Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2016 г. N 02АП-10150/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Киров

16 декабря 2016 г.

Дело N А82-574/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Кононова П.И., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Феофилактовой Д.Н.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ярославской области:

представителя ответчика Солодяшкиной С.Д., действующей на основании доверенности от 09.11.2016;

во Втором арбитражном апелляционном суде:

представителя заявителя Бунина К.А., действующего на основании доверенности от 11.09.2015,

рассмотрев апелляционную жалобу акционерного общества "КИВИ"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.09.2016 по делу N А82-574/2016, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению акционерного общества "КИВИ" (ИНН: 7707510721, ОГРН: 1047796041039)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "БИФРИ" (ИНН: 7813133641, ОГРН: 1037828024090),

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

акционерное общество "КИВИ" (далее - заявитель, АО "КИВИ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 04.12.2015 по делу N 04-01/56-14 в той части, в которой была признана ненадлежащей реклама, распространяемая посредством смс-сообщений без согласия абонента на ее получение, в связи с несоответствием требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ), а также выданного на основании данного решения в адрес Общества обязательного для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "БИФРИ", признанное наряду с Обществом рекламораспространителем спорной рекламы (далее - третье лицо, ООО "БИФРИ").

Решением суда от 27.09.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "КИВИ" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель указывает, что в соответствии с частью 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено, при этом обращает внимание на то, что действовавшее на момент распространения спорной рекламы (22.07.2013) законодательство и официальные разъяснения Федеральной антимонопольной службы не содержали перечня способов выражения согласия абонентом, вследствие чего находит неправомерной ссылку суда на письмо Федеральной антимонопольной службы от 31.10.2013 N АК-43077/13 "О рекламе посредством смс-сообщений", опубликованного после заключения договора между рекламораспространителем и абонентом, получения согласия последнего на получение рекламы и направления ему рекламного сообщения. Общество настаивает на том, что абонент, воспользовавшись услугой пополнения счета через терминал, выразил свое согласие на получение рекламы; акцептом оферты, по его убеждению, явились конклюдентные действия, совершенные при внесении платежа; аргументируя добровольность соответствующего волеизъявления (согласия) абонента на получение рекламы, АО "КИВИ" ссылается на общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации об акцепте, который должен быть полным и безоговорочным (статья 438), и отмечает, что абонент в любое время вправе был отозвать свое согласие путем подачи заявки с использованием размещенной в интерфейсе терминала самообслуживания формы или по телефону.

Также заявитель считает, что антимонопольным органом были нарушены требования Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказ Федеральной антимонопольной службы от 23.11.2012 N 711/12 (далее - Административный регламент), и Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила N 508), в части уведомления Общества о проведении в отношении него внеплановой проверки и в части срока проведения такой проверки. Кроме того, ссылается на судебные акты арбитражных судов, содержащие противоположные выводы по аналогичным спорным ситуациям, и настаивает на том, что обжалуемое им решение суда вынесено с нарушением принципа единообразия судебной практики.

Управление представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором повторяет позицию, занятую им при рассмотрении дела в суде первой инстанции, оснований для отмены решения суда не усматривает.

В соответствии со статьей 153.1 АПК РФ дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области.

В судебном заседании представитель АО "КИВИ" настаивал на доводах и требованиях, изложенных в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить; представитель УФАС возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, настаивал на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

ООО "БИФРИ" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило; направило ходатайство о рассмотрении дела без участия представителя. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 24.12.2013 в Управление поступило обращение Белугина Ильи Андреевича по поводу получения им 20.11.2013 в 21 час 58 минут с номера телефона +7-903-797-63-31 на номер телефона +7-920-134-19-22 рекламного смс-сообщения следующего содержания: "Пополняйте счет в Одноклассниках, Мамбе и в Контакте в QIWI Терминалах. Спец. предложение: кредит 13,5 % для женщин, 13,9 % для мужчин. От 20 тыс. до 1 млн. руб. 1-5 лет. ЗАО "ДжиИ Мани Банк" 88007000890", без согласия абонента на получение рекламы.

