Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2015 г. N 07АП-2423/15

г. Томск

14 мая 2015 г.

Дело N А67-5200/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 08.05.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.05.2015.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего И.И. Терехиной,

судей: Е.И. Захарчука, О.Б. Нагишевой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи С.Г. Захаренко

при участии представителей сторон:

от истца: А.А. Чистова по дов. от 05.02.2015 (до перерыва), И.Ю. Артюшина по дов. от 02.02.2015 (после перерыва);

от ответчика: Н.В. Поникаровской по дов. от 01.10.2014 (до перерыва), С.В. Каряка по дов. от 27.04.2015, В.Ю. Фурсина по дов. от 27.04.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Форма Маркет" (N 07АП-2423/15) на решение Арбитражного суда Томской области от 09.02.2014 по делу N А67-2423/2014 (судья М.А.Лысых)

по иску 9 Центра заказчика-застройщика внутренних войск МВД России по Сибирскому региону (войсковая часть 6903) (ИНН 5406124782 ОГРН 1025442450307)

к ООО "Форма Маркет" (ИНН 7017080110 ОГРН 1037000152892)

о взыскании 16 302 623,71 руб.

и встречному иску ООО "Форма Маркет"

к 9 Центру заказчика-застройщика внутренних войск МВД России по Сибирскому региону (войсковая часть 6903)

о взыскании 15 362 569,09 руб.,

УСТАНОВИЛ:

9 Центр заказчика-застройщика внутренних войск МВД России по Сибирскому региону (войсковая часть 6903) (далее 9ЦЗЗ) обратился в Арбитражный суд Томской области с иском о взыскании с ООО "Форма Маркет" неустойки по государственному контракту N 35-2011 от 22.11.2011 в сумме 16 302 623,71 руб.

Протокольным определением от 02.10.2014 к рассмотрению совместно с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ООО "Форма Маркет", уточненное в порядке ст.49 АПК РФ, о взыскании с 9 Центра заказчика-застройщика внутренних войск МВД России по Сибирскому региону (войсковая часть 6903) неустойки по государственному контракту N 35-2011 от 22.11.2011 в сумме 15 362 569,09 руб.

Решением арбитражного суда от 09.02.2015 (резолютивная часть объявлена 05.02.2014) первоначальный и встречный иски удовлетворены частично, произведен зачет требований по первоначальному и встречному искам, в результате которого с ООО "Форма Маркет" в пользу 9 Центра заказчика-застройщика внутренних войск МВД России по Сибирскому региону взыскана неустойка в сумме 9 154 003,56 руб.

Не согласившись с решением суда, ООО "Форма Маркет" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска, ссылаясь, в том числе на то, что перенос судом первой инстанции срока на 13.01.2014 с момента фактического получения разрешения на ввод дома не соответствует буквальному толкованию условий контракта. К тому же, судом безосновательно при определении момента окончания просрочки исполнения со стороны ООО "Форма Маркет" безосновательно произведен сдвиг на 48 дней. Крайней датой для начисления неустойки истцом по первоначальному иску является 07.02.2014, именно с этой даты просрочка застройщика закончилась и началась просрочка 9 ЦЗЗ по принятию квартир. Податель жалобы настаивает на том, что имелись основания для освобождения застройщика от ответственности - из периода начисления неустойки подлежат исключению 324 дня, в течение которых застройщик по независящим от него обстоятельствам не имел реальной возможности по исполнению принятых на себя по контракту обязательств. Требования по встречному иску основаны на п.6 ст.5 ФЗ N 214 - ФЗ и фактах нарушения 9ЦЗЗ своих обязательств по уплате второго и третьего платежа по контрактуN 35-2011. Неустойка по второму платежу подлежит начислению на всю сумму без разбивки на поступившие от 9ЦЗЗ частями денежные средства, поскольку в силу условий договора второй транш предполагал определенные размеры, на которые рассчитывал застройщик с целью ведения строительных работ. По третьему платежу начисление неустойки следует производить с 17.02.2014 по 27.11.2014 за 284 дня просрочки, оснований для исключения из периода просрочки, т.к. перечисление денежных средств на закрытый счет застройщика, учитывая отказ последнего от контракта, не является надлежащим исполнением. Вывод суда о ничтожности п.4.2. контракта N 35-2011, предусматривающего право застройщика в одностороннем порядке расторгнуть контракт не основан на нормах действующего законодательства. Судом не учтены доводы и не дана оценка документам застройщика, свидетельствующим о наличии оснований для снижения неустойки за просрочку передачи квартир 9ЦЗЗ.

