Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2015 г. N 15АП-1608/15

город Ростов-на-Дону

11 мая 2015 г.

дело N А32-33279/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 мая 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Авдониной О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Далоевым А.Т.,

при участии:

от истца: представитель Гладков Д.Н. по доверенности от 30.01.2015;

от ответчика: представитель Гуляева Е.В. по доверенности от 30.10.2014;

от третьего лица: представитель Шор О.С. по доверенности от 16.03.2015.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Связь-Строй-Сервис"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.12.2014 по делу N А32-33279/2014

по иску акционерного общества "Связь-Строй-Сервис"

к автономной некоммерческой организации "Единая транспортная дирекция"

о взыскании задолженности,

по встречному иску автономной некоммерческой организации "Единая транспортная дирекция"

к акционерному обществу "Связь-Строй-Сервис"

при участии третьего лица: закрытого акционерного общества "Финансовая компания "СтандартИнвест""

о взыскании неустойки,

принятое в составе судьи Назаренко Р.М.,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Связь-Строй-Сервис" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к Автономной некоммерческой организации "Единая транспортная дирекция" о взыскании задолженности в размере 27 489 245,23 руб., неустойки в размере 648 860,73 руб. (с учетом уточнений, принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы тем, что ответчиком как заказчиком не исполнены обязательства по оплате выполненных истцом работ по договору подряда и не возмещены понесенные истцом расходы по страхованию объекта строительства в пользу ответчика. Неисполнение договорной обязанности по оплате влечет начисление договорной пени.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.10.2014 к совместному рассмотрению с первоначальным иском принят к производству встречный иск Автономной некоммерческой организации "Единая транспортная дирекция" к закрытому акционерному обществу "Связь-Строй-Сервис" о взыскании неустойки в размере 56 719 930,10 руб.

Ответчик указывает, что при производстве работ истец допустил просрочку их выполнения по всем этапам работ, указанным в календарном плане, в связи с чем ответчик произвел начисление неустойки в соответствии с представленным расчетом по 18 этапам строительства до даты, когда на объекте строительства были завершены строительно-монтажные работы (26.12.2013).

Решением суда от 17.12.2014 удовлетворены как первоначальные, так и встречные исковые требования.

По первоначальному иску суд взыскал с Автономной некоммерческой организации "Единая транспортная дирекция" в пользу закрытого акционерного общества "Связь-Строй-Сервис" задолженность 27 489 245,23 руб., неустойку в размере 648 860,73 руб., а также взыскал с Автономной некоммерческой организации "Единая транспортная дирекция" в доход федерального бюджета Российской Федерации 163 690,63 руб. судебных расходов.

По встречному иску суд взыскал с закрытого акционерного общества "Связь-Строй-Сервис" в пользу Автономной некоммерческой организации "Единая транспортная дирекция" неустойку в размере 56 719 930 руб. 10 коп., судебные расходы в размере 200 000 руб.

Суд произвел зачет встречных требований в результате чего взыскал с закрытого акционерного общества "Связь-Строй-Сервис" в пользу Автономной некоммерческой организации "Единая транспортная дирекция" 28 781 824,14 руб.

Решение суда первой инстанции мотивировано следующим. Суд установил факт заключения сторонами договора на выполнение строительных работ по объекту спецавтопарк, факт подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-14), установил, что направленные истцом в адрес ответчика счета на оплату выполненных работ не исполнены, выполненные работы не оплачены. С учетом указанного суд признал обоснованными требования о взыскании основного долга. Суд также установил, что в соответствии с условиями договора истец понес расходы на страхование объекта строительства в пользу ответчика, однако последний данные расходы не компенсировал. С учетом изложенного требования первоначального иска в данной части также признаны обоснованными и удовлетворены. Поскольку материалами дела подтверждено неисполнение ответчиком денежного обязательства суд признал правомерным начисление договорной пени и произвел ее взыскание согласно расчету истца.

Удовлетворяя встречный иск, суд установил, что истцом допущено нарушение согласованного срока выполнения подрядных работ. При этом суд отклонил доводы подрядчика об отсутствие его вины в просрочке выполнения работ, отметив, что все указанные подрядчиком причины просрочки были учтены при продлении срока выполнения работ дополнительным соглашением.

