/11-2013, а также 2 000 рублей в счет уплаченной государственной пошлины и 978 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя. В удовлетворении остальной части заявления о взыскании судебных расходов отказано. Требования ООО "Балтэлектромонтажспецстрой" к ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" о расторжении договора от 22.11.2013 N 22/11-2013, взыскании 178 820 рублей расходов за проведение испытаний трубопроводов, 3 600 рублей расходов за изготовление проектной документации, 22 000 рублей расходов за вывоз мусора оставлены без рассмотрения. ООО "Балтэлектромонтажспецстрой" из Федерального бюджета Российской Федерации возвращено 2 349 рублей излишне уплаченной государственной пошлины. В соответствии с ч. 5 ст. 170 АПК РФ произведен зачет требований, удовлетворенных по искам, в результате зачета: с ООО "Балтэлектромонтажспецстрой" в пользу ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" взыскано 491 766 рублей. С ООО "Балтэлектромонтажспецстрой" в доход Федерального бюджета Российской Федерации взыскано 10 656 рублей государственной пошлины.

ООО "Балтэлектромонтажспецстрой" в апелляционной жалобе просит данный судебный акт отменить, приняв новый об отказе во взыскании в пользу ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" долга в сумме 216 660 руб., пени в сумме 183 000 руб., стоимость дополнительных работ в сумме 283 583 руб., расходов за проведение испытаний в сумме 133 481 руб., о взыскании в пользу ООО "Балтэлектромонтажспецстрой" 178 820 рублей расходов за проведение испытаний трубопроводов, 3 600 рублей расходов за изготовление проектной документации, 22 000 рублей расходов за вывоз мусора, 168 500 руб. пени за неисполнение договора, 30 000 руб. по оплате услуг представителя, расторгнуть договор. В обоснование своих доводов указывает на то, что ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" не исполнены должным образом условия обязательств по договору, а именно пункты 4.1.2., 8.1., 4.1.6., 4.1.7. договора. Считает, что суд без основания не признал строительным мусором обломки асфальта и другие отходы, образовавшиеся после выполнения работ ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж", в то время как в дело представлены доказательства подтверждения вывоза этих строительных отходов с данной строительной площадки за счет ООО "Балтэлектромонтажспецстрой". Заявитель жалобы не согласен с выводом суда о доказанности ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" выполнения условий по сдаче объекта в эксплуатацию, так как последним не соблюдены положения п. 8.1., 8.2., 8.3. договора. Обратил внимание на то, что ОАО "ПСЗ "Янтарь" никогда не приняло бы и не запустило бы в эксплуатацию оборудование без проведения надлежащим образом испытаний, в том числе и без исполнительной документации по оборудованию. Как указывал податель жалобы, испытание оборудования производило ООО "Балтэлектромонтажспецстрой" самостоятельно и в дальнейшем передало для эксплуатации исполнительную документацию. Акт испытания ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" не смогло представить и не представило. Также заявитель жалобы не согласен с выводом суда об обоснованности требований ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" к ООО "Балтэлектромонтажспецстрой" по оплате дополнительных работ, поскольку в договоре N 68/13 нет упоминания о такой стороне как ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж". В договоре N 22/11-2013 нет стороны как ОАО "ПСЗ "Янтарь". Дополнительные соглашения по п.3.1., 3.2. к этим договорам не подписывались. Суд неправомерно оставил без внимания доводы о несоблюдении претензионного порядка в части требований о взыскании 216 660 руб. долга и 283 583 руб. стоимости дополнительных работ.

ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" в отзыве просит оставить решение без изменения, отказав в удовлетворении апелляционной жалобы.

Отзыв третьего лица на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) не поступил.

Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы опубликована на официальном сайте Тринадцатого арбитражного апелляционного суда. Надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства 3-е лицо своих представителей в судебное заседание не направило, в связи с чем, в порядке ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в его отсутствие.

Апелляционный суд отказал в приобщении к материалам дела ответа на запрос ОАО "ПСЗ "Янтарь", о чем ходатайствовал представитель ООО "Балтэлектромонтажспецстрой", так как возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

Представитель ООО "Балтэлектромонтажспецстрой" доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Представитель ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам отзыва. Просил судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела усматривается следующее.

22.11.2013 ООО "БЭМСС" как заказчик и ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" как подрядчик заключили договор N 22/11-2013 на изготовление внутрицеховой системы сжатого воздуха корп. 168 и трубопроводов ее подключения к модульной компрессорной станции (МКС-2) согласно техническому заданию и смете, общей стоимостью 1 000 000 рублей.

