Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2015 г. N 15АП-14757/14

город Ростов-на-Дону

11 мая 2015 г.

дело N А32-25534/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 мая 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ломидзе О.Г.,

судей Попова А.А., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горобцовой А.Г.,

при участии: от истца: не явился, извещен;

от ответчика: представитель Чуранов А.С. по доверенности от 12.01.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "ЭКОПОЛИС" и общества с ограниченной ответственностью "Инжзащита"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 15.07.2014 по делу N А32-25534/2013 (судья Дуб С.Н.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "ЭКОПОЛИС" к обществу с ограниченной ответственностью "Инжзащита" о взыскании,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Инжзащита" к обществу с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "ЭКОПОЛИС",

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "ЭКОПОЛИС" (далее - истец, ответчик по встречному иску, ООО "ПСК ЭКОПОЛИС") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края к обществу с ограниченной ответственностью "Инжзащита" (далее - ответчик, истец по встречному иску, ООО "Инжзащита") о взыскании 12 953 703,85 руб.

В обоснование иска истец указал на следующее. Между истцом и ответчиком (заказчиком) заключено три договора, истец выполнил работы (оказал услуги) на общую стоимость 23 010 703, 85 руб., ответчик оплатил истцу 10 060 000 руб. Задолженность ответчика по оплате составляет 12 953 703,85 руб.

Определением от 03.10.2013 суд отказал истцу в принятии требований о взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ в сумме 1 495 800 руб., указав, что данные требования являются новыми - л.д. 120 том 2.

Ответчик обратился к истцу со встречным иском, указав цену иска 19 635 614 руб. Во встречном иске заявлены три группы требований: взыскать неустойку за просрочку выполнения работ по договорам N 67/2010 ПР от 22.11.2010 и N 17/2012 ПР от 23.07.2012; обязать ответчика по встречному иску снизить стоимость работ по договорам и дополнительным соглашениям на сумму некачественно выполненных работ, которая составляет 7 990 500 руб., обязать ответчика по встречному иску возместить затраты истца по встречному иску по устранению недостатков в проектной документации по договорам в размере 5 944 513, 85 руб.

Во встречном иске истец по встречному иску указывает на то, что работы были выполнены и сданы истцом не полностью, истцом допущены просрочки в выполнении работ.

Впоследствии истец по встречному иску уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика по встречному иску неустойку за несвоевременное выполнение работ в размере 2 708 100 руб., обязать ответчика по встречному иску снизить стоимость работ по договорам и дополнительным соглашениям на сумму некачественно выполненных работ, которая составляет 7 990 500 руб., обязать ответчика по встречному иску возместить затраты истца по встречному иску по устранению недостатков в проектной документации на сумму 5 944 513 руб. - л.д.83, 84 том 2. Уточнения приняты судом.

В отзыве на встречное исковое заявление ответчик по встречному иску доводам встречного иска возражал.

Решением от 15.07.2014 суд взыскал с ответчика в пользу истца 2 063 690 руб. задолженности, а так же 13 990, 31 руб. расходов по оплате государственной пошлины и 11 158 руб. расходов по оплате экспертизы, в удовлетворении остальной части требований суд отказал.

Суд взыскал с ответчика по встречному иску в пользу истца по встречному иску 2 708 100 руб. неустойки, а так же 20 740, 34 руб. расходов по оплате государственной пошлины, 15 650 руб. расходов по оплате досудебной экспертизы и 46 950 руб. расходов по оплате судебной экспертизы, в удовлетворении остальной части требований отказал.

В результате зачета исковых требований суд взыскал в пользу истца по встречному иску 702 602, 03 руб.

Суд установил, что истец и ответчик являются сторонами по договорам подряда, в которых истец является подрядчиком, ответчик - заказчиком.

Расчет суммы, подлежащей взысканию в пользу истца, осуществлен судом первой инстанции следующим образом: 23 013 793,85 руб. (выполненные работы) - 10 060 000 руб. (оплата за выполненные работы) - 10 890 013,85 руб. (сумма стоимости некачественно выполненных работ и стоимости работ по разработке дополнительных решений по второй экспертизе - л.д.32, 33 том 3).