В ходе комиссионного рассмотрения возбужденного на основании данного обращения дела о нарушении законодательства о рекламе N 04-01/56-14 ответчиком направлялись запросы в адрес оператора связи и иных хозяйствующих субъектов и получены следующие сведения.

ОАО "Вымпелком" в своем ответе (от 18.02.2014 вх. N 1157) указало, что номер +7-903-797-63-31, указанный в запросе как номер отправителя, является технологическим и предназначен для приема входящих сообщений от абонентов других сетей по услуге "Корпоративные СМС-сервисы".

В последующих письменных пояснениях от 17.03.2014 N 00345/14-ИЦР-ЯРС ОАО "Вымпелком" сообщило, что по факту направления рассматриваемого CMC-сообщения проведена проверка, в ходе которой установлено, что смс-сообщение через смс-центр ОАО "Вымпелком" не проходило. Телефонный номер +7-903-797-63-31, указанный в запросе как номер отправителя смс-сообщения, используется Сбербанком России. Дополнительно указало, что при использовании сервиса коротких сообщений существует возможность отправки смс-сообщений абоненту с применением динамического имени отправителя, когда при отправке смс-сообщения предоставляется возможность в качестве номера отправителя указывать любую комбинацию букв, цифр, в том числе и телефонных номеров.

ОАО "Мегафон", являющееся оператором абонента, предоставило дополнительную информацию (N 5/1-183-ОУ-Исх-00117/14), согласно которой короткое текстовое сообщение, полученное 20.11.2013 в 21 час 58 минут на абонентский номер +7-920-134-19-22, поступило через смс-центр +7-902-370-85-81.

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации с официального сайт Россвязи номер +7-902-370-85-81 относится к номерной емкости оператора Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем (СМАРТС), Самарская область.

ОАО "СМАРТС" в ответе на запрос УФАС (от 09.10.2014 вх. N 12173) сообщило, что рассматриваемое сообщение отправлено ООО "БИФРИ", с которым заключен договор от 09.08.2012 N 01-02-04-01-876. В рамках предоставления услуг по указанному договору ОАО "СМАРТС" организовывает партнеру ООО "БИФРИ" доступ к оборудованию смс-центра по smpp-протоколу, далее информационную смс-рассылку осуществляет заказчик с помощью своего программного комплекса по собственной абонентской базе, все адресаты которой на основании пункта 3.2.2 договора должны дать согласие на получение информационных смс-сообщений.

В соответствии с пунктом 3.2.2 указанного договора заказчик ООО "БИФРИ" также обязан не использовать свой комплекс и комплекс исполнителя для передачи смс-спама. Согласно пункту 3.2.3 заказчик ООО "БИФРИ" обязан не рассылать смс-сообщения на адреса, полученные методом перебора абонентских телефонных номеров.

ООО "БИФРИ" в ответе на запрос Управления (от 30.10.2014 вх. N 13085) сообщило, что между данной организацией и ЗАО "Объединенная система моментальных платежей" заключен договор возмездного оказания услуг от 16.02.2012 N ОУ-160212-БМН-01, согласно условиям которого ООО "БИФРИ" приняло на себя обязательство по оказанию услуг по обработке и передаче смс-сообщений, формируемых ЗАО "Объединенная система моментальных платежей", до смс-центра операторов с целью их последующей передачи абонентам (пункт 1.1 договора).

В пункте 3.1.6 договора указано, что исполнитель ООО "БИФРИ" обязан предоставить заказчику ЗАО "Объединенная система моментальных платежей" техническую возможность направления смс-сообщений на сети операторов стандарта GSM на территории Российской Федерации и на сеть оператора SkyLink стандарта CDMA в Российской Федерации, а также осуществлять постоянное расширение перечня операторов с целью предоставления возможности направления смс-сообщений на сети операторов большинства стран мира.

Согласно пункту 3.2.3 данного договора заказчик ЗАО "Объединенная система моментальных платежей" обязан направлять смс-сообщения лицам, выразившим свое согласие на получение смс-сообщений в любой позволяющей подтвердить факт его получения форме.

