Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2015 г. N 06АП-907/15

г. Хабаровск

29 апреля 2015 г.

А73-14973/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2015 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Вертопраховой Е.В., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Габитовой Е.В.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы": Маслов Ю.В. представитель по доверенности от 13.10.2014 N 158-14 (до отложения); Смирнов С.Г., представитель по доверенности от 30.10.2014 N 158-14.

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Федоренко И.С. представитель по доверенности от 14.07.2014 N 7/6762;

от общества с ограниченной ответственностью "Автоуниверсал": представитель не явился;

от открытого акционерного общества "Энергостройснабкомплект Единой энергетической системы": Чистилин В.В. представитель по доверенности от 13.09.2014 N 78 (до отложения);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 03.02.2015

по делу N А73-14973/2014

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Леоновым Д.В.

по заявлению открытого акционерного общества "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

третьи лица: открытое акционерное общество "Энергостройснабкомплект Единой энергетической системы", общество с ограниченной ответственностью "Автоуниверсал"

о признании недействительными решения от 30.09.2014 N 157 и предписания от 30.09.2014 N 83

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Федеральная сетевая компания единой энергетической системы" (ОГРН 1024701893336, ИНН 4716016979, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным решение от 30.09.2014 N 157 и предписание от 30.09.2014 N 83 управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "Энергостройснабкомплект ЕЭС", ООО "Автоуниверсал".

В соответствии с уточненными требованиями общество просило признать незаконными пункты 2 и 3 решения от 30.09.2014 N 157 и предписание от 30.09.2014 N 83 управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю. Уточнения приняты судом.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 03.02.2015 по делу N А73-14973/2014 заявленные обществом требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 03.02.2015 по делу N А73-14973/2014 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель общества против доводов апелляционной жалобы антимонопольного органа возражал по основаниям, изложенным в отзыве и дополнении к отзыву. Просил решение Арбитражного суда Хабаровского края от 03.02.2015 по делу N А73-14973/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ОАО "Энергостройснабкомплект ЕЭС" против доводов апелляционной жалобы антимонопольного органа возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Просил решение Арбитражного суда Хабаровского края от 03.02.2015 по делу N А73-14973/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьи 158 АПК РФ судебное заседание апелляционной инстанции 26.03.2015 откладывалось до 23.04.2015.

Определением от 20.04.2014 в соответствии с частью 2 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Балинской И.И. в связи с нахождением в отпуске на судью Вертопрахову Е.В.

23.04.2014 ООО "Автоуниверсал", ОАО "Энергостройснабкомплект ЕЭС", в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом по правилам статьи 123 АПК РФ. С учетом разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отмене решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе, в отношении хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

В статье 2 Закона N 223-ФЗ определено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ заказчики должны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу части 6 этой статьи не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Как следует из материалов дела, 11.07.2014 обществом на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 31401334012 о проведении открытого конкурса без предварительного квалификационного отбора на право заключения договоров на корректировку РД, выполнение СМР, ПНР по повышению грозоупорности на ВЛ 220 кВ МЭС Востока по 9 лотам.

Согласно протоколу заседания конкурсной комиссии от 01.08.2014 N 3/0000122694 к рассмотрению были приняты заявки следующих участников - ЗАО "Электросетьстройпроект", ООО "Гидроэлектромонтаж", ОАО "Электросетьсервис ЕНЭС", ООО "Гортранс", ООО "Автоуниверсал".

ООО "Автоуниверсал" поданы заявки по лотам N 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9.

Согласно протоколам заседания комиссии от 11.09.2014 заявка ООО "Автоуниверсал" по вышеуказанным лотам отклонена по следующим причинам: не представлено предварительное соглашение со страховой компанией о намерении заключить договор страхования; отсутствует опыт выполнения аналогичного договора по выполняемым работам (услугам).

Не согласившись с отклонением своей заявки, ООО "Автоуниверсал" 19.09.2014 обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия конкурсной комиссии.