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Полагает, приняв и рассмотрев встречный иск, суд нарушил законные интересы истца, претензия от ответчика по ненадлежащему исполнению истцом договорных обязательств поступила только после проведения предварительного судебного заседания, ранее ответчик претензий не предъявлял. Истец указывает на то, что все строительные работы по проектам истца были произведены и приняты "Олимпстроем", объекты введены в эксплуатацию, используются по назначению. Доказательств затрат, связанных с переделкой или доработкой выполненной истцом проектной документации, ответчик суду не представил. Суд не исследовал и не установил, что какие-либо недостатки в подготовленной истцом и переданной ответчику проектной документации устранялись. Утверждает, что изменения, внесенные в переданный для строительства пакет документов, носили формальный характер (изменения по титульным реквизитам). Истец не согласен с представленными в дело экспертными заключениями. Истец также указывает, что суд не проверил расчет неустойки, взысканной с истца в пользу истца по встречному иску, не согласен с расчетом, указывает, что задержка сдачи работ обусловлена задержкой по вине ответчика (заказчика) передачи исходных данных, неустойка подлежала расчету не от всей стоимости работ, а от стоимости соответствующего этапа работ, период расчета необоснован. Письменного требования заказчика об уплате пени истец не получал. Согласно доводам жалобы, суд не рассмотрел требования истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами. Истец просит решение суда отменить, иск удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец по встречному иску обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе указывает на следующее. Суд необоснованно отклонил ходатайство истца по встречному иску об уточнении заявленных требований в судебном заседании 10.07.2014. Истец сдал работы ответчику не полностью, сданные работы выполнены некачественно, обязанность по оплате работ по договору подряда N 67/2010 ПР от 22.11.2010, дополнительным соглашениям к нему у ответчика не возникла. Работы сданы истцом с нарушением сроков. Полагает, с истца в пользу ответчика надлежит взыскать 3 704 200 руб. неустойки за несвоевременное выполнение работ, также надлежит взыскать 10 890 013, 85 руб. затрат по устранению недостатков. Согласно расчетам истца по встречному иску с ответчика по встречному иску надлежит взыскать 14 891 185,55 руб.

Рассмотрение апелляционных жалоб откладывалось.

В судебное заседание 12.11.2014 вызван для дачи пояснений по экспертному заключению эксперт Корнейчук Андрей Юрьевич. Эксперт представил суду письменные пояснения на поставленные вопросы и дал устные пояснения.

К судебному заседанию 10.12.2014 от истца поступили дополнительные пояснения, с учётом пояснений, данных экспертом. От ответчика также поступили пояснения по вопросам и ответам на них, заданным эксперту в судебном заседании.

С целью предоставления возможности участникам процесса определиться с вопросом о необходимости назначения по делу еще одной экспертизы и выбора экспертной организации, соблюдения требований Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", суд откладывал слушание дела.

К судебному заседанию 18.02.2015 от ООО "ПСК "ЭКОПОЛИС" поступили дополнительные объяснения по делу, в которых указано на расхождение результатов экспертиз, содержащихся в материалах дела, также истцом направлено ходатайство о постановке перед экспертом вопросов.

В заседании 18.02.2015 для дачи пояснений вызван эксперт Ткаченко А.В. Эксперт дал развернутые ответы на вопросы суда и представителя стороны по делу.

Определением от 18.02.2015 апелляционный суд поручил ответчику обосновать внесение изменений в разработанную истцом рабочую документацию, с учетом положений п.1 ст. 723 ГК РФ о способах защиты нарушенного права заказчика.

К судебному заседанию 25.03.2015 от ООО "Инжзащита" поступили пояснения во исполнение определения суда. В судебном заседании представителем ООО "Инжзащита" заявлено ходатайство о назначении экспертизы, представлены документы об экспертах и копия платежного поручения о перечислении денежных средств на депозитный счет суда. Представитель пояснил, что для проведения экспертизы может быть представлена проектная документация. На вопрос суда, содержит ли данная документация исправления со стороны ООО "Инжзащита", представитель ответил положительно. От ООО "ПСК "Экополис" поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с болезнью представителя.

Определением от 25.03.2015 рассмотрение апелляционных жалоб отложено на 22.04.2015. Суд поручил сторонам представить:

- пояснения по вопросу о возможности предоставления апелляционному суду проектной документации, подготовленной во исполнение обязательств по договору N 67/2010 ПР от 22 ноября 2010 года ООО "ПСК "Экополис", без внесения в нее правок иными лицами;

- пояснения о возможности определить, на основании какой именно проектной документации ООО "ПСК "Экополис" выполнена рабочая документация, которая являлась предметом экспертного исследования;

- при невозможности разграничения деятельности истца и ответчика в части подготовки проектной документации - пояснения о целесообразности назначения еще одной экспертизы по тем же вопросам, по которым поведено две экспертизы, с учетом пояснений эксперта Ткаченко А.В., данных апелляционному суду.