9ЦЗЗ в отзыве на апелляционную жалобу и дополнения к апелляционной жалобе, его представитель в судебном заседании возражают против ее удовлетворения, указывая на то, что ответчик, зная о том, что объект готов к вводу в эксплуатацию обязан был не позднее 30.11.2013 направить участнику долевого строительства сообщение о завершении строительства многоквартирного дома, уведомление же было направлено лишь 20.01.2014 и получено 29.01.2014, т.е. с опозданием на 2 месяца, в связи с чем истец не мог добросовестно и своевременно исполнить обязанности по приемке объекта. Приемка объектов была затруднена действиями застройщика (несвоевременной передачей копии разрешения на ввод в эксплуатацию, технической документации на квартиры. Ссылка ответчика на главу 37 ГК РФ не обоснована, т.к. участие в долевом строительстве является отдельным видом договора и урегулировано специальным законом. Позиция ООО "Форма Маркет" по вопросу одностороннего расторжения контракта противоречит требованиям ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ". Расчет неустойки, произведенный обществом по второму платежу, противоречит требованиям контракта и правилам делового оборота. Исходя из хронологии переписки и сложившихся отношений, перечисление денежных средств в соответствии с п.3.2.2 контракта в сумме 44 158 114 было произведено на основании актов КС-2 и КС-3, в соответствии с требованиями п.2 ст.314 ГК РФ. Просрочка по третьему платежу составила не более 126 дней, т.к. ответственность за несвоевременное перечисление денежных средств могла возникнуть у 9ЦЗЗ лишь с 20.06.2014, поскольку оплата по контракту непосредственно привязана к подписанию акта приема-передачи квартир. Доводы подателя жалобы о снижении неустойки противоречат п.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, предусматривающим, что снижение неустойки ниже двухкратного размера ставки рефинансирования возможно только в исключительных случаях. 11.12.2012 в адрес общества было направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения Контракта, в котором было выставлено требование о перечислении на расчетный счет 9ЦЗЗ денежных средств и процентов за пользование чужими денежными средствами, которое ООО "Форма Маркет" не исполнило, в связи с чем 15.03.2014 9ЦЗЗ было направлено письмо об отзыве Уведомления. Учитывая, что в ответе на претензию общество изъявило желание продолжить строительство и в период 2013 -2014 г.г. продолжило строительство объекта, от получения денежных средств по контракту не отказывалось и контракт был исполнен в полном объеме, ссылка ООО "Форма Маркет" на направленное в 2012 г. уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта необоснованно.

В судебном заседании 29.04.2015 представитель ООО "Форма Маркет" представил в материалы дела письменные дополнения к апелляционной жалобе, в которых просил отменить решение суда в части взыскания неустойки с ООО "Форма Маркет" и отказать в удовлетворении исковых требований, т.к. государственный контракт N 35-2011 считается расторгнутым с 12.12.2012, в связи с направлением 9ЦЗЗ уведомления об одностороннем отказе от исполнения.