По результатам рассмотрения жалобы, антимонопольным органом вынесено решение от 30.09.2014 N 157 в соответствии с пунктом 1 которого жалоба ООО "Автоуниверсал" признана необоснованной.

Пунктом 2 указанного решения действия конкурсной комиссии ОАО "ФСК ЕЭС" при проведении конкурса, выразившиеся в установлении в конкурсной документации порядка сравнения (оценки) ценовых предложений участников, являющихся плательщиками налога на добавленную стоимость, без учета НДС, нарушающими пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

На основании пункта 3 указанного решения, конкурсной комиссии выдано предписание в срок до 15.10.2014 совершить действия, направленные на устранение нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, допущенные при проведении открытого конкурса без предварительного квалификационного отбора на право заключения договоров на корректировку РД, выполнение СМР, ПНР по повышению грозоупорности на ВЛ 220 кВ МЭС Востока, с целью чего при утверждении документации о закупках исключить включение в них условий о сравнении ценовых предложений участников, являющихся плательщиками налога на добавленную стоимость, без учета НДС.

Общество обратилось в арбитражный суд, не согласившись с пунктами 2 и 3 оспариваемого решения и предписанием антимонопольного органа, поскольку полагает необоснованными выводы антимонопольного органа в части признания действий конкурсной комиссии, выразившихся в установлении в конкурсной документации порядка сравнения (оценки) ценовых предложений, участников, являющихся плательщиками налога на добавленную стоимость, без учета НДС, нарушающими пункт 2 части 1 статьи 1, пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Общество также считает, что жалоба ООО "Автоуниверсал" не подлежала рассмотрению антимонопольным органом, поскольку не содержала обстоятельств, перечисленных в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Отклоняя указанный довод общества суд первой инстанции верно определил следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции), по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 6 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, жалоба на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии (далее - жалоба) подается в письменной форме в антимонопольный орган и должна содержать: наименование, указание на место нахождения, почтовый адрес, номер контактного телефона организатора торгов, оператора электронной площадки, действия (бездействие) которых обжалуются; наименование, сведения о месте нахождения (для юридического лица), фамилию, имя, отчество, сведения о месте жительства (для физического лица) заявителя, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона, номер факса; указание на обжалуемые торги, если размещение информации об обжалуемых торгах на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, адрес сайта, на котором она размещена; указание на обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, соответствующие доводы.

Из содержания жалобы ООО "Автоуниверсал" следуют доводы о нарушении Закона о защите конкуренции, а также иные сведения, предусмотренные частью 6 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в связи с чем оснований для ее возвращения у антимонопольного органа не имелось.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

В данном случае, пунктом 2 оспариваемого решения, действия конкурсной комиссии филиала ОАО "ФСК-ЕЭС" - Магистральные электрические сети Востока при проведении конкурса, выразившиеся в установлении в конкурсной документации порядка сравнения (оценки) ценовых предложений участников, являющихся плательщиками налога на добавленную стоимость, без учета НДС, нарушающими пункт 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

По мнению антимонопольного органа, применение при оценке заявок вычета суммы НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками НДС, может привести к созданию им преимущественных условий в сравнении с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, созданию неравных условий, ограничению конкуренции.

Оспаривая эти выводы Хабаровского УФАС России, общество указывает, что оценка заявок без учета НДС способствует созданию равных условий для участников, являющихся плательщиками НДС и участниками, находящимися на упрощенной системе налогообложения, поскольку участником, применяющим упрощенную систему налогообложения, предлагается цена товаров (работ, услуг) без учета НДС. Предложения участников, являющихся плательщиками НДС и предложения участников, применяющих упрощенную систему налогообложения, приводятся к "общему знаменателю" без учета НДС.

По материалам дела установлено, что решением Совета директоров ОАО "ФСК ЕЭС" от 27.01.2012 N 151/1 утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "ФСК "ЕЭС".

