Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 мая 2015 г. N 15АП-5141/15

город Ростов-на-Дону

02 мая 2015 г.

дело N А53-8142/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 мая 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.

судей Д.В. Емельянова, Д.В. Николаева

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Ароян О.У.

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ростовской области: представители Сдельников Н.Н. по доверенности от 24.04.2015, Джунь С.Н. по доверенности от 08.04.2015,

директор общества с ограниченной ответственностью строительная фирма "НОВОСТРОЙ" Ткаченко В.А. по приказу от 22.01.2015,

от общества с ограниченной ответственностью строительная фирма "НОВОСТРОЙ": представитель Краснологвинова О.В. по ордеру от 27.04.2015

слушатель Шендерова Н.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью строительная фирма "Новострой" (ИНН 6143064807, ОГРН 1076143001098) на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.02.2015 по делу N А53-8142/2013

принятое в составе судьи Кривоносовой О.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью строительная фирма "Новострой" (далее - ООО СК "НОВОСТРОЙ", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ростовской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 4 по Ростовской области, инспекция, налоговый орган) о признании не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решения N 637 от 17.01.2013 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС за 2009 г. в размере 4 142 742 руб., за 2010 г. в размере 3 748 383 руб., начисления штрафа 1 015 193 руб., пени 2 657 430 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области суда от 30.04.2014 требования заявителя удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.09.2014 судебный акт суда первой инстанции отменен, дело направлено на новое рассмотрение.

На новом рассмотрении в Арбитражном суде Ростовской области заявитель на требованиях настаивал, представил пояснения к заявлению, в которых указал, что просит признать недействительным решение налогового органа в части начисления 3898994 рублей налога на добавленную стоимость за 2009 год, 3452085 рублей НДС за 2010 год, 749676 рублей штраф по НДС за 2010 год и соответствующие пени. В ходе судебного разбирательства заявителем предоставлены восстановленные данные бухгалтерского учета общества за период 2010 и 2011 год, которые приобщены к материалам дела.

Решением суда от 18.02.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО СК "НОВОСТРОЙ" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило отменить решение суда первой инстанции от 18.02.2015 и принять новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что при расчете налогов, подлежащих уплате обществом, рассмотрены показатели отчетных данных аналогичных налогоплательщиков за соответствующие периоды, значения которых в разрезе аналогичных показателей приведены в налоговых декларациях по налогу на прибыль и НДС. При проведении проверки, при выборе аналогичных налогоплательщиков, инспекцией не дана оценка возможностям аналогичных организаций по получению прибыли (наличие основных средств, транспорта). Налоговый орган не установил указанные обстоятельства, что не соответствует положениям ст. 82, 93, 93.1, 31 Налогового Кодекса Российской Федерации. Обществом представлены документы по исчислению налога на добавленную стоимость и о применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. Материалами дела подтверждено, что первичные бухгалтерские документы общества были утрачены по причине пожара произошедшего 30.04.2011 года в офисе общества. Обществом были приняты все надлежащие меры к восстановлению бухгалтерского учета. Поэтому общество реализовало в надлежащем порядке при проведении в отношении него мероприятий налогового контроля предоставленное ему законом право на использование налогового вычета. При таких обстоятельствах суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значения для дела, и выводы суда не соответствуют изложенным в решении обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области проведена выездная налоговая проверка ООО СФ "НОВОСТРОЙ" по вопросам правильности исчисления и своевременности перечисления налогов и сборов, в том числе налога на прибыль организаций, налога на имущества, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2009 по 29.02.2012.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 637 от 05.12.2012 г., который вручен налогоплательщику одновременно с извещением о времени и дате рассмотрения материалов проверки N 11-32/30499 от 05.12.2012 г. (вручено налогоплательщику 06.12.2012 г.).

28.12.2012 года в ходе рассмотрения акта и материалов выездной налоговой проверки представители общества, присутствующие при рассмотрении материалов проверки пояснили, что у общества имеются первичные документы (акты выполненных работ, счета-фактуры и пр.), которые общество готово представить к возражениям и просили предоставить для этого срок до 11.01.2013.

Уведомлением N 11-32/32357 от 28.12.2012, врученным 28.12.2012 директору ООО СФ "НОВОСТРОЙ" Ткаченко В.А. рассмотрение материалов проверки было назначено на 11.01.2013 года.