Суд поручил ответчику:

- представить ходатайство о назначении экспертизы и документы к нему истцу;

- представить апелляционному суду ясные пояснения по вопросу о том, в какой именно части работ (проектная документация, рабочая документация) истец выполнил работы некачественно;

- повторно: обосновать внесение изменений в разработанную истцом рабочую документацию, с учетом положений п.1 ст. 723 ГК РФ о способах защиты нарушенного права заказчика; нормативно обосновать применение двух способов защиты (снижение стоимости, взыскание стоимости выполненных ответчиком (истцом по встречному иску) работ) с учетом содержания заключенного сторонами договора и дополнительных соглашений к нему.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 22.04.2015 представители сторон поддержали свои правовые позиции.

Для целей определения сторонами своей окончательной позиции по вопросу о целесообразности назначения по делу еще одной экспертизы судебное заседание откладывалось протокольным определением на 06.05.2015.

В судебном заседании 06.05.2015 представитель ответчика (истца по встречному иску) пояснил суду, что на проведении экспертизы ответчик не настаивает.

Истец извещен надлежащим образом о времени и месте судебного заседания (расписка о времени и дате судебного заседания), своих представителей в суд не направил, что в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может служить препятствием для рассмотрения жалобы.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, правовые позиции сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционную жалобу ООО "ПСК "ЭКОПОЛИС" надлежит удовлетворить в части, решение суда изменить, по следующим основаниям.

Как следует из дела и установлено судом, между сторонами заключено три договора:

1. Договор N 67/2010 ПР от 22 ноября 2010 года на выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации для строительства объекта: "Совмещенный комплекс для проведения соревнований по лыжным гонкам и биатлону вместимостью 16 тыс. зрителей для каждого вида соревнований, горная олимпийская деревня (1100 мест), подъездная автомобильная дорога, обустройство дополнительного маршрута для закольцовки, хребет Псехако. (проектные и изыскательские работы, строительство). Шестой этап строительства". По разделам: "Инженерная защита территории. Противооползневые мероприятия", "Проект организации строительства. Сооружения инженерной защиты", "Контроль качества строительства. Сооружения инженерной защиты", техническому сопровождению, согласования такой документации в компетентных государственных органах местного самоуправления, сопровождение проектно-сметной документации в Государственной экспертизе на условиях, указанных в договоре.

Согласно п.3.1 договора сроки выполнения конкретных видов и этапов работ устанавливаются в соответствующих дополнительных соглашениях к договору. Из договора, материалов дела следует, что договор является договором субподряда (л.д.189 том 2).

К данному договору подписаны дополнительные соглашения.

Дополнительное соглашение N 2 от 16.12.2010 на выполнение комплекса работ но разработке проектной и рабочей документации на объекте: "Совмещенный комплекс для проведения соревнований но лыжным гонкам и биатлону вместимостью 16 тыс. зрителей для каждого вида соревнований, горная олимпийская деревня (1100 мест), подъездная автомобильная дорога, обустройство дополнительного маршрута для закольцовки. хребет Псехако. (проектные и изыскательские работы, строительство). Шестой этап строительства". По разделам: "Инженерная зашита территории. Противооползневые мероприятия", "Проект организации строительства. Сооружения инженерной защиты. "Контроль качества строительства. Сооружения инженерной защиты", на участке протяженностью 3 км от ПК 19+80 до ПК 56-60.

Общая стоимость работ по дополнительному соглашению N 2 составляет 15 600 000 рублей - л.д.39 том 1.

Срок сдачи проектной документации по дополнительному соглашению N 2 - 16.01.2011.Окончательный расчет - после получения положительного заключения Госэкспертизы проекта объекта.

Согласно актам N 1 от 21.03.2011 N 2 от 02.04.2011 сдачи-приемки научно-технической продукции к дополнительному соглашению N 2 от 16.12.2010 к договору N 67/2010 ПР от 22.11.2010 работы выполнены истцом на сумму 10 920 000 рублей - л.д.45, 46 том1.

В дело представлены платежные поручения о перечислении 7 920 000 рублей по дополнительному соглашению N 2 от 16.12.2010 к договору N 67/2010 ПР от 22.11.2010 (платежные поручения N 540 от 27.12.2010 на сумму 1 000 000 рублей, N 560 от 30.12.2010 на сумму 1 500 000 рублей, N 794 от 29.04.2011 на сумму 4 420 000 руб., N 61 от 25.09.2012 на сумму 1 000 000 руб.) - л.д. 47-50 том 1.