В пояснениях ООО "БИФРИ" (от 30.10.2014 вх. N 13085) также указано, что справкой из системы статистического учета приема-передачи сообщений ООО "БИФРИ" подтверждается факт отправки ЗАО "Объединенная система моментальных платежей" 20.11.2013 в 21 час 57 минут рассматриваемого смс-сообщения посредством соединения с оборудованием ООО "БИФРИ".

ЗАО "Современный Коммерческий Банк" (прежнее наименование - ЗАО "ДжиИ Мани Банк") в ответе на запрос антимонопольного органа (от 09.09.2014 вх. N 10950) указало, что между данной организацией и ООО "ЭмДжиКом" заключен агентский договор, согласно условиям которого агент ООО "ЭмДжиКом" обязуется по поручению банка от своего имени и за счет банка совершать сделки с третьими лицами в целях размещения рекламно-информационных материалов об услугах банка. В августе и ноябре 2013 года банк в соответствии с договором направил агенту заявки на распространение рекламных материалов банка путем рассылки смс-сообщений абонентам, воспользовавшимся терминалами самообслуживания ЗАО "КИВИ" (предшествующее наименование АО "КИВИ"). Банк также направил агенту согласованный текст рекламного сообщения. Услуги агента были оплачены банком в соответствии с выставленными счетами, об указанных услугах подписаны акты. В подтверждение представлены копии агентского соглашения от 07.06.2012 N К070612-1, заявки от 09.08.2013 N МКТ92097, заявки от 20.11.2013 N МКТ92283, платежного поручения от 24.01.2014 N 00525, акта от 30.11.2013 N 3011-343, акта от 30.11.2013 N 3011-344, письма ЗАО "КИВИ".

ООО "ЭмДжиКом" в ответе на запрос УФАС (от 13.10.2014 вх. N 12320) указало, что по договору N К070612-1 и в интересах компании ЗАО "ДжиИ Мани Банк" в ноябре 2013 года для оказания услуг по рассылке рекламных сообщений привлекалась компания ЗАО "Объединенная система моментальных платежей". Также предоставлены копии договора с ЗАО "Объединенная система моментальных платежей", копии акта и счета-фактуры за ноябрь 2013 года от ЗАО "Объединенная система моментальных платежей", агентского договора с ЗАО "ДжиИ Мани Банк", разъяснительного письма от ЗАО "КИВИ".

В разъяснительном письме ЗАО "КИВИ" указано об изменении фирменного наименования ЗАО "Объединенная система моментальных платежей" на новое - ЗАО "КИВИ". Далее в пояснениях ЗАО "КИВИ" от 01.10.2014 указано, что 22.07.2013 в 13 часов 46 минут абонентом, получившим рекламу, совершен платеж в размере 200 рублей посредством использования терминала N 9378541, обслуживаемого ЗАО "КИВИ" и расположенного по адресу: г. Рыбинск, ул. Луначарского, д. 23. При внесении денежных средств через платежный терминал "QIWI" в целях оплаты услуг оператора сотовой связи либо иных плательщик принял содержащуюся в интерфейсе оферту и выразил свое согласие на получение смс-оповещений информационного и рекламного характера.

Далее ЗАО "КИВИ" (ЗАО "Объединенная система моментальных платежей") также предоставило в материалы дела аналогичные пояснения и документы (от 14.10.2014 вх. N 12375).

Доводы ЗАО "КИВИ" (ЗАО "Объединенная система моментальных платежей") о наличии согласия абонента на получение рассматриваемой рекламы не были приняты комиссией Управления, так как исходя из предоставленных в материалы дела документов установить лицо, воспользовавшееся услугами терминала, не представляется возможным, отсутствует подпись заявителя, подтверждающая его согласие на подобную рассылку. Кроме того, в рассматриваемом в рамках данного дела заявлении сообщается, что согласия на смс-рассылку рекламного характера абонент не давал.