Отклоняя довод о том, что выполнение указаний заказчика о ввозе грунта на объект строительства повлекло невозможность выполнения работ, суд указал, что если выполнение указаний ответчика о ввозе грунта не входило в объём работ предусмотренных проектно-сметными документами к договору, истец был вправе не исполнять такие указания, а исполнив, был обязан предупредить ответчика о возможных негативных последствиях, если ли же данные действия входили в объём работ по договору и являются следствием просчетов проектно-сметной документации, то истец был обязан приостановить работы, уведомив об этом ответчика.

Отклоняя довод истца о необходимости учета времени нахождения проектно-сметной документации на государственной экспертизе в целях ее корректировки, суд указал, что данное обстоятельство в спорной ситуации обязательств истца по выполнению работ не приостанавливало, инициатором корректировки и передачи проектно-сметной документации на повторную экспертизу выступал подрядчик, при этом каких-либо уведомлений о приостановке работ истец ответчику не направлял, фактически продолжал работы по договору, не представил доказательств того, что частичная корректировка способов выполнения части работ повлекла невозможность выполнения работ в предусмотренный календарным планом строительства срок.

Суд отклонил ходатайство истца о снижении размера пени по встречному иску ответчика в порядке статьи 333 ГК РФ, указав, что размер договорной неустойки фактически соответствует ставке рефинансирования Банка России и явно ниже рекомендованной в Постановлении Пленума ВАС РФ N 81 от 22.12.2011 двукратной ставки рефинансирования Банка России. При этом размер предъявленной ко взысканию неустойки составляет менее 7 % от стоимости договора, является разумным с учетом длительности периода просрочки.

Не согласившись с указанным решением, истец - закрытое акционерное общество "Связь-Строй-Сервис" - обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил обжалуемое решение отменить в части удовлетворения встречных требований ответчика о взыскании неустойки, отказать в удовлетворении встречного иска.

Заявитель жалобы отмечает, что с подписанием дополнительного соглашения N 1 от 22.02.2013 г. не были устранены обстоятельства, препятствующие исполнению договора в согласованный срок, новые сроки окончания строительства были указаны заказчиком произвольно и были менее рекомендованных проектом.

Апеллянт полагает, что подписание дополнительного соглашения не свидетельствовало о признании истцом как подрядчиком достаточности срока для выполнения работ после предоставления скорректированной проектно-сметной документации, данный пункт дополнительного соглашения был включен в текст последнего по инициативе заказчика с целью извлечь выгоду, снять с себя ответственность за качество ПСД и возложить вину за просрочку на истца. Кроме того, проектные решения по выносу с территории площадки неустенных сетей и демонтажу подпорной стенки получены после подписания дополнительного соглашения, ввиду чего последнее, по мнению истца, не распространяется на соответствующие работы. Отмечает, что решение о вывозе грунта было доведено до истца ответчиком лишь 22.11.2013.

Также заявитель жалобы считает, что ответчик необоснованно начислял неустойку, руководствуясь актами приемки работ, а не отраженными в исполнительной документации датами завершения соответствующих работ.

По мнению апеллянта, суд необоснованно отказал в снижении суммы пени. В случае расчета по ставке рефинансирования сумма пени вышла бы меньшей. Договорный размер ответственности чрезмерно высок и не соответствует принципу равенства участников гражданского оборота. Отсутствие у ответчика убытков, соразмерных заявленной пене, подтверждается, по мнению истца, отсутствием обращений ответчика к истцу за компенсацией таких убытков.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик полагал доводы апелляционной жалобы необоснованными противоречащими фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам. Дополнительным соглашением N 3 от 12.12.2013 г. истец признал, что ПСД с учетом корректировки достаточна для выполнения работ в установленный срок, первоначально установленный срок продлен на шесть месяцев, истец ни разу не извещал ответчика о приостановлении работ. Также отмечает, что расчет неустойки с даты подписания актов КС-2, КС-3 соответствует договору. Отказ в снижении неустойки правомерен и соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В судебное заседание истец представил дополнение к апелляционной жалобе истец с ходатайство о приобщении заключенного в день оглашения резолютивной части решения (15.12.2014) соглашения об уступке права требования (цессии) N 1-12/14, заключенное между ЗАО "Связь-Строй-Сервис" (цедент) и ЗАО "Финансовая компания "СтандартИнвест" (цессионарий), согласно которому цедент уступает цессионарию, а цессионарий принимает от цедента права требования, соответствующие сумме произведенного судебного взыскания. Пояснил, что данное соглашение имеет целью избежание зачета встречных требований.