Согласно п. 2.1 договора срок выполнения работ составляет 25 рабочих дней со дня получения предоплаты - 200 000 рублей в силу п. 2.5 договора.

Порядок расчетов согласован сторонами в разделе 2 договора: предоплата в сумме 200 000 рублей в течение 5 банковских дней с момента заключения договора и выставления счета на оплату, оставшиеся очередные платежи - в течение 5 банковских дней с момента подписания актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-2 и КС-3.

Как указывает ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж", подрядчик выполнил согласованные договором работы в полном объеме, заказчик со своей стороны исполнил обязанность по оплате работ не полностью.

Сторонами без замечаний подписаны акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 25.12.2013 N 1 на сумму 672 939,40 рублей, которые оплачены заказчиком в полном объеме, но с нарушением предусмотренного п. 3.5 договора порядка о сроке платежа.

Акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 17.01.2014 N 2 на сумму 327 606,60 рублей предъявлены подрядчику для подписания с сопроводительным письмом от 17.01.2014 N 2, о чем на письме имеется отметка ООО "БЭМСС" от 20.01.2014, вх. N 12. Данный факт ответчиком не оспаривается.

Вместе с тем, акт приемки от 17.01.2014 N 2 до настоящего времени заказчиком не подписан, хоть и оплачен на сумму 110 400,60 рублей платежным поручением от 27.05.2014 N 549 (т. 3, л.д. 34).

Поскольку заказчик оплатил работы частично, ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" просит взыскать оставшуюся часть задолженности и 183 000 рублей пени за период с 01.01.2014 по 23.12.2014., рассчитанные на основании п. 3.5 договора о сроках оплаты и п.6.2 договора о размере неустойки за нарушение заказчиком обязательств по договору.

Кроме этого, ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" в своем втором исковом заявлении указывает, что в ходе исполнения договора выполнило дополнительные работы стоимостью 283 583 рублей и провело испытания трубопроводов стоимостью 133 481 рублей. Указанные расходы истец просит взыскать с ответчика как неосновательное обогащение последнего.

Оспаривая факт выполнения ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" договора надлежащим образом и в полном объеме, ООО "БЭМСС" просит расторгнуть договор, указывая на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных условиями договора, предъявляя на основании п.п. 2.2, 3.5 договора о сроке выполнения работ и порядке определения начала течения такого срока и п. 6.1 договора о размере ответственности подрядчика за нарушение обязательств по договору требование о взыскании 168 500 рублей пени за период с 20.01.2014 по 23.12.2014.

Заказчик также просит суд обязать подрядчика возместить ему 178 820 рублей расходов, понесенных в связи с испытанием трубопроводов, в подтверждение чего в дело представлены согласованная ООО "БЭМСС" с ООО "ЯнтарьСервисБалтик" локальная смета на проверку трубопроводов стоимостью работ 178 820 рублей, подписанный акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 28.02.2014 N 1 стоимостью работ 178 716,77 рублей, доказательств оплаты в материалах дела не имеется.

- 22 000 рублей расходов, связанных с вывозом мусора, поскольку подрядчик в нарушение п. 4.1.7 договора, указанных работ не произвел. В подтверждение понесенных расходов представлен акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 11.01.2014 N 1, подписанные заказчиком с ООО "ЯнтарьСервисБалтик", доказательств оплаты в материалах дела не имеется.

- 3 600 рублей расходов, понесенных ООО "БЭМСС" в связи с подготовкой исполнительной документации и приемом оборудования в эксплуатацию, поскольку ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" в нарушение п. 1.1 договора исполнительную документацию в полном объеме на объект не оформило и не сдало заказчику. В подтверждение понесенных расходов представлена справка о затратах на составление исполнительной документации от 15.05.2014, иных доказательств, подтверждающих несение указанных расходов, в материалах дела не имеется (т. 3, л.д. 16).

Обосновывая свои требования, подрядчик указывает на следующие обстоятельства и доказательства.

09.10.2013 между ОАО "Прибалтийский судостроительный завод "Янтарь" (далее - ОАО "ПСЗ "Янтарь") и ООО "БЭМСС" заключен договор подряда N 68/13 на выполнение ООО "БЭМСС" работ по реконструкции системы сжатого воздуха корпуса N168 и трубопроводов ее подключения к модульной компрессорной станции, расположенной в г. Калининграде на пл.Гуськова, д.1 согласно локальной смете.