Кроме того, 08.05.2015 ООО "Форма Маркет" представлено заявление о зачете взаимных требований, подписанное директором общества и направленное в адрес 9ЦЗЗ 06.05.2015, в котором также имеются ссылки на поступившее 12.12.2012 уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Поскольку требования по апелляционной жалобе уточнены, апелляционный суд при ее рассмотрении руководствуется п.25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда N 36 РФ от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

При отсутствии возражений представителя 9ЦЗЗ против проверки судебного акта в части, который в отзыве на дополнение к апелляционной жалобе лишь просил дать оценку этому факту, обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворения первоначального иска в пределах заявленных доводов.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, дополнения к ним, проверив в соответствии со ст.268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 09.02.2015 в обжалуемой части, апелляционный суд не находит оснований для его отмены.

Материалами дела установлено, что 22.11.2011 между ООО "Форма Маркет" (застройщик) и Отделением капитального строительства Сибирского регионального командования внутренних войск МВД России (участник долевого строительства) на основании протокола N 0351100016811000037 открытого аукциона в электронной форме от 10.11.2011 заключен государственный контракт N 35-2011 на долевое участие в строительстве 70 квартир в г. Северске Томской области (т. 1 л.д. 14-26), по условиям которого:

- застройщик обязуется построить 70 (семьдесят) квартир_, общей площадью 3 466,1 кв. м, расположенных в 212-ти квартирном жилом доме по адресу: Томская область, ЗАТО Северск, г. Северск, ул. Калинина, 147 (далее - Объект) с показателями, приведенными в приложении N 2, являющемся неотъемлемой счастью настоящего Контракта (п. 1.1);

- участник долевого строительства обязуется оплатить установленную в п. 2.1 настоящего контракта стоимость семидесяти квартир, и принять семьдесят квартир по окончании строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию. Право на получение семидесяти квартир возникает у участника долевого строительства с момента полного исполнения им денежных обязательств по оплате суммы вклада в долевое строительство, указанной в п. 2.1 настоящего договора. Полученные в результате долевого участия в строительстве 70 квартир передаются в собственность РФ для последующего закрепления и регистрации их на праве оперативного управления за войсковой частью 3481 (п.1.2);

- размер долевого участия в строительстве участника долевого строительства в строительстве объекта в объеме 70 квартир _ составляет 110 395 285 руб. (п.2.1);

- застройщик обязуется после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию в соответствии с действующим законодательством передать участнику 70 квартир; срок окончания строительства и получения разрешения на ввод в эксплуатацию 212-ти квартирного жилого дома по адресу: Томская область, ЗАТО Северск, город Северск, ул. Калинина, 147 - не позднее "01" декабря 2012 г. Срок передачи семидесяти квартир, указанных в п. 1.1 контракта, участнику долевого строительства не ранее, чем после получения разрешения на ввод указанного жилого дома в эксплуатацию, но не позднее пятнадцати дней со дня получения разрешения на ввод данного жилого дома в эксплуатацию (п.п.3.1.3, 3.1.4);

- застройщик обязан в течение двух месяцев после получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию подготовить и передать в Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Томской области пакет документов на Объект, в котором находятся квартиры, подтверждающий приемку объекта в эксплуатацию; подготовить и оплатить необходимую техническую документацию на квартиры, являющиеся предметом настоящего контракта, в органах, осуществляющих техническую инвентаризацию, для регистрации права федеральной собственности в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Томской области (п.п. 3.1.5, 3.1.6);

- участник долевого строительства обязуется в течение 10 банковских дней со дня государственной регистрации контракта в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Томской области перечислить застройщику аванс в размере 30% от стоимости контракта, а именно 33 118 585,50 руб. (п.3.2.1);

- денежная сумма в размере 70% от суммы контракта (за вычетом суммы авансового платежа), а именно 44 158 114 руб. перечисляется участником долевого строительства по результатам выполненных работ на основании представленных застройщиком актов по форме КС-2, КС-3. Оставшаяся сумма контракта в размере 30%, а именно 33 118 585,50 руб. выплачивается участником долевого строительства в течение 10 (десяти) банковских дней с даты передачи квартир по акту приема-передачи (п.п.3.2.2, 3.2.2.1);

- участник долевого строительства вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор в случае нарушения застройщиком п.3.1.4 настоящего договора; в случае одностороннего отказа участника долевого строительства от исполнения контракта застройщик возвращает фактически внесенные участником суммы в течение 30 рабочих дней с момента расторжения договора (п. п.4.3, 4.5);

- стороны несут ответственность по настоящему контракту в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (п.7.5).