Дополнительное соглашение N 5 к договору N 67/2010 от 22.11.2010 на выполнение комплекса работ по разработке рабочей документации на объекте: "Совмещенный комплекс для проведения соревнований по лыжным гонкам и биатлону вместимостью 16 тыс., зрителей для каждого вида соревнований, горная олимпийская деревня (1100 мест), подъездная автомобильная дорога, обустройство дополнительного маршрута для закольцовки, хребет Псехахо. (проектные и изыскательские работы, строительство). Шестой этап строительства". По разделу "Инженерная защита территории", на участке, указанном в п.1 дополнительного соглашения.

Общая стоимость работ по дополнительному соглашению N 5 составила 13 825 000 рублей - л.д.51 том 1.

Срок сдачи проектной документации по дополнительному соглашению N 5 - 29.09.2011.

Согласно акту N 1 от 28.06.2012 сдачи-приемки научно-технической продукции к дополнительному соглашению N 5 от 28.03.2011 к договору N67/2010 ПР от 22.11.2010 работы выполнены истцом на сумму 8 544 000 рублей - л.д. 57 том 1.

В дополнительном соглашении N 3 от 15.03.2011 к договору N 67/2010 ПР от 22 ноября 2010 стороны согласовали, что стоимость работ по договору определяется из стоимости работ по соответствующим дополнительным соглашениям к договору и рассчитывается исходя из стоимости работ по разработке проектной и рабочей документации за участок протяженностью 100 метров, умноженной на общую протяженность проектируемого участка, определили стоимость работ по разработке проектной и рабочей документации - л.д. 111 том 1.

2. Договор N 6/2012 от 01 июля 2012 года на оказание услуг по авторскому надзору по объекту "Совмещенный комплекс для проведения соревновании по лыжным гонкам и биатлону вместимостью 16 тыс. зрителей, горная олимпийская деревня (1100 мест), подъездная автомобильная дорога, обустройство дополнительного маршрута для закольцовки, хребет Псехако (проектные и изыскательские работы, строительство)". Шестой этап строительства. Подъездные автомобильные дороги. Общая стоимость работ по данному договору согласована в размере 240 000 рублей за месяц оказания услуг исполнителем.

Согласно актам к договору N 6/2012 от 01.08.2012, 09.01.2013, 05.06.2013 услуга оказана на 2 149 703, 85 руб. - л.д.23 - 25 том 1.

В дело представлены платежные поручения о перечислении 1 140 000 рублей по договору N 6/2012 - л.д. 26, 27 том 1

3. Договор N 17/2012 ПР от 23 июля 2012 года на выполнение работ по разработке рабочей документации на объекте: "Комплекс трамплинов К-125, К-95 (проектные и изыскательские работы, строительство). Корректировка 2", расположенном на земельном участке по адресу; Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, п. Эсто-Садок". Общая стоимость работ по данному договору согласована в размере 1 400 000 рублей. Конечный срок выполнения работ - 27.08.2012. Полная оплата - после подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ.

Согласно акту N 1 сдачи-приемки работ от 11.04.2013 комплекс работ по договору N 17/2012 ПР выполнен, с учетом произведенного ранее платежа оплате подлежит 700 000 рублей - л.д. 15 том1.

В дело представлены платежные поручения о перечислении всего 1 000 000 рублей по договору N 17/2012 ПР (платежное поручение N733 от 17.08.2012 на сумму 700 000 рублей, платежное поручение N786 от 24.04.2013 на сумму 300 000 рублей) - л.д.16,17 том 1.

Итого совокупная сумма всех подписанных сторонами актов сдачи приемки - 23 013 703, 85 руб. Совокупная сумма платежей - 10 060 000 руб.

Заключенные между сторонами договоры N 67/2010 ПР от 22 ноября 2010 года с дополнительными соглашениями к нему и N 17/2012 ПР от 23 июля 2012 года являются договорами подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, правоотношения сторон регулируются положениями параграфа 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Договор N 6/2012 от 01 июля 2012 года является договором возмездного оказания услуг (договор на оказание услуг по авторскому надзору).

Положениями ст. 762 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

Как указано выше, стоимость выполненных работ и оказанных услуг согласно всем подписанным сторонами актам сдачи приемки - 23 013 703, 85 руб. Совокупная сумма платежей - 10 060 000 руб.