На основании изложенного антимонопольный орган пришел к выводу о том, что рекламораспространителями рассматриваемой рекламы являются ЗАО "КИВИ" (ЗАО "Объединенная система моментальных платежей") и ООО "БИФРИ", поскольку из представленных в материалы дела документов и пояснений следует, что именно эти лица участвовали в отправке спорного смс-сообшения по сетям электросвязи и именно они несут ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

04.12.2015 по результатам комиссионного рассмотрения дела N 04-01/56-14 Управлением принято решение, в соответствии с которым реклама: "Пополняйте счет в Одноклассниках, Мамбе и в Контакте в QIWI Терминалах. Спец. предложение: кредит 13,5 % для женщин, 13,9 % для мужчин. От 20 тыс. до 1 млн. руб. 1-5 лет. ЗАО "ДжиИ Мани Банк" 88007000890", поступившая 20.11.2013 в 21 час 58 минут с номера телефона +7-903-797-63-31 на номер телефона +7-920-134-19-22 без согласия абонента на ее получение, признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

На основании данного решения в адрес ЗАО "КИВИ" и ООО "БИФРИ" выданы предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Не согласившись с решением УФАС в той части, в которой была признана ненадлежащей реклама, распространяемая посредством смс-сообщений без согласия абонента на ее получение, и предписанием, адресованным ЗАО "КИВИ", заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании их недействительными.

Суд первой инстанции не согласился с позицией Общества в обоснование правомерности рассылки спорной рекламы, заключающейся в том, что любой абонент (клиент), пользующий услугами АО "КИВИ" для совершения платежей через платежные терминалы, принимает публичную оферту, находящуюся в интерфейсе каждого терминала и содержащую условия предоставления платежной услуги, включая контактную политику компании, которая предполагает отправку пользователям смс-уведомлений с информацией от партнеров компании; признал, что сам факт платежа не подтверждает согласие на получение рекламы, поскольку отражает волеизъявление абонента (или лица, действующего в его интересах) исключительно на платеж, при этом предусмотренный офертой терминала автоматически действующий независимо от волеизъявления абонента (или лица, действующего в его интересах) порядок платежа вынуждает его (осознанно либо неосознанно) согласиться на получение смс-сообщений рекламного характера в целях осуществления желаемой оплаты услуг.

В этой связи выводы антимонопольного органа об отсутствии согласия абонента на получение смс-сообщений рекламного характера по сетям электросвязи и о нарушении при рассылке спорной рекламы требования части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ признаны судом правомерными, а решение и предписание Управления - законными и обоснованными; в удовлетворении заявленных требований отказано.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 38-ФЗ данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Суд апелляционной инстанции учитывает, что рассылка смс-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Однако, специфика связи с абонентами сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в смс-сообщениях, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Термин "реклама", использованный в части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 данного Закона, поскольку в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц. Устанавливая критерий неопределенности круга лиц, которому направляется информация как основание отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации и факультативно - из способа распространения информации.

Анализ спорного смс-сообщения, поступившего 20.11.2013 в 21 час 58 минут с номера телефона +7-903-797-63-31 на номер телефона +7-920-134-19-22, позволяет сделать вывод о том, что изначально содержащаяся в нем информация обезличена: один и тот же текст предназначается неопределенному кругу лиц - клиентам АО "КИВИ", воспользовавшимся услугой пополнения счета при помощи терминала самообслуживания. Вместе с тем по своему содержанию текстовые сообщения, призывающие рассмотреть коммерческие предложения, привлекают внимание неопределенного круга лиц к объекту рекламирования, так как сообщения не содержат указания на конкретного субъекта их получения.

Поскольку рассматриваемое в рамках настоящего дела смс-сообщение, распространяемое Обществом, было направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам кредитования), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, в соответствии с Законом N 38-ФЗ оно является рекламой, что участвующими в деле лицами не оспаривается.

В силу пункта 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Таким образом, распространение рекламы посредством смс-сообщений возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые, однако, должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия. При этом бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом.