В целях недопущения высказываний в судебном акте о правах третьих лиц, апелляционный суд привлек цессионария к рассмотрению дела в статусе третьего лица, в связи с чем судебное разбирательство откладывалось для обеспечения процессуальных прав вновь привлеченного лица.

Кроме того, истцом было заявлено письменное ходатайство о проведении по делу судебной строительно-технической экспертизы для определения допустимости начинать подрядные работы в отсутствие рабочей документации, определения причинно-следственной связи между нарушением порядка передачи ПСД и нарушением срока окончания работ, определения необходимости выполнения работ в согласованном в календарном графике порядке, определения возможности приостановления выполнения отдельных этапов работ без приостановления работ в целом, возможности выполнения последующих этапов работ до выполнения первого этапа.

Ответчик представил письменное возражение против заявленного ходатайства о назначении судебной экспертизы, мотивированное тем, что аналогичное ходатайство в суде первой инстанции ответчиком не заявлялось.

Также ответчиком представлено дополнение с учетом вступления в дело третьего лица. Ответчик полагает вышеназванный договор цессии не препятствующим проведению зачета в резолютивной части решения в силу недопустимости ухудшения положения должника, заявившего встречный иск, в связи с произведенной в период судебного разбирательства уступкой права. Также отмечает, что договор цессии не был раскрыт истцом в суде первой инстанции, в связи с чем подлежат применению ограничения на предоставление новых доказательств в суде апелляционной инстанции.

Представитель истца в судебном заседании поддержал ходатайство о назначении судебной экспертизы, настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебном заседании доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица пояснил, что при заключении договора цессии, не был информирован о наличии встречного иска, в связи с чем в настоящее время намерен расторгнуть договор цессии, для чего ходатайствует об отложении судебного разбирательства.

Данное ходатайство не признано судом подлежащим удовлетворению в связи с отсутствием у цессионария права на внесудебное односторонне расторжение договора и с учетом выраженной истцом позиции о намерении использовать данный договор с целью избежания зачета встречных требований (то есть с учетом отсутствия оснований полагать, что истец согласится на расторжение данного договора по соглашению с цессионарием).

По существу спора представитель третьего лица поддержал позицию заявителя апелляционной жалобы, полагал назначение экспертизы необходимым, так как суд первой инстанции не разъяснил сторонам соответствующее процессуальное право и последствия его нереализации, полагал, что неприостановление строительства олимпийского объекта истцом не может быть рассмотрено как недобросовестное поведение ответчика с учетом целей строительства.

Изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Связь-Строй-Сервис" и автономной некоммерческой организации "Единая транспортная дирекция" 01.10.2012 заключен договор N 27-ТС на выполнение строительных работ по объекту "Специализированные парки по обслуживанию пассажирского автомобильного транспорта для перевозки участников и гостей XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи (проектные и изыскательские работы, строительство). Спецавтопарк по ул. Голенева в Центральном районе г. Сочи (ПАТП) (для размещения 229 автобусов)".

В соответствии с п. 3.1.6. Договора окончательный расчет за выполненные работы производится на основании выставленного подрядчиком счета в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней после подписания Сторонами Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14) и передачи Заказчику полного пакета исполнительной документации по Объекту в соответствии с первичной учетной документацией по учету работ в капитальном строительстве, утвержденной постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 года N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ".

В соответствии с п. 2.1. договора (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 12 декабря 2013 года) цена договора составляет 811 558 805,20 рублей.

26.05.2014 сторонами был подписан Акт N 3/1 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (типовая форма КС-14).

Общая стоимость выполненных истцом по договору работ составила 771 752514,15 рублей, что подтверждается подписанными ответчиком справками о стоимости выполненных работ и затрат (типовые формы КС-3) N 1 от 25.12.2012, N 2 от 25.01.2013, N 3 от 25.02.2013, N 4 от 25.03.2013, N 5 от 25.04.2013, N 6 от 25.05.2013, N 7 от 25.06.2013, N 8 от 25.07.2013, N 9 от 09.08.2013 года, N 10 от 25.08.2013, N 11 от 20.09.2013, N 12 от 25.09.2013, N 13 от 20.10.2013, N 14 от 25.10.2013, N 15 от 20.11.2013, N 16 от 25.11.2013, N 17 от 10.12.2013, N 18 от 2013, N 19 от 2013, N 20 от 21.12.2013, N 21 от 25.12.2013, N 22 от 16.04.2014.