11.01.2013 в ходе рассмотрения акта и материалов проверки обществом были представлены возражения на акт выездной проверки и копии книги продаж за 2009, 2010 гг. с приложениями в сшивах, а также оригиналы счетов-фактур и товарных накладных за 2009 и 2010 гг. в двух сшивах с приложением распечаток книг покупок за 1,2,3,4 кварталы 2009, 1,2,3,4 кварталы 2010.

17.01.2013 г. по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки было вынесено решение N 637 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым ООО СФ "НОВОСТРОЙ" доначислено: по налогу на прибыль: налог в сумме 2743246 рублей, пени 87487 рублей, штраф по ст. 122 Налогового Кодекса РФ 29001 рублей; по налогу на добавленную стоимость: налог в сумме 8997903 рублей, пени 2516561 рублей, штраф по ст. 122 Налогового Кодекса РФ в сумме 908112 рублей, по налогу на доходы физических лиц налог в сумме 62462 рублей, пени 52616 рублей, штраф по ст. 123 НК РФ 77180 рублей, по ст. 126 НК РФ 900 рублей, по налогу ЕСН пени в сумме 766 рублей.

Решением Управления ФНС России по Ростовской области от 02.04.2013 года за N 15-15/1654 апелляционная жалоба общества на решение Межрайонной Инспекции ФНС N4 по Ростовской области от 17.01.2013 года за N 637 оставлена без удовлетворения, решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области от 17.01.2013 года за N 637 вступило в силу.

Полагая, что решением Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области от 17.01.2013 года за N 637 о привлечении к налоговой ответственности нарушены права и интересы общества, а также, что данное решение не соответствует налоговому законодательству, общество обратилось в суд с заявлением о признании указанного решения недействительным в части начисления НДС за 2009 год в сумме 3898994 рублей налога на добавленную стоимость за 2009 год, 3452085 рублей НДС за 2010 год, 749676 рублей штраф по НДС за 2010 год и соответствующие пени.

При оценке оспариваемого ненормативного правового акта государственного органа на соответствие законодательству суд правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации и статьями 23, 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

В силу подпунктов 2 и 8 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплаты (удержание) налогов. Это гарантирует налогоплательщику исчисление налогов в том размере, в котором они подлежат начислению в соответствии с действующим законодательством.

Как следует из материалов дела, ООО СФ "НОВОСТРОЙ" при проведении проверки первичные документы по требованию налогового органа предоставлены не были по причине пожара в офисе Общества. К проверке заявителем были представлены только ведомости расчетов по заработной плате 2009-2012 год, сведения формы 2-НДФЛ, выписки из главной книги по счетам 70,76.5,68.1,68.2 за 2009-2011 год, договоры подряда с физическими лицами, договоры аренды транспортных средств, журналы ордера по счету 71 за 2009-2011 годы.

В соответствии с ответом Главного Управления Министерства РФ по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Ростовской области N 1201 от 25.04.2012 года подтверждено, что 30.04.2011 года зарегистрирован факт пожара в офисе ООО СФ "НОВОСТРОЙ", расположенном по адресу г. Волгодонск, ул. Ленинградская, 10 оф. 107.

Письмом N 11-32/27328 от 26.10.2012 года инспекция предложила ООО СФ "НОВОСТРОЙ" предоставить налоговому органу сведения об аналогичных налогоплательщиках для определения сумм налогов, подлежащих уплате в бюджетную систему расчетным путем, на что общество сообщило об отсутствии возможности предоставить информацию об аналогичных налогоплательщиках.

В связи с непредставлением обществом первичных бухгалтерских документов в течение более двух месяцев налоговому органу, суммы налогов инспекцией были исчислены расчетным путем на основании положений пп. 7 п.1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации согласно информации об аналогичных налогоплательщиках, определенных по таким критериям, как вид деятельности и численность сотрудников. Таковыми избраны Предприятие 1 (лд. 1-4 том 11) и Предприятие 2 (лд. 75 том 10).

На основании положений статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном Кодексом, определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным методом на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых им для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому орган у необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

При выборе аналогичных налогоплательщиков инспекция руководствовалась следующими критериями: вид деятельности (код по ОКВЭД - осуществление строительных работ); показатели результата предпринимательской деятельности, формирующие налоговую базу по НДС, налогу на прибыль - объем реализации и сведения о численности сотрудников.