Истец просит взыскать разницу между указанными суммами в размере 12 953 703,85 руб. В дело представлен акт взаимных расчетов за период с 01.01.2013 по 18.07.2013, согласно которому задолженность в пользу истца составляет 12 953 703,85 руб. и доказательство направления истцом ответчику претензий - л.д.60-67 том 1.

Ответчик долг по договорам N 17/2012 ПР от 23 июля 2012 года, N 6/2012 от 01 июля 2012 года не отрицает (л.д.105 том 3), защищается от предъявленного иска о взыскании задолженности указанием на недостатки результатов работ, переданных по договору подряда N67/2010ПР от 22.11.2010. В дело представлена переписка по результатам инспекционного объезда объекта: "Совмещенный комплекс для проведения соревнований по лыжным гонкам и биатлону вместимостью 16 тыс. зрителей для каждого вида соревнований, горная олимпийская деревня (1100 мест), подъездная автомобильная дорога, обустройство дополнительного маршрута для закольцовки, хребет Псехако. (проектные и изыскательские работы, строительство)", из которой следует, что в процессе эксплуатации объекта выявлены нарушения целостности свайного основания подпорных стен N10 (ПК 42+60 - ПК 42+78,58), N10/1 (ПК 42+65 - ПК 42+85,73), возникла необходимость разработки технических решений по восстановлению укрепления оползневого участка склона в районе подпорной стены N10 (ПК 46 + 35,26 - ПК 46 + 90,96) и в районе Ст20/1 и Ст20/2 - л.д. 197-199 том1.

В материалы дела представлено заключение специалиста и два заключения по результатам экспертизы, назначенной и поведенной на основании определений суда, из которых следует, что в разработанной истцом рабочей документации имеются недостатки. И специалист в представленном ответчиком заключении, и судебные эксперты выделили в итоговых выводах две суммы: стоимость некачественно выполненных работ и стоимость затрат ответчика по устранению недостатков проектных работ. Согласно заключению специалиста, представленному ответчиком, стоимость некачественно выполненных работ составляет 7 990 500 рублей, стоимость затрат ответчика по устранению недостатков проектных работ - 5 944 513 рублей 85 копеек - л.д. 13 том 2. Согласно результатам первой судебной экспертизы стоимость некачественно выполненных работ составляет 3 706 500 рублей, стоимость затрат ответчика по устранению недостатков проектных работ (стоимость работ по разработке дополнительных технических решений) - 5 944 513 рублей 85 копеек - л.д. 163 том 2. Согласно результатам второй судебной экспертизы - 4 945 500 рублей и 5 944 513 рублей 85 копеек соответственно -л.д.34 том 3.

В судебном заседании 18.02.2015 пояснения суду по обстоятельствам данного спора даны экспертом Ткаченко А.В. Эксперт пояснил суду, что расчет стоимости работ по разработке дополнительных технических решений (расчет N 2) сделан на основании расчета, представленного ответчиком обществом "Инжзащита". Общество "Инжзащита" представило расчет по выполненным доработкам, эксперт его проверил и признал корректным.

Истец по встречному иску просит снизить стоимость работ на стоимость некачественно выполненных работ, определяя эту стоимость по заключению специалиста, а также взыскать свои затраты по устранению недостатков.

Суд первой инстанции ориентировался на последнюю экспертизу, суммировал указанные две цифры и сделал вывод о необходимости удовлетворения требований истца в размере 2 063 690 рублей, из расчета: 23 013 703,85 руб. (выполненные работы) - 10 060 000 руб. (оплата за выполненные работы) - 10 890 013,85 руб. = 2 063 690 руб.

При наличии выявленных недостатков работ последние должны быть устранены подачей иска о защите права на надлежащее качество результатов работ и применением способа защиты из числа допустимых в силу ст.723 ГК РФ. При этом каждая из мер оперативного воздействия согласно ст. 723 ГК РФ направлена на восстановление нарушенного права. Из содержания статьи 723 ГК РФ следует, что избрание заказчиком одной из предусмотренных нормой мер исключает применение иных, поскольку все из представленных ст. 723 ГК РФ на выбор заказчика мер в равной степени направлены на восстановление его нарушенного права (данные выводы получили отражение в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа по делу N А63-2160/2012, постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.01.2011 по делу N А33-21380/2009. Определениями ВАС РФ в передаче соответствующих дел в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано).