11.07.2014 на официальном сайте размещено извещение о проведении конкурса, конкурсная документация. Организатором конкурса выступает ОАО "ЭССК ЕЭС", действующее на основании заключенного с ОАО "ФСК ЕЭС" агентского договора от 21.10.2005. Конкурсная документация утверждена конкурсной комиссией филиала ОАО "ФСК ЕЭС" Магистральные электрические сети Востока.

В соответствии с разделом 2.9.3 конкурсной документации, при оценке заявок применяются критерии: "цена заявки" - 0,6, "финансовая устойчивость" - 0,1, "квалификация и надежность участника" - 0,2, "техническое предложение" - 0,1. Рейтинг заявки по критерию "цена заявки" рассчитывается как значение, равное разнице в процентах между ценой заявки участника и объявленной начальной (максимальной) ценой договора (ценой лота) и определяется по приведенной в пункте 2.9.3.6 формуле. В случае, если предмет договора предусматривает возврат НДС заказчику, оценка ценовых предложений участников осуществляется по приведенной цене (без учета НДС).

Приложением 2 Положения о закупке (критерии оценочной стадии рассмотрения заявок) установлено, что оценка заявок производится в баллах, при этом для каждого критерия в зависимости от его значимости устанавливается весовой коэффициент. Критерии оценки и их весовые коэффициенты устанавливаются с учетом особенностей каждой закупки, в зависимости от предмета закупки, и утверждаются закупочной комиссией.

В данном же случае, в пункте 2.9.3.6 конкурсной документации, безотносительно к предмету договора установлено, что в случае, если предмет договора предусматривает возврат НДС заказчику, оценка ценовых предложений участников осуществляется без учета НДС.

Признавая незаконным пункт 2 оспариваемого решения антимонопольного органа, суд первой инстанции указал о том, что в конкурсной документации в данной части указан порядок сравнения ценовых предложений, вне зависимости от системы налогообложения, применяемой участниками. Названные критерии оценки указаны в конкурсной документации безотносительно к предмету конкурса и соответствуют приложению 2 Положения о закупках. Право на возмещение НДС определяется результатами экономической деятельности заказчика, а не предметом торгов.

Вывод суда первой инстанции является ошибочным, поскольку не учтено, что ни Законом N 223-ФЗ, ни НК РФ не содержат положений, допускающих плательщикам НДС преимуществ при участии в закупках.

Согласно пункту 1 статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются организации; индивидуальные предприниматели; лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признаются, в том числе, реализация товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров, работ, услуг), передаваемых имущественных прав, обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на добавленную стоимость, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (статья 346.11 НК РФ).

Установленный обществом порядок закупки допускает уменьшение ценового предложения участника закупки, являющегося плательщиком НДС, на сумму учтенного в нем НДС, а ценовые предложения участников, применяющих налоговый режим УСН, остаются неизменными, что может создавать неравные условия участникам закупки, что противоречит части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, и может привести к ограничению конкуренции.

Решение и предписание антимонопольного органа принято в соответствии с предоставленными ему законодательством полномочиями во исполнение определенных функций. На основании изложенного требования общества в данной части удовлетворению не подлежат. Поскольку пункт 2 оспариваемого решения признается апелляционным судом соответствующим законодательству, то антимонопольный орган имел основание для выдачи обществу предписания об устранении выявленных нарушений. Учитывая изложенное, пункт 3 оспариваемого решения, а также предписание от 30.09.2014 признаются действительными. Обязывающих действий об изменении условий проводимого конкурса предписание не содержит.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 03.02.2015 по делу N А73-14973/2014 отменить.

В удовлетворении требований открытого акционерного общества "Федеральная сетевая компания единой энергетической системы" о признании недействительными пунктов 2 и 3 решения от 30.09.2014 N 157, предписания от 30.09.2014 N 83 управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю, отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Федеральная сетевая компания единой энергетической системы" в пользу управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю 2000 руб. за рассмотрение заявления в суде первой инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Е.В. Вертопрахова Т.Д. Пескова