При расчете налогов, подлежащих уплате обществом, рассмотрены показатели отчетных данных аналогичных налогоплательщиков за соответствующие периоды, значения которых в разрезе аналогичных показателей приведены в налоговых декларациях по налогу на прибыль и НДС.

Из материалов дела следует, что суммы налога, подлежащие уплате обществом в бюджет за соответствующий налоговый период, определялись расчетным методом по следующей формуле: 1) определение объема реализации на одного сотрудника (суммарный объем реализации по данным налоговой отчетности аналогичных предприятий/ количество предприятий как отношение к среднему числу количества сотрудников в двух предприятиях); 2) определение налогового бремени ООО СФ "НОВОСТРОЙ" (произведение количества сотрудников ООО СФ "НОВОСТРОЙ" и объема реализации на одного сотрудника в аналогичных предприятиях).

Заявитель указывает, что налоговый орган не обосновал критерии, по которым им были избраны аналогичные плательщики, поскольку отсутствует сравнение затрат по производственной деятельности, объему производства и иные количественные и физические характеристики, влияющие на особенности налогообложения, а также не учтена сумма расходов, понесенных организациями, объемы их налоговых обязательств.

Как пояснил заявитель, в проверяемом периоде обществом осуществлялась деятельность по укладке тротуарной плитки (оплата услуг от исполнения договора с МУ "Администрация Орловского сельского поселения" на осуществление капитального ремонта дороги бульвара, тротуара площади Юбилейная и площади Молодежная в пос. Орловский в 2009 году составила 9339142 рублей, в то время как стоимость всех выполненных за 2009 год Обществом работ - 10288760 рублей).

В соответствии с установленными данными фактическая численность сотрудников в ООО СФ "НОВОСТРОЙ" составила в 2009 г. - 14 человек; в 2010 г. - 7 человек. Вид деятельности Общества строительство зданий и сооружений (ОКВЭД- 45.2)

Согласно данным налоговых деклараций ООО СФ "НОВОСТРОЙ" доход общества от реализации по налогу на прибыль составил: за 2009 г. - 8 759 181 руб., за 2010 г.-9 182 418 руб.; а налоговая база от реализации товаров (работ, услуг), а так же передачи имущественных прав по НДС составила: за 2009 г. - 8 719 290 руб., за 2010 г. - 9 140 046 руб.

Между тем, как следует из пункта 8. Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" налоговые органы в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В этой связи бремя доказывания о факта, что деятельность и доходы избранных налоговым органом организаций, не являются аналогичными по отношению к заявителю, лежит на самом заявителем. Между тем, каких либо документальных доказательств в обоснование изложенных доводов о несоответствии деятельности и доходов выбранных налоговым органом Обществ деятельности и доходам самого заявителя - в материалы дела заявителем не представлено.

Заявитель, указывая, что налоговый орган исчислил налоги в завышенных размерах, оспаривает выводы налогового органа относительно исчисления налога на добавленную стоимость за 2009 год в сумме 3898994 рублей, за 2010 год в сумме 3452085 рублей.

При рассмотрении требований заявителя судом установлено, что налоговым органом налоговые обязательства общества по исчислению и уплате НДС определялись в следующем порядке: определялась средняя налоговая база по реализации на одного работника (по каждому кварталу) путем деления суммы налоговой базы по НДС аналогичных предприятий (реализация за квартал) на среднее число работников аналогичных предприятий.

Налоговая база ООО СФ "НОВОСТРОЙ" была определена налоговым органом как произведение количества работников ООО СФ "НОВОСТРОЙ" и средней налоговой базы по реализации на одного работника по аналогичным предприятиям.

Из полученного показателя, путем применения ставки 18%, определен налог на добавленную стоимость ООО СФ "НОВОСТРОЙ" за проверяемые периоды, вместе с тем налоговым органом к указанным показателям суммированы вычеты, примененные обществом в порядке статей 171,172 НК РФ, при предъявлении деклараций по НДС в проверяемые налоговые периоды.

По результатам выездной налоговой проверки на основании данных использованных налоговым органом аналогичных налогоплательщиках, НДС в отношении ООО СФ "НОВОСТРОЙ" определен за период 2009 год в общей сумме 4457340 рублей, а за 2010 год в сумме 4540563 рублей.