Ответчиком оплачено истцу в порядке авансирования работ 750 017 329,92 рублей.

Кроме того, пунктом 2.2.11 договора установлено, что цена договора включает в себя затраты по страхованию строительно-монтажных рисков в пользу заказчика в пределах процентной нормы.

Указанное позволяет прийти к выводу, что расходы истца по страхованию объекта строительства оплачиваются ответчиком.

Материалами дела подтверждено фактическое несение подрядчиком соответствующих расходов. В целях осуществления страхования объекта строительства истцом были заключены два договора страхования N П39838-18-12 от 01.10.2012 на сумму 1 075 148,52 рублей и N 015400 от 01.08.2013 на сумму 4 878 273,05 рублей.

Оплата по вышеназванным договорам была осуществлена истцом в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями N 594 от 11.12.2012 года, N 939 от 18.04.2014 и N 1417 от 27.06.2014.

Всего во исполнение обязательств по страхованию объекта строительства истцом было уплачено 5 953 421,57 рублей, однако, указывая, что максимальный размер страховых выплат с учетом коэффициента тендерного снижения 0,98 составляет 5 754 061 рублей, истец отыскивает с ответчика названную сумму (5 754 061 руб.)

В целях осуществления окончательного расчета за выполненные работы, руководствуясь п. 3.1.6. Договора, истец направил в адрес ответчика счета N 17 и N 18 от 19.06.2014 на общую сумму 27 489 245,23 руб., которые ответчиком оплачены не были, а также письма N 17/07/14-1 от 17 июля 2014 года и N 28/07/14-1 от 28.07.2014, ответы на которые ответчиком не даны.

Указанное явилось основанием для обращения истца-подрядчика с настоящими требованиями в суд.

Ответчик, в свою очередь, начислил истцу пени за просрочку выполнения работ по каждому этапу согласно календарному плану, предъявив встречный иск о взыскании 56 719 930,10 руб.

Судом первой инстанции верно квалифицированы спорные правоотношения сторон, определен предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

В силу статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором. В случаях, предусмотренных договором, подрядчик принимает на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока.

На основании статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Статьей 753 Кодекса регламентирован порядок сдачи приемки результата работ по договору строительного подряда. Согласно пункту 4 приведенной нормы права сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как видно, установленный порядок приемки-сдачи результата работ сторонами соблюден, акт формы КС-14 подписан сторонами 26.05.2014.

Ответчик как заказчик строительства решение суда первой инстанции в части взыскания задолженности по оплате и пени за просрочку исполнения соответствующей обязанности не обжаловал.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Таким образом, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения в части удовлетворения встречных исковых требований заказчика к подрядчику о взыскании пени за нарушение сроков выполнения подрядных строительных работ.

Для договора подряда срок является существенным условием.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Как видно, сторонами согласован календарный план строительства (приложение N 2 к договору), согласно которому установлены отдельные этапы выполнения работ. Первоначально срок строительства был определен сторонами до 31.03.2013.

Впоследствии дополнительным соглашением N 1 от 22.02.2013 стороны продлили срок выполнения работ до 30.09.3013, утвердив новую редакцию календарного плана (л.д. 70-75 т.2).

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Нарушение договорных обязанностей влечет применение мер гражданско-правовой ответственности, одной из которых является взыскание договорной неустойки.

В соответствии с положениями статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 16.4 договора предусмотрена пеня за нарушение срока выполнения работ, предусмотренных календарным планом, в размере 0,05% от указанной в календарном плане строительства стоимости работ.

Ответчик произвел начисление неустойки в соответствии с представленным расчетом по 18 этапам строительства до 26.12.2013, т.е. даты когда на объекте строительства были завершены строительно-монтажные работы (приложение N 1 к встречному исковому заявлению).

Размер начисленной неустойки по расчету ответчика составил 56 719 930,10 руб.

Истец не отрицает факт просрочки, однако полагает, что просрочка допущена по вине кредитора.