В целях исполнения принятых на себя указанным договором обязательств ООО "БЭМСС" заключило с ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" спорный договор, при этом смета работ по договору, заключенному между ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" и ООО "БЭМСС", полностью совпадала со сметой по договору по договору от 09.10.2013 N 68/13 (приложением N 2).

Фактически ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" было единственным подрядчиком на рассматриваемом объекте.

В ходе выполнения работ подрядчиком была выявлена необходимость выполнения дополнительных работ, не предусмотренных сметой-приложением N 1 к договору (т.1, л.д.89-90) и техническим заданием (т.1, л.д.91-92), без выполнения которых объект строительства по договору не был бы завершен в полном объеме -потребовалось демонтировать старый существующий трубопровод в каналах, для чего нужно было вскрывать асфальтобетонное покрытие дороги путем резки механизированным способом, а не вручную.

ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" был составлен перечень дополнительных работ и передан инженеру ООО "БЭМСС" Кезикову В.Н. в январе 2014 года, о чем упоминается в письме истца к ответчику от 17.01.2014 г. N 2 (вх. от 20.01.2014 г. N 12), в ответ на которое ООО "БЭМСС" сообщило подрядчику, что смета по дополнительным работам находится на согласовании в ОАО "ПСЗ "Янтарь" (т.2, л.д. 23,24).

Письмом от 27.01.2014 N 5, полученным заказчиком в тот же день, подрядчик предложил ООО "БЭМСС" подписать дополнительное соглашение N 1 к договору, утвердив тем самым перечень дополнительных работ и смету к ним (т.2, л.д. 25-30).

Предложенное истцом дополнительное соглашение заказчик не подписал, мотивированный ответ на предложение о подписании дополнительного соглашения ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" не направил. Более того, письмом от 19.03.2014 N 109 сообщил подрядчику о том, что ОАО "ПСЗ "Янтарь" отказало в пересмотре сметы к заключенному между ними договору.

Оценив представленный ответ в соответствии со статьями 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, приняв во внимание установленные ходе судебных разбирательств обстоятельства дела, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что ответ ООО "БЭМСС" не соответствовал действительности, поскольку ОАО "ПСЗ "Янтарь" действительно не подписало дополнительное соглашение к договору от 09.10.2013 N 68/13 в части утверждения сметы на дополнительные работы, но вместо этого, ОАО "ПСЗ "Янтарь", принимая фактически выполненные по договору с ООО "БЭМСС" работы, подписало с ответчиком дополнительное соглашение от 14.03.2014 N 1 и локальную смету N 3/1, которыми стороны договора от 09.10.2013 N 68/13 пересмотрели объемы и виды предусмотренных этим договором работ, фактически приняв все работы, в том числе дополнительные, и оплатив их ООО "БЭМСС" в полном объеме. Суд, исследовав представленные сторонами доказательства, установил, что виды дополнительных работ, принятые ОАО "ПСЗ "Янтарь" у ООО "БЭМСС", совпадают с перечнем работ, которые ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" направляло в адрес ООО "БЭМСС" с предложением согласовать их, подписав дополнительное соглашение к договору.

Апелляционный суд не находит оснований не согласиться с данными выводами суда.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Выполнение работ может подтверждаться односторонним актом приема-передачи самостоятельно или в совокупности с другими доказательствами, если заказчик уклоняется от приемки либо немотивированно отказывается от подписания акта приема-передачи.

В соответствии с положениями ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По условиям раздела 8 договора исполнитель передает заказчику за пять дней до начала приемки завершенного строительством объекта два экземпляра исполнительной документации в составе, определенном строительными нормами и правилами. Приемка объекта производится в течение 10 дней после получения заказчиком письменного извещения исполнителя о его готовности и оформляется актом приемки формы КС-2, КС-3.

Представив ООО "БЭМСС" для подписания акт приемки от 17.01.2014 N 2 письмом от 17.01.2014 N 2 (вх. N 12 от 20.01.2014, т.1, л.д.42), подрядчик предложил принять результат работ, выполненных во исполнение договора, что заказчиком не оспорено. Материалами дела также подтверждается, что подрядчик предъявил заказчику комплект исполнительной документации по объект по реестру N АП/01231-НВС (т.1, л.д.87), дополнительному реестру (т.1, л.д.67-68,76-77), которые также приняты заказчиком 20.01.2014, 28.01.2014, 13.02.2014 (дублирует переданные от 28.01.2014 документы кроме квалификационного удостоверения персонала по ВИК).