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом. В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Проанализировав договорные отношения между ЗАО "КИВИ" (ЗАО "Объединенная система моментальных платежей"), ООО "БИФРИ", ООО "ЭмДжиКом" и ЗАО "Современный Коммерческий Банк" (ЗАО "ДжиИ Мани Банк"), антимонопольный орган и арбитражный суд первой инстанции обоснованно признали их доказательствами взаимосвязанных действий рекламораспространителей и непосредственного участия Общества в распространении спорного смс-сообщения, содержащего рекламу. Участвующие в деле лица не оспаривали наличие названных правоотношений, результатом которых стала возможность передачи абоненту рекламного сообщения. При этом АО "КИВИ" (ЗАО "КИВИ") было осведомлено относительно целей использования его услуг, в том числе о возможности распространения рекламы, вследствие чего в силу прямого указания в части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ обязано было обладать предварительным согласием лиц, обратившихся к нему за услугой пополнения счета при помощи терминала самообслуживания, на получение ими информации рекламного характера.

Из позиции заявителя следует, что согласие осуществляющего платеж лица - абонента или действующего в его интересах представителя - на получение рекламы презюмируется вследствие принятия последним публичной оферты, размещенной в интерфейсе каждого терминала; акцептом оферты, по убеждению Общества, являются конклюдентные действия, совершаемые лицом при внесении платежа. Ссылаясь на положения статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации, АО "КИВИ" настаивает на том, что в данном случае акцепт должен быть полным и безоговорочным, то есть распространяться и на условия внесения платежа, и на условия контактной политики компании, предполагающей отправку пользователям смс-сообщений, в том числе от партнеров компании.

Аргументируя добровольность соответствующего волеизъявления (согласия) абонента на получение рекламы, АО "КИВИ" указывает, что он в любое время вправе был отозвать свое согласие путем подачи заявки с использованием размещенной в интерфейсе терминала самообслуживания формы или по телефону. В подтверждение данных доводов в материалы дела представлены фотографии платежного терминала с пошаговым ознакомлением с условиями оферты, доказывающие наличие кнопки выражения согласия на получение рекламы, что в свою очередь свидетельствует о наличии у пользователя терминалом самообслуживания права выбора получения рекламной рассылки или отказа от данного предложения.

Между тем конкретные доказательства, подтверждающие наличие предварительного согласия абонента на получение рекламного сообщения, заявителем не представлены. Из пояснений представителя АО "КИВИ", данных в судебном заседании, также следует, что интерфейс терминалов самообслуживания был приведен в соответствие с действующим законодательством после получения Обществом соответствующих замечаний от контролирующих органов. При этом представленные заявителем материалы (в том числе фотоматериалы) не позволяют установить момент их изготовления, а также достоверно утверждать, что возможность использования указанной кнопки была доступна на дату пополнения абонентом Белугиным И.А. своего абонентского счета (22.07.2013).

Об отсутствии возможности отказаться от доведения рекламной информации свидетельствует обращение абонента с жалобой в УФАС, в котором он указывал, что не давал согласия на получение рекламной рассылки. Более того, в своих многочисленных письменных пояснениях (т. 2 л.д. 62, л.д. 121) АО "КИВИ" неоднократно подтверждало, что программное обеспечение платежных терминалов QIWI не позволяет осуществлять оплату услуг абоненту, не согласившемуся с условиями оферты Общества в целом. Однако нахождение получения услуги по приему платежа в прямой зависимости от дачи согласия на получение рекламы не позволяет расценивать совершение лицом действий в рамках алгоритма по осуществлению платежа как дачу им своего согласия на получение рекламной рассылки, так как не соответствует его фактическому волеизъявлению.

В отношении возможности отказаться от получения смс-сообщений рекламного характера при помощи формы в интерфейсе терминала самообслуживания или по телефону суд первой инстанции обоснованно указал, что даже в таком случае навязанное против воли абонента согласие будет действовать как минимум от одного до нескольких дней или бесконечно, если абонент не обратит внимания на не имеющее отношения к платежу условие. Как указывало ЗАО "КИВИ" в письменных пояснениях (т. 2 л.д. 62) клиент вправе отозвать свое согласие на получение рекламы путем подачи заявки с использованием формы, размещенной в интерфейсе автомата самообслуживания, или по телефону. В данном случае речь идет уже об отзыве ранее данного при оплате услуг согласия, при том, что оплата услуг не могла бы состояться без принятия оферты ЗАО "КИВИ" в целом. Данное обстоятельство также не позволяет признать дачу согласия на получение рекламы описанным выше способом в качестве добровольного волеизъявления.