В силу положений статей 404-406 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Судом первой инстанции исследованы все приведенные ответчиком доводы о наличии вины кредитора и препятствий к своевременному выполнению работ по причинам, зависящим от последнего. Так, суд установил, что в письме N 5/10а от 31.10.2012 истец сообщил ответчику, что на территории строительной площадки находятся постройки, принадлежащие гражданину Соколовскому С.С., и которые не были удалены с территории площадки к моменту начала строительства.

Кроме того, в письме N 3/11 от 02.11.2012 истец сообщил в адрес ответчика о наличии в зоне строительства КПП N 1 (Этап N 5) муниципальных сетей водопровода и хозяйственной бытовой канализации. Данные сети отсутствовали в данных топографической съемки, предназначенной для строительства, а также отсутствовал проект выноса данных сетей с территории объекта строительства.

Также 13.11.2012 года (письмо N 11/11) истец направил ответчику перечень выявленных замечаний к проектно-сметной документации по строительству Объекта.

Помимо этого, в письме N 26/11 от 28.11.2012 истец сообщил ответчику, что производству работ по устройству фундаментов производственного корпуса (Этап N 2) мешает существующая в зоне строительства подпорная стенка, не указанная в проекте производства работ, что требовало разработки технического решения её демонтажа.

Наконец, в своем письме N 3/12 от 12.12.2012 истец сообщил ответчику о наличии обстоятельств, препятствующих своевременному выполнению работ в соответствии с Календарным планом строительства, поскольку на территории строительной площадки все еще находились неучтенные проектом электрические, канализационные, водопроводные, газовые сети, а также гражданские постройки. Проектные решения по их демонтажу и выносу по-прежнему отсутствовали.

Судом учтена также последующая переписка сторон по данным вопросам.

Вместе с тем, судом принято во внимание, что сторонами предприняты меры по устранению соответствующих препятствий, результатом чего явилась корректировка проектно-сметной документации и продление сроков выполнения работ.

Так, соглашением N 1 от 22.01.2013 г. продлены на 6 месяцев сроки выполнения работ.

Кроме того, в последующем сторонами заключено дополнительное соглашение N 3 от 12.12.2013 г., в пункте 4 которого указано на подтверждение подрядчиком факта наличия на момент подписания соглашения и передачи подрядчику всей необходимой и достаточной для своевременного выполнения работ проектно-сметной документации.

Суд критически оценивает доводы заявителя жалобы о несправедливости данного договорного условия, поскольку дополнительное соглашение подписано истцом без замечаний. Доказательств неправомерного понуждения к его подписанию либо невозможности отказа от подписания не представлено.

Как видно, истцом приводятся в обоснование просрочки все те же доводы, которые были заявлены в переписке до заключения соглашения о продлении сроков выполнения работ. Между тем, с учетом определения дополнительного срока, необходимого для завершения работ с учетом корректировки ПСД и выявлении дополнительных объемов работ, по соглашению сторон, подрядчик впоследствии не вправе ссылаться на недостаточность данного срока.

Суд апелляционной инстанции также критически оценивает доводы заявителя жалобы о несправедливости договорного условия о продлении срока и его недостаточном увеличении, поскольку дополнительное соглашение N 1 от 22.02.2013 подписано истцом без замечаний. Доказательств неправомерного понуждения к его подписанию либо невозможности отказа от подписания не представлено. Протокол разногласий в адрес ответчика истцом не направлялся.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что согласовав первоначально и впоследствии дополнительным соглашением сроки строительства, а также подтвердив факт наличия всей необходимой для осуществления строительства проектно-сметной документации, истец не вправе ссылаться на недостаточность согласованных сроков для осуществления спорного строительства и приводить доводы о недостаточности проектно-сметной документации.

Правомерно отклонены судом доводы истца о том, что невозможность выполнения работ в установленный календарным графиком срок строительства вызвана завозом на строительную площадку излишнего количества грунта по указанию ответчика, поскольку надлежащее доказывание того, какая площадь была занята излишним грузом и выполнению каких именно работ данный грунт препятствовал при фактическом продолжении работ истцом последним не осуществлено. Утверждения истца в данной части носили голословный характер и не были подтверждены относимыми и допустимыми доказательствам невозможности выполнения работ по определенным этапам.