08.12.2011 государственный контракт N 35-2011 от 22.11.2011 зарегистрирован в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Томской области, о чем имеется отметка.

Дополнительным соглашением от 19.07.2012 изменено наименование участника долевого строительства с "Отделения капитального строительства Сибирского регионального командования внутренних войск МВД России" на "9 Центр заказчика-застройщика внутренних войск МВД России по Сибирскому региону (войсковая часть 6903)" (т. 1 л.д. 27-28).

Ненадлежащее исполнение обязательств со стороны 9ЦЗЗ по оплате выполненных работ и со стороны ООО "Форма Маркет" - нарушение срока по передаче квартир, явилось основанием для обращения с первоначальным и встречным исками о взыскании сумм неустоек.

Удовлетворяя исковые требования по первоначальному и встречному искам частично, суд первой инстанции исходил из того, что ООО "Форма Маркет" исполнило свои обязанности по контракту в полном объеме только 13.03.2014, и, принимая во внимание наличие обстоятельств непреодолимой силы, положения п. 7.5 контракта и п. 2 ст. 6 Закона N 214-ФЗ определил, что неустойка за нарушение срока передачи квартир подлежит начислению за период с 18.12.2012 по 13.03.2014 ( минус 51 день) и составляет 12 143 481,35 руб. С учетом имеющихся в материалах дела доказательств, суд пришел к выводу о том, что общая сумма неустойки за просрочку 9ЦЗЗ по оплате второго и третьего платежей составила 2 989 477,79 руб.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактически установленным по делу обстоятельствам.

Согласно ст. ст.309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Исходя из п.1 ст.329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (ст.ст. 330, 331 ГК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 6 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки.

Статьей 431 ГК РФ предусмотрено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой данной статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Пунктом 3.1.4 контракта установлено, что срок окончания строительства и получения разрешения на ввод в эксплуатацию 212-ти квартирного жилого дома по адресу: Томская область, ЗАТО Северск, город Северск, ул. Калинина, 147 - не позднее "01" декабря 2012 г. Срок передачи 70 квартир - не позднее пятнадцати дней со дня получения разрешения на ввод данного жилого дома в эксплуатацию.

Нарушение этих сроков, является неисполнением обязательств.

Таким образом, обязанность застройщика по передаче квартир, наступила 15.12.2012 (1 декабря + 15 дней).

Определение иной даты начала начисления неустойки в связи с нарушением установленного срока передачи квартир, чем 18.12.2012, противоречит условиям контракта, поскольку, как правомерно указал суд первой инстанции с учетом положений ст. 193 ГК РФ, последним днем срока для исполнения застройщиком своего обязательства по передаче квартир является 15.12.2012, а с учетом положений ст. 193 ГК РФ - 17.12.2012.

Принимая во внимание, буквальное содержания п.3.1.4 контракта, а также подтверждение материалами дела факта нарушения сроков передачи квартир участнику долевого строительства, начисление неустойки на основании п. 2 ст. 6 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", начиная с 18.12.2012, является обоснованным.

Следовательно, просрочка исполнения застройщиком обязательства по передаче квартир началась с 18.12.2012 и закончилась, как установлено судом 13.03.2014. Количество дней просрочки 451 дней.

При этом, суд первой инстанции исключил из данного периода 51 день, признав обоснованным довод общества о наличии обстоятельств непреодолимой силы, обусловленных введением на территории Томской области режима чрезвычайного положения на основании распоряжения Губернатора Томской области N 181-р от 25.06.2012 в период с 25.06.2012 по 14.08.2012 в связи с аномально высокой жарой и природными пожарами.