Письмами от 21.01.2014 N 16, 04.02.2014 N 53 заказчик предъявил подрядчику возражения по акту приемки, указав на нарушение сроков выполнения работ, неполное представление исполнительной документации, невывоз мусора (т.1, л.д. 69-71, 88).

В соответствии со ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Однако непредставление подрядчиком исполнительной документации не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ. По смыслу ст. 726 ГК РФ, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению. В иных случаях заказчик не лишен возможности истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные и принятые работы обязан оплатить.

Нарушение сроков выполнения работ может являться основанием для предъявления заказчиком санкций, если это предусмотрено условиями договора, но также не может служить основанием для отказа в принятии выполненных работ и их оплате.

Судом первой инстанции указано, что обязанность ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" по вывозу строительного мусора предусмотрена п. 4.1.7 договора, однако бетонолом, образовавшийся в результате работ по вскрытию железобетонных плит и участков асфальта, строительным мусором признан быть не может. Апелляционный суд полагает необходимым дополнительно отметить, что обломки асфальта и бетона, образовавшиеся после вскрытия соответствующих каналов, сами по себе являлись частью плит перекрытия каналов, принадлежащих ОАО ПСЗ "Янтарь", на территории которого непосредственно производились все вышеназванные подрядные работы, при этом в дополнительном соглашении N 1 к договору N 68/13 от 09.10.2013 и в пересмотренной смете N 3/1 между ООО "БЭМСС" и указанным лицом содержались расчеты и сведения относительно вывозки и оплаты строительного мусора в объеме 25 тонн. По факту вышеназванный бетонолом был вывезен самостоятельно силами ООО "БЭМСС" в объеме 16,2 тонны в рамках исполнения обязательств перед ОАО ПСЗ "Янтарь" и по указанным работам ответчик получил оплату.

Поскольку причины отказа от подписания акта в виде предоставления неполного комплекта исполнительной документации на объект, а также нарушения подрядчиком п. 4.1.6 и 4.1.7 договора признаны судом не обоснованными, фактически работы завершены подрядчиком 17.01.2014, акт вручен 20.01.2014, то с учетом 10 календарных дней на предварительное уведомление заказчика (пункт 8.3 договора), работы считаются принятыми, акты - подписанными 31.01.2014.

Кроме того, доказательством выполнения ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" работ по договору в полном объеме и надлежащим образом является то обстоятельство, что объект сдан основному заказчику - ОАО "ПСЗ "Янтарь", который эксплуатирует систему в течение почти календарного года без нареканий по качеству выполненных работ, что подтверждается письменными и устными пояснениями ОАО "ПСЗ "Янтарь".

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Пунктом 12.2 договора предусмотрен обязательный претензионный порядок разрешения споров, вытекающих из настоящего договора - претензия заинтересованной стороны должна быть направлена другой стороне, у которой есть 15 дней для ответа.

Претензией от 28.01.2014 N 6 (вх.N 27 от 28.01.2014) ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" потребовало от ООО "БЭМСС" оплатить стоимость работ по акту приемки от 17.01.2014 N 2 в срок до 31.01.2014.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о соблюдении досудебного порядка разрешения спора в этой части и наличии оснований для взыскания с ответчика оставшейся стоимости работ в размере 216 660 рублей следует признать обоснованным.

Ввиду того, что не представлены доказательства соблюдения досудебного порядка в отношении неустойки отдельно от основного долга, апелляционный суд полагает, что в отсутствие направления претензий по выплате истцу пени за просрочку оплаты, а также взыскании стоимости испытаний трубопроводов ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" к ООО "БЭМСС" исковые требования ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" в этой части правомерно оставлены без рассмотрения в силу п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ.

Оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований не согласиться с выводом суда о соблюдении претензионного порядка в части требований о взыскании стоимости дополнительных работ. Так, письмом от 21.02.2014 N 15 (вх. от 21.02.2014, т.1, л.д.44) ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" требовало подтверждения от ООО "БЭМСС" как от заказчика, фактического выполнения работ, изначально договором не предусмотренных, но выполненных подрядчиком. Перечень таких работ с указанием объемов предоставлялся истцом ответчику как в виде приложения к проекту дополнительного соглашения N 1 к договору, так и в тексте письма от 21.02.2014 N 15. Более того, приложением к проекту дополнительного соглашения N 1 являлся не только сам перечень работ, но и локальный ресурсный сметный расчет. Поведение ООО "БЭМСС", выразившиеся в незаключении дополнительного соглашения и неподтверждении приемки работ и их оплате, свидетельствует о том, что до предъявления иска ответчик знал о притязаниях ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" на оплату дополнительно выполненных работ, а потому досудебный порядок соблюден, но сторонами в добровольном порядке не урегулирован, тогда как дополнительные работы в добровольном порядке ООО "БЭМСС" не признал и не оплатил.