Согласно статье 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются следующие операции: реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии со статьей 153 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В силу статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством. Обязанность по составлению счетов-фактур, являющихся основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком-покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, общество обязано представить документы, обосновывающие заявленный им налоговый вычет. При утрате первичных бухгалтерских документов такими документами могут служить копии счетов-фактур, а также иных документов, подтверждающих сумму НДС, предъявленную к оплате по счетам-фактурам контрагентами общества при расчетах за поставленные товары (постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.11.2010N 6961/10, от 09.03.2011 года N14473/10).

Из названных норм права следует, что документальное обоснование права на вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам при приобретении товара, лежит на налогоплательщике. При этом исключена возможность использования в целях определения сумм налоговых вычетов расчетного метода в силу их заявительного характера и особого подтверждения порядка применения.

Как следует из материалов дела, документов по исчислению налога на добавленную стоимость и о применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в период проведения налоговым органом проверки общество не представило.

Решение о проведении выездной налоговой проверки N 98 от 26.03.2012 года, уведомление о необходимости обеспечения ознакомления с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов, N 11 -32/06229 от 26.03.2-12 года, требование о предоставлении документов (информации по статье 93 Налогового кодекса Российской Федерации N 11 -32/13968 от 26.03.2012 года руководитель ООО СФ "НОВОСТРОЙ" получил лично 26.03.2012 года.

Общество в налоговый орган направило в налоговый орган письмо N 15 от 13.04.2012 года (вх.N 012267 от 13.04.2012 года), в соответствии с которым просил предоставить время для восстановления документов два месяца. В этой связи налоговым органом было принято решение о продлении сроков предоставления документов N 121 от 16.04.2012 года. По истечении двухмесячного срока документы к проверки Обществом представлены не были

26.10.2012 года налоговой инспекцией было предложено ООО СФ "НОВОСТРОЙ" представить налоговому органу сведения об аналогичных налогоплательщиках (письмо N 11-32/27328 от 26.10.2012 года) для определения сумма налогов подлежащим к уплате в бюджетную систему расчетным путем. Общество сообщило о невозможности предоставления информации об аналогичных налогоплательщиках (письмо N 336 от 11.11.2012 года вх. 037903 от 16.11.2012 года).

В соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

Как следует из акта проверки, проверка начата 26.03.2012 года и окончена 15.11.2012 года. В связи с предоставлением права обществу на восстановление и сбор документов проверка была приостановлена на период с 18.05.2013 года по 09.12.2013 года.

Возражения и частично восстановленные документы представлены обществом по истечении срока на предоставление возражений 11.01.2013 года и после первого рассмотрения материалов проверки.

Так, 28.12.2012 года представители общества пояснили, что у общества имеются первичные документы (акты выполненных работ, счета фактуры) которые общество готово представить к возражениям и просит предоставить для этого время до 11.01.2013 года.

11.01.2013 года обществом к возражениям были дополнительно предоставлены акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, затрат, договоры, книги продаж, счета-фактуры, товарные накладные, книги покупок.

Вместе с тем судом учтено, что применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 Налогового кодекса Российской Федерации условий.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 утверждены Правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС (далее - Правила), в пункте 7 которых определено, что покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы НДС, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 8 Правил счета-фактуры, полученные от продавцов, подлежат регистрации в книге покупок по мере возникновения права на налоговые вычеты в порядке, установленном статьей 172 Кодекса.

Согласно пункту 4 Порядка заполнения налоговой декларации по НДС, являющемуся приложением к приказу Минфина Российской Федерации от 15.10.2009 N 104н "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость и порядка ее заполнения", декларация составляется на основании книг продаж, книг покупок и данных регистров бухгалтерского учета налогоплательщика (налогового агента), а в случаях, установленных Налоговым кодексом, - на основании данных регистров налогового учета налогоплательщика (налогового агента).

Абзацем 2 пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации прямо предусмотрено, что вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Из оспариваемого решения следует, и сторонами не оспаривается, что представленный обществом 11.01.2014 года пакет документов в обоснование права на налоговые вычеты по НДС полным не являлся, не имелось доказательств принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг). Также налоговый орган указывает, что не имелось доказательств транспортировки приобретенных товаров.

Меры по восстановлению бухгалтерского учета за проверяемый период не были приняты обществом и при первичном апелляционном рассмотрении жалобы общества на решение налогового органа, а также при первичном рассмотрении заявления о признании решения налогового органа недействительным в арбитражном судопроизводстве.