В силу положений ст.401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно п. 6.5 контракта стороны освобождаются от ответственности за полное или частичное неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по настоящему договору, если они являются следствием обстоятельств непреодолимой силы.

Заявляя об исключении из периода просрочки 324 дней (в том числе и 51 день в связи с введением на территории Томской области режима чрезвычайного положения), ООО "Форма Маркет" не представило бесспорных доказательств отсутствия вины, а также невозможность надлежащего исполнения обязательств вследствие непреодолимой силы, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно не исключил 273 дня, отклонив ссылки общества на приостановление Ростехнадзором работы арендованных башенных кранов с 14.09.2012 по 29.10.2012 на срок 45 дней, необходимость корректировки проектных решений в течение 14 дней, т.к. в названных случаях ООО "Форма Маркет" не доказало принятие им всех мер для надлежащего исполнения обязательства с той степенью заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота.

Факт приостановления работ на 96 дней после получения Уведомления 9ЦЗЗ об одностороннем отказе от контракта также документально не подтвержден - журнал производства работ по объекту строительства по форме КС-6, утвержденной постановлением Госкомстата РФ N 71а от 30.10.97, заверенный надлежащим образом, в материалы дела не представлен. Не имеется, исходя из условий договора и оснований для вывода о том, что просрочка 9ЦЗЗ в приемке квартир имела место в течение 118 дней.

Акт приема - передачи квартир подписан сторонами 05.06.2014 (л.д.148-150).

По условиям контракта, участник долевого строительства обязуется принять от застройщика квартиры по акту приема - передачи в течение 10 дней с момента получения уведомления застройщика о завершении строительства объекта и готовности квартир к передаче.

Из материалов дела следует, что уведомление ООО "Форма Маркет" N 19 от 20.01.2014 о завершении строительства и вводе в эксплуатацию дома N 147 по ул. Калинина в г. Северске и о необходимости назначения ответственных лиц для приемки квартир и направления их непосредственно на объект для передачи квартир было получено 9ЦЗЗ 29.01.2014 (т. 1 л.д. 110).

Однако, учитывая положения п.4 ст.8 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и дату получения Разрешения на ввод в эксплуатацию NRU 70304000-196/14 от 30.12.2013, Уведомление о готовности объекта к передаче должно было быть вручено 9ЦЗЗ не позднее 13.12.2013.

Принимая во внимание, что порядок направления участнику долевого строительства сообщения о завершении строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости в соответствии с договором и о готовности объекта долевого строительства к передаче, предусмотренный законом, не был соблюден, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что просрочка в направлении уведомления составила 48 дней, в связи с чем срок передачи обществом квартир должен быть определен как 03.03.2014, а принятие их 9 ЦЗЗ - 13.03.2014.

На основании изложенного, удовлетворение исковых требований по первоначальному иску и взыскание неустойки в сумме 12 143 481,35 руб. является обоснованным.

Ссылка подателя жалобы на то, что судом не учтены доводы и не дана оценка документам застройщика, свидетельствующим о наличии оснований для снижения неустойки за просрочку передачи квартир 9ЦЗЗ, подлежит отклонению.

Из ст.333 ГК РФ ГК РФ следует, что если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, снижение неустойки это право, а не обязанность суда.

Согласно п.42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезвычайно высокий процент неустойки, значительное превышение неустойкой убытков, которые могут возникнуть вследствие неисполнения обязательств, длительность неисполнения принятых обязательств и другое (п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 17 от 14.07.1997 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательства является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда РФ N 263-О от 21.12.2000, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки.

Между тем, в данном случае размер неустойки установлен ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и составляет 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки.

При расчете суммы процентов истцом применена ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации в размере 8,25 процентов

Как разъяснено в п.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства, и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

ООО "Форма Маркет" бесспорных доказательств явной несоразмерности предъявленной ко взысканию неустойки не представило, а приводимые доводы об этом не свидетельствуют.