По сути, судом применены два из предусмотренных положениями 723 ГК РФ способа защиты одновременно, однако из положений данной статьи такая возможность не следует.

Далее, в тексте ст. 397 ГК РФ отмечена возможность ограничения сферы применения указанного в ней способа защиты законом либо договором.

Специальные нормы для договора подряда закреплены в ст.723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При выявлении недостатков результата выполненных подрядчиком работ положения пункта 1 ст.723 ГК РФ предусматривают возможность выбора заказчиком способа защиты: безвозмездное устранение недостатков подрядчиком в разумный срок; соразмерное уменьшения установленной за работу цены; возмещение своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). То есть, положения пункта 1 ст. 723 ГК РФ содержат специальную норму, позволяющую устранение недостатков силами самого заказчика или привлекаемых им лиц только в случае, предусмотренном договором подряда. Иное установлено только для бытового подряда, которым заключенный сторонами договор не является - п.3 ст.737 ГК РФ.

Из положений ст. 723 ГК РФ следует, что заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков выполненных работ при обнаружении этих недостатков в определенный срок после приемки работ и уведомлении подрядчика об этом в разумный срок после обнаружения недостатков, а также при наличии в договоре права заказчика на устранение недостатков выполненных подрядчиком работ.

Данные положения судом первой инстанции не учтены.

Исследование условий договора подряда N 67/2010ПР от 22.11.2010 и дополнительных соглашений к нему не позволяет обнаружить права заказчика на устранение недостатков выполненных подрядчиком работ.

Судом апелляционной инстанции поручалось ответчику (истцу по встречному иску) обосновать внесение изменений в разработанную истцом рабочую документацию, с учетом положений п.1 ст. 723 ГК РФ о способах защиты нарушенного права заказчика. Обоснование наличия права на применение двух способов защиты и права на устранение недостатков выполненных подрядчиком работ ответчиком не приведено.

В правовом регулировании работ на выполнение проектных и изыскательских работ отсутствуют положения, позволяющие заказчику в отступление от положений ст. 723 ГК РФ устранять недостатки с последующим возложением на заказчика расходов. В соответствии с п.2 ст. 762 ГК РФ при обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

Последствия выявления существенных и неустранимых недостатков, а также ситуации, в которой недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены подрядчиком, установлены в п.3 ст. 723 ГК РФ: заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. Из дела не следует, что ответчиком реализован отказ от исполнения договора в указанном порядке.

Исходя из изложенного, апелляционный суд не находит оснований для взыскания с ответчика по встречному иску в пользу истца по встречному иску стоимости работ по устранению недостатков (по разработке дополнительных технических решений) в размере 5 944 513 рублей 85 копеек. Как следствие, отсутствуют основания для уменьшения подлежащей в итоге взысканию с ответчика в пользу истца денежной суммы на 5 944 513 рублей 85 копеек.

Что касается применения способа защиты в виде уменьшения установленной за работу цены, апелляционная коллегия приходит к выводу, что данный способ защиты применению подлежит, сумму уменьшения надлежит определить на основании экспертного заключения Ткаченко А.В. как наиболее аргументированного.

Согласно заключению судебного эксперта Ткаченко А.В. от 29.11.2013 разработанная ООО "ПСК "ЭКОПОЛИС" в рамках договора подряда N 67/2010 от 22.11.2010 рабочая документация имеет недостатки, которые подробно указаны в заключении эксперта, стоимость устранения недостатков составляет 3 706 500 рублей - л.д.143-175 том 2.

Экспертом Ткаченко А.В. даны пояснения апелляционному суду в судебном заседании. Эксперт пояснил суду, что им была исследована рабочая документация, разработанная ООО "ПСК "ЭКОПОЛИС" в рамках договора подряда N 67/2010 от 22.11.2010. Эксперт пояснил, что рабочая документация является продолжением проектной документации. При проведении экспертного исследования проектная документация представлена не была, из представленных документов неясно, кто именно принимал проектные решения. При этом из рабочей документации следует, что имеются проблемы в проектных решениях, которые повлекли недостатки в рабочей документации. Эксперт пояснил суду, что ему была предоставлена документация на экспертизу истцом и ответчиком отдельно. Ответчик представил документацию для того, чтобы показать, что ему пришлось вносить исправления, дорабатывать документацию истца. Если бы общество "ЭКОПОЛИС" передало эксперту документы, на основании которых разрабатывалась рабочая документация, возможно было бы