Непринятие налоговым органом по проверяемым периодам к вычету сумм НДС, по которым обществом представлены счета-фактуры, без подтверждения факта принятия приобретенных товаров, работ, услуг к учету, соответствует положениям статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

В этой связи суд правомерно установил, что отсутствуют основания для выводов о недействительности решения налогового органа в части отказа в предоставлении налоговых вычетов по НДС, в отношении которых обществом представлены счета-фактуры, однако не доказано о принятии таких товаров, работ и услуг к учету в проверяемом периоде.

В данном случае судом также учтено, что в соответствии с Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций.

Материалами дела подтверждено, что первичные бухгалтерские документы общества были утрачены по причине пожара произошедшего 30.04.2011 года в офисе общества. Принятие (непринятие) обществом надлежащих мер к восстановлению бухгалтерского учета зависит только от действий самого налогоплательщика, и не обусловлено действиями налоговых органов.

Между тем за период с 30.04.2011 года по 11.01.2014 год меры к восстановлению бухгалтерского учета обществом приняты не были.

По указанным основаниям в совокупности, доводы общества о нарушении налоговым органом его права на получение в проверяемом периоде налогового вычета по НДС, судом правомерно не приняты, поскольку общество не реализовало в надлежащем порядке при проведении в отношении него мероприятий налогового контроля предоставленное ему законом право на использование налогового вычета.

Действия общества по непредставлению документов в ходе проверки и частичного их представления на завершающей стадии рассмотрения итоговых материалов проверки, по истечении предусмотренных законодательством сроков проведения проверки, имеют также признаки злоупотребления предоставленными правами, поскольку лишают контролирующий орган осуществить требуемые законодательством мероприятия налогового контроля в установленные законодательством сроки.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ в суд налогоплательщик может обратиться только в случае нарушения его права на возмещение НДС, то есть когда надлежащее соблюдение им регламентированной главой 21 НК РФ процедуры не обеспечило реализации данного права в административном (внесудебном) порядке по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения налоговым органом возложенных на него законом обязанностей.

Под несоблюдением налогоплательщиком установленной Налоговым кодексом Российской Федерации административной (внесудебной) процедуры возмещения НДС следует понимать не только его непосредственное обращение в суд, минуя налоговый орган, но и представление в налоговый орган вместе с соответствующей налоговой декларацией неполного комплекта документов, подтверждающих право на налоговые вычеты

Судебные акты арбитражных судов, в силу правил статьи 2 АПК РФ о задачах судопроизводства, не могут подменять собой решения государственных органов и органов в случаях, когда на эти органы законом прямо возложена обязанность принятия соответствующих решений

В этой связи действия общества по восстановлению бухгалтерского учета 2009-2010 годы в период судебного разбирательства (после принятия постановления кассационной инстанции) не свидетельствуют об изменении оценки фактических обстоятельств по настоящему делу.

Иной подход означал бы нарушение принципа справедливости и юридического равенства, обуславливающих обеспечение одинакового объема юридических гарантий всем налогоплательщикам и предполагающих необходимость дифференцированного подхода к тем налогоплательщикам, которые, противодействуя налоговому контролю и налоговой проверке, действуют в ущерб правам других налогоплательщиков и публичным интересам. (Постановление Конституционного суда РФ от 14.07.2005 г. N 14-П).

Как следует из пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" основанием возможности использовать налоговую выгоду является представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах.

Материалами дела доказано, что обществом мер к представлению надлежащим документов в обоснование права на налоговый вычет по НДС не принято.

При указанных обстоятельствах, в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения налогового органа в оспариваемой части судом первой инстанции правомерно отказано.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам и указаниям кассационной инстанции, основаны на правильной системной оценке подлежащих применению норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ).

Доводы общества, приведенные в апелляционной жалобе, аналогичны доводам, приведенным последним в суде первой инстанции, и направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и имеющихся в материалах дела доказательств, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку. Апелляционный суд считает, что оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В силу подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на решение суда первой инстанции облагается государственной пошлиной в размере 1 500 руб.

При подаче апелляционной жалобы общество по чеку-ордеру от 16.03.2015 уплатило государственную пошлину в размере 3 000 руб.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено.

Таким образом, уплаченная обществом государственная пошлина в размере 1 500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.02.2015 по делу N А53-8142/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО строительная фирма "НОВОСТРОЙ" возвратить из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, уплаченной по чеку-ордеру от 16.03.15.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

Д.В. Емельянов Д.В. Николаев