Согласно п.1 ст.743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с п.4 ст.709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Исходя из смысла п.1 ст.743 ГК РФ, цена договора строительного подряда определяется путем составления сметы, представляющей собой постатейный перечень затрат на выполнение работ. Смета вместе с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, образует проектно-сметную документацию, являющуюся неотъемлемой частью договора строительного подряда. При этом предполагается, что технической документацией учтен весь комплекс работ, а в согласованной сторонами смете учтены все затраты по предстоящим работам.

В соответствии с п.3 ст.743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

То есть подрядчик выполняет работы по заданию заказчика и вправе требовать оплаты лишь при достижении согласованного сторонами результата (ст. ст.711, 746 ГК РФ). При этом к разряду дополнительных работ в смысле ст.743 ГК РФ могут быть отнесены только те работы, без выполнения которых согласованный сторонами результат работ окажется недостижимым. Если кроме работ, составляющих изначальное задание заказчика, подрядчик выполнит, а заказчик без возражений примет еще один объект, составляющий самостоятельный (отдельный) результат работ, эти работы не могут считаться дополнительными в смысле ст.743 ГК РФ.

Как следует из представленных в дело доказательств подрядчик, обнаруживший в ходе исполнения договора работы, не включенные в смету, но необходимые к выполнению, обратился к заказчику с письмами от 17.01.2014 N 2, 27.01.2014 N 5 и проектом дополнительного соглашения для согласования дополнительных работ и сметы по ним.

При этом ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" обоснованно руководствовалось ч.3 ст.743 ГК РФ. После получения от подрядчика перечня дополнительных работ заказчик сообщил ему письмом от 21.01.2014 N 16, что смета по дополнительным работам находится на рассмотрении ОАО "ПСЗ "Янтарь". Указанные обстоятельства, а также содержание переписки сторон свидетельствует, что ООО "БЭМСС" было поставлено ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" в известность о дополнительных работах, а заказчик по состоянию на январь 2014 года не сообщил подрядчику об отказе от принятия дополнительных работ, наоборот, указал о проведении процедуры согласования объемов дополнительно выполненных работ с основным заказчиком - ОАО "ПСЗ "Янтарь".

Лишь письмом от 19.03.2014 N 109 ООО "БЭМСС" сообщило ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" о несогласовании сметы на дополнительные работы, но к тому времени работы уже были выполнены подрядчиком, объект сдан в эксплуатацию.

Предъявляя требование об оплате дополнительных работ, истец в настоящее время руководствуется п.3.3 договора, согласно которому превышения исполнителем проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные дополнительным соглашением сторон к настоящему договору, оплачиваются исполнителем за свой счет при условии, что они не вызваны невыполнением заказчиком своих обязательств по договору.

Иными словами, выполненный сверх согласованного объем работ подлежит оплате заказчиком подрядчику, если такие работы были выполнены по причине неисполнения заказчиком обязанностей по договору.

Поскольку предложенная ООО "БЭМСС" к исполнению смета к рассматриваемому договору не содержала весь объем необходимых к выполнению работ, а фактическое исполнение договора потребовало от подрядчика проводить дополнительные работы, они должны быть оплачены заказчиком.

Более того, часть дополнительных работ, как неотъемлемая часть процесса выполнения работ по изготовлению внутрицеховой системы сжатого воздуха, принята заказчиком по акту о приемке от 25.12.2013 N 1. Однако в этом акте объем работ указан подрядчиком исходя из согласованного сторонами при заключении договора, а не фактически выполненного.

Возражая против данного требования, заказчик говорит о том, что стороны не заключили дополнительное соглашение, а потому такие работы не подлежат оплате сверх установленной договором цены.