При таких условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом и судом первой инстанции в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении Обществом части 1 статьи 18 Закона о рекламе является правильным.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что письмо Федеральной антимонопольной службы от 31.10.2013 N АК-43077/13 "О рекламе посредством смс-сообщений", на которое сослался суд первой инстанции в подтверждение своих выводов, не устанавливало и не изменяло нормативного регулирования правоотношений в сфере рекламы. Общий принцип, заключающийся в необходимости наличия у рекламораспространителя предварительного согласия абонента на получение рекламы посредством рассылки смс-сообщений, в равной степени подлежал обязательному применению и в момент заключения договора между Обществом и абонентом, и в момент направления ему рекламного сообщения. Названное письмо Федеральной антимонопольной службы не является нормативным правовым актом, в отношении которого мог бы быть применим принцип отсутствия обратной силы, а лишь содержит руководящие разъяснения ее территориальным органам и не исключает возможности ссылаться на него при оценке доказательств.

Ссылки заявителя на судебные акты, содержащие противоположные выводы по аналогичным, по его мнению, спорным ситуациям, не могут быть приняты во внимание, поскольку отличием рассматриваемого дела является недоказанность наличия на момент осуществления платежа в интерфейсе платежных терминалов кнопки, позволяющей выразить согласие на получение рекламы или отказаться от нее. Таким образом, суд не усматривает схожести обстоятельств споров. Данное обстоятельство при отсутствии иных достаточных доказательств наличия у рекламораспространителя предварительного согласия абонента предопределило дальнейшие выводы о несоответствии спорной рекламы положениям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Доводы заявителя о том, что в рассматриваемом случае антимонопольным органом были нарушены требования, предъявляемые к порядку проведения внеплановых проверок, в том числе в части уведомления Общества о проведении в отношении него такой проверки и в части срока ее проведения, также подлежат отклонению, поскольку те положения, которые приводит АО "КИВИ" в подтверждение своих доводов, отсутствуют в Административном регламенте и Правилах N 508, которыми руководствовалось УФАС при рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе, а содержащий их Федеральный закон N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" в соответствующей части применению не подлежал, поскольку в силу пункта 8 части 4 статьи 1 названного Закона особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения при осуществлении государственного надзора в сфере рекламы устанавливаются другими федеральными законами.

Предусмотренный пунктом 2.16 Административного регламента срок рассмотрения заявления и материалов (а не проведения проверки) Общество смешивает со сроком рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе. Вместе с тем рассмотрение дела в силу пунктов 34, 35 Правил N 805 может неоднократно откладываться, а также приостанавливаться, что и имело место в рассматриваемом случае.

Существенных нарушений антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела, которые могли бы повлечь ошибочность выводов решения, судом апелляционной инстанции не усматривается; ущемления процессуальных прав Общества как ответчика по данному делу, Управлением допущено не было; на наличие таковых в апелляционной жалобе не указано.

С учетом изложенного решение УФАС от 04.12.2015 по делу N 04-01/56-14 и вынесенное на его основании в адрес Общества предписание являются законными и обоснованными и не могут нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительными решения и предписания Управления.

Апелляционным судом исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.09.2016 по делу N А82-574/2016 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу АО "КИВИ" - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на заявителя.

При подаче апелляционной жалобы Общество по платежному поручению от 10.10.2016 N 67120 уплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.09.2016 по делу N А82-574/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу акционерного общества "КИВИ" - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "КИВИ" (ИНН: 7707510721, ОГРН: 1047796041039) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 (одной тысячи пятисот) рублей 00 копеек, излишне уплаченную по платежному поручению от 10.10.2016 N 67120.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

П.И. Кононов Л.И. Черных