Суд правомерно отметил, что в отсутствие доказательств фактического приостановления работ подрядчиком по причине невозможности их выполнения бремя доказывания того, что просрочка допущена по вине кредитора, лежит на истце.

Истцом данное бремя доказывания не исполнено, доводы о вине заказчика в просрочке сформулированы в общем виде без конкретизации по видам и этапам работ, без обоснования невозможности совершения тех или иных действий в согласованные договором сроки.

Оснований для назначения судебной экспертизы по заявленным истцом вопросам в суде апелляционной инстанции не имеется в силу частей 2,3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу положений статей 9,65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При изложенных обстоятельствах судом первой инстанции с достаточной полнотой исследованы обстоятельства дела, сопряженные с доводами истца о просрочке кредитора. Оснований для установления вины заказчика апелляционный суд не усматривает. Выводы суда первой инстанции по существу данного вопроса являются верными. Просрочка кредиторам истцом не доказана.

Вторым основанием, по которому, истец оспаривает взысканную пеню, является несогласие с отказом суда в ее снижении по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно приведенной норме права, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно отметил, что каких-либо оснований для снижения пени за исключением ее сопоставления с суммой отыскиваемого истцом долга и с размером пени, рассчитанной по однократной ставке рефинансирования, истец не приводит.

Как указано в постановлении Пленума ВАС РФ N 81 от 22.12.2011, ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения; о неисполнении обязательств контрагентами; о наличии задолженности перед другими кредиторами; о наложении ареста на денежные средства или иное имущество ответчика; о непоступлении денежных средств из бюджета; о добровольном погашении долга полностью или в части на день рассмотрения спора; о выполнении ответчиком социально значимых функций; о наличии у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, процентов по договору займа) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки на основании статьи 333 Кодекса.

Согласно рекомендациям указанного постановления Пленума ВАС РФ при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Кодекса судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

Как следует из положений пункта 16.4 договора, размер договорной неустойки определен сторонами в размере 0,05 % от стоимости каждого этапа работ указанного в календарном плане строительства объекта.

Таким образом, ставка пени с очевидностью не является завышенной в сравнении с отыскиваемой в аналогичных ситуациях (обычно принятой в деловом обороте ставкой является 0,1% от стоимости не выполненных в срок работ).

Судом принято во внимание и сопоставление общей стоимости работ по договору с размером предъявленной ко взысканию неустойки (менее 7%).

Оснований полагать заявленную ко взысканию сумму пени с учетом положений статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации и фактических обстоятельств дела не имеется. Доводы апелляционной жалобы в указанной части не основаны на подлежащих учету для целей применения статьи 333 ГК РФ доказательствах и обстоятельствах.

Таким образом, взыскание договорной пени с истца как подрядчика произведено судом первой инстанции в пользу ответчика-заказчика правомерно.

В силу части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований. При полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В полном соответствии с указанной нормой процессуального права судом первой инстанции произведен зачет встречных требований сторон.

Доводы истца о необходимости отмены решения суда в указанной части в связи с произведенной после оглашения резолютивной части решения цессией основаны на ошибочном понимании норм материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, в день оглашения резолютивной части решения по настоящему делу истцом заключено соглашение N 1-12/14 об уступке права требования (цессии) с ЗАО "Финансовая компания "СтандартИнвест" (цессионарий), согласно которому цедент уступает цессионарию, а цессионарий принимает от цедента права требования, возникшие у цедента из договора на выполнение строительных работ по объекту: "Специализированные парки по обслуживанию пассажирского автомобильного транспорта для перевозки участников и гостей XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи (проектные и изыскательские работы, строительство). Спецавтопарк по ул. Голенева в Центральном районе г. Сочи (ПАТП) (для размещения 229 автобусов)" N 27-ТС от 01.10.2012 г. к автономной некоммерческой организации "Единая транспортная дирекция", а также права требования исполнения обязательств должника перед цедентом, а цессионарий обязуется уплатить цеденту в качестве платы за полученные по настоящему соглашению права кредитора по указанным в разделе 2 соглашения обязательствам должника денежную сумму в размере и в порядке, указанным в разделе 3 соглашения.