Такие доводы приводил ООО "БЭМСС" подрядчику в письме от 04.02.2013 N 53, пункт 2 (т.1, л.д.70), при этом трактуя п.3.3 договора об обязанности исполнителя оплатить за свой счет дополнительно выполненные работы в любом случае, вне зависимости от вины заказчика в обнаружении в ходе производства работ необходимости их выполнения, что не соответствует буквальному толкованию п.3.3 договора, а также указывая, что подрядчик несвоевременно предупредил заказчика о выявлении необходимости в дополнительных работах. Последний довод также опровергается имеющимися в деле доказательствами, в силу которых истец до сдачи работ просил ответчика согласовать перечень дополнительных работ и подписать дополнительное соглашение к договору (т.1, л.д.42, т.2, л.д.24, 25), на что ООО "БЭМСС" предлагало сначала согласовать смету дополнительных работ с ОАО "ПСЗ "Янтарь".

Объем дополнительно выполненных работ рассчитан ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" как производное от вычитания объемов и видов работ, согласованных ООО "БЭМСС" и ОАО "ПСЗ "Янтарь" в локальной смете N 3/1 к договору от 09.10.2013 N 68/13 и объемов и видов работ, утвержденных сметой к спорному договору. Доказательств выполнения работ на объекте иным подрядчиком заказчик не представил, более того, выполнение работ иным подрядчиком прямо отрицалось ОАО "ПСЗ "Янтарь", на чьей территории с пропускным режимом выполнялись работы на объекте.

Стоимость дополнительно выполненных работ составлена ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" с применением сметно-нормативной базы ТЕР-2001. Контррасчета стоимости дополнительных работ ответчиком не представлено, возражений по расчету не заявлено.

Как обоснованно указал суд первой и истанции, частичное принятие заказчиком работ, приемка объекта ОАО "ПСЗ "Янтарь" без замечаний и возражений свидетельствуют о потребительской ценности произведенных работ и желании ими воспользоваться, возврат выполненных работ и использованных при их исполнении материалов невозможен, следовательно, заявленное исковое требование правомерно удовлетворено, в том числе и в части понесенных подрядчиком затрат на основании ст.1102 ГК РФ.

Признавая требование ООО "БЭМСС" о взыскании пени в размере 168 500 рублей в связи нарушением подрядчиком сроков выполнения работ по договору за период с 20.01.2014 по 23.12.2014 подлежащим удовлетворению в части 5 500 рублей, беря за расчет период с 20.01.2014 по 30.01.2014, суд первой инстанции обоснованно исходил из нижеследующего.

Согласно п. 2.1 договора срок выполнения работ составляет 25 рабочих дней со дня получения предоплаты - 200 000 рублей в силу п. 2.5 договора. Сторонами не оспаривается, что аванс был перечислен подрядчику 28.11.2013, а потому, ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" следовало исполнить договор до 10.01.2014 включительно. Как установлено судом при рассмотрении настоящего дела, работы считаются выполненными 31.01.2014, значит подрядчиком допущена просрочка выполнения работ по договору в период с 11.01.2014 по 30.01.2014, что с учетом заявленного заказчиком периода позволяет признать требования ООО "БЭМСС" в этой части обоснованными за 11 дней просрочки и взыскать ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" 5 500 рублей пени из расчета согласно п.6.1 договора 1 000 000 рублей х 11 дней х 0,05%. Претензия заказчика о взыскании штрафных санкций за нарушение сроков выполнения работ от 04.02.2014 N 53 (т.1, л.д.69-71) получена подрядчиком, что им не оспаривалось. Расчет суда первой инстанции апелляционный суд признает верным.

Признавая наличие оснований для оставления встречного требования ООО "БЭМСС" о расторжении договора, взыскании расходов за проведение испытаний, изготовление проектной документации и расходов за вывоз мусора без рассмотрения по п.2 ч. 1 ст.148 АПК РФ, суд первой инстанции верно исходил из несоблюдения п.2 ст.452 ГК РФ и условий п. 12.2 договора, отсутствия претензий ООО "БЭМСС" к ОАО КМУ "Атомэнергомонтаж" о расторжении договора, взыскании 178 820 рублей расходов за проведение испытаний трубопроводов, 3 600 рублей расходов за изготовление проектной документации, 22 000 рублей расходов за вывоз мусора.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом норм материального права, неприменении, неправильном толковании и применении указанных апеллянтом положений закона судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку не нашли должного подтверждения.

Апелляционный суд считает, что обжалуя судебный акт, заявитель жалобы документально не опроверг правильность выводов суда первой инстанции.

Таким образом, принимая во внимание указанные выше нормы права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда.

При таких обстоятельствах решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе остаются на ее подателе на основании статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 24.12.2014 по делу N А21-2010/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.Ю. Тойвонен

Судьи

Д.В. Бурденков Л.С. Копылова