Утверждение подателя жалобы о том, что государственный контракт N 35-2011 от 22.11.2011 с 12.12.2012, т.е. с даты получения ООО "Форма Маркет" Уведомление 9 Центра заказчика-застройщика внутренних войск МВД России по Сибирскому региону (войсковая часть 6903) об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N35-2011 от 22.11.2011, апелляционным судом не принимается по следующим основаниям.

Уведомление 9 Центра заказчика-застройщика внутренних войск МВД России по Сибирскому региону (войсковая часть 6903) об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 35-2011 от 22.11.2011 было направлено 12.12.2012 в связи нарушением застройщиком п. 3.1.4 настоящего договора (л.д.108-109 т.1).

В соответствии с положениями ст. 310, п.3 ст.450, п.2 ст.453 сторона договора вправе отказаться от его исполнения, только в случае, если это предусмотрено законом. В случае одностороннего отказа от исполнения договора договор считается расторгнутым, а обязательства сторон прекращаются.

Пункт 1 ч.1 ст. 9 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" предоставляет право участнику долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора в случае неисполнения застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства в срок, превышающий установленный договором срок передачи такого объекта на два месяца.

При оценке одностороннего отказа 9ЦЗЗ от исполнения государственного контракта N 35-2011 от 22.11.2011, апелляционный суд считает его неправомерным, поскольку право у истца на такой отказ в силу закона не возникло, так как установленный данным государственным контрактом срок передачи квартир истекал 17.12.2012, поэтому, по состоянию на 11.12.2012 (дата направления уведомления) оснований для направления уведомления на односторонний отказ от исполнения контракта у 9 ЦЗЗ истца не возникло.

К тому же, впоследствии письмом N 25/299 от 15.03.2013 (т. 1 л.д. 46) уведомление об одностороннем отказе от контракта было отозвано 9ЦЗЗ, в том числе и потому, что требования, изложенные в уведомлении, ООО "Форма Маркет" не исполнены.

В то же время, апелляционный суд считает обоснованным довод подателя жалобы о неправомерном выводе суда первой инстанции о несоответствии одностороннего отказа от контракта положениям Закона N 94-ФЗ, т. к. из содержания ст.1 данного Закона следует, что отношения, которые он регулирует, связаны с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, а не вопросы исполнения и расторжения государственных и муниципальных контрактов на выполнение подрядных работ для государственных нужд и (или) на долевое участие в строительстве. К отношениям сторон по исполнению и прекращению государственного контракта N 35-2011 от 22.11.2011 подлежат применению нормы Закона о долевом участии в строительстве, а не Закона N 94-ФЗ.

Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.10.2011 N 9382/11).

Ошибочный вывод суда первой инстанции о ничтожности п.4.3 государственного контракта и несоответствии одностороннего отказа от контракта положениям Закона N 94-ФЗ не привел к принятию неправильного решения.

Заявление о проведении в порядке ст. 410 ГК РФ зачета требований по возврату денежных средств в связи с досрочным расторжением контракта, апелляционный суд в качестве доказательства прекращения обязательств не принимает, т.к. следуя п.1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 65 от 29.12.2001 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательства зачетом встречных однородных требований", обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. В этом случае зачет может быть произведен при рассмотрении встречного иска, который принимается судом на основании пункта первого части 3 статьи 132 АПК РФ.

Таким образом, ст.410 ГК РФ подлежит применению без какого-либо ограничения до передачи спора лицом, имеющим требование к должнику, на разрешение суда, то есть до предъявления к нему требования, которое могло быть прекращено ранее зачетом.

Оценив все представленные доказательства в совокупности, принимая во внимание доводы сторон, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ответчика - ООО "Форма Маркет".

Руководствуясь ст.110, п.1 ст.269, ст.271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Томской области от 09.02.2015 по делу N А67-5200/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Терехина

Судьи

Е.Н. Захарчук О.Б. Нагишева