Согласно разделу 2 пунктам 2.1 и 2.1.1 соглашения в соответствии с соглашением цедент передает цессионарию, а цессионарий принимает от цедента право по обязательствам должника перед цедентом, возникшим из заключенного между должником и цедентом договора на выполнение строительных работ N 27-ТС от 01.10.2012 г., а именно: право на получение денежных средств, подлежащим уплате цеденту со стороны должника в размере:

- 27 489 245,23 (двадцать семь миллионов четыреста восемьдесят девять тысяч двести сорок пять рублей двадцать три копейки) рублей в качестве задолженности по договору;

- 648 860,73 (шестьсот сорок восемь тысяч восемьсот шестьдесят рублей семьдесят три копейки) рублей в качестве неустойки.

Всего на сумму 28 138 105,96 (двадцать восемь миллионов сто тридцать восемь тысяч сто пять рублей девяносто шесть копеек) рублей.

Как видно, данное соглашение не было предоставлено суду первой инстанции, а кроме того, по утверждению цессионария, истец скрыл факт наличия судебного спора и от цессионария.

При оценке указанных выше доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции принимает во внимание правовую позицию, выраженную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 26.11.2013 N 4898/13 по делу N А21-3565/2010 (с указанием на обязательность толкования норм материального и процессуального права), которая состоит в следующем.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса встречный иск принимается арбитражным судом, в частности, если встречное требование направлено к зачету первоначального требования.

Как указано в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете, зачет может быть произведен только при рассмотрении встречного иска.

Из приведенных положений Арбитражного процессуального кодекса и разъяснений Президиума следует, что после передачи спора в арбитражный суд, рассматривающий дело по правилам процессуального законодательства, защита ответчиком, имеющим встречные однородные требования к истцу, от первоначального иска должна осуществляться также в процессуальной форме, то есть посредством подачи встречного иска.

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Данная норма Арбитражного процессуального кодекса непосредственно связана со статьей 410 Гражданского кодекса, предусматривающей, что одним из оснований прекращения обязательств является зачет. При этом процессуальные действия по подаче встречного иска, основанные на одностороннем волеизъявлении, согласуются с гражданско-правовой природой зачета, для которого тоже достаточно заявления одной стороны.

По смыслу статьи 386 Гражданского кодекса перемена кредитора в обязательстве не должна ухудшать положение должника. Возражения, которые должник имел против требований первоначального кредитора, существовавшие к моменту получения уведомления об уступке, могут быть заявлены новому кредитору.

В случае уступки требования должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору. Зачет производится, если требование возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования, и срок требования наступил до его получения либо этот срок не указан или определен моментом востребования (статья 412 Гражданского кодекса).

Таким образом, если у должника, предъявившего встречный иск, до момента уступки была возможность при посредничестве суда произвести зачет исходя из положений части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса, эта возможность должна сохраниться и после уступки. Иное законом не установлено.

Следовательно, в случае подачи имеющего зачетный характер встречного иска состоявшаяся в ходе рассмотрения спора уступка требования по первоначальному иску сама по себе не является обстоятельством, ограничивающим применение в арбитражном процессе предусмотренного статьей 412 Гражданского кодекса материального института зачета требования нового кредитора.

Основываясь на вышеприведенной позиции, а также учитывая, что ни истец, ни третье лицо о процессуальном преемстве не заявляют, суд апелляционной инстанции не имеет оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции, вынесенного до заключения договора цессии, ни к совершению каких-либо иных процессуальных действий, сопряженных с заявлением о цессии. Суд первой инстанции имел все процессуальные основания для проведения зачета и представленное соглашение не может влечь отмену либо изменение данного решения в части произведенного зачета судом апелляционной инстанции.

Доводы заявителя жалобы о том, что договор цессии заключен до оглашения резолютивной части решения суд оценивает критически, отмечая отсутствие относимых и допустимых доказательств данного обстоятельства, а также учитывая присутствие при вынесении решения представителя истца, который не упоминал о состоявшейся цессии. Суд полагает, что заключение договора цессии явилось злоупотреблением правом со стороны истца, нацеленным на неправомерное избежание судебного взыскания.

Таким образом, суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство о назначении судебной экспертизы отклонить.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.12.2014 по делу N А32-33279/2014 оставить без изменения.

Взыскать с акционерного общества "Связь-Строй-Сервис" (ИНН 5027049203, ОГРН 1025003212728) в доход федерального бюджета 3 000 (три тысячи) рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Авдонина А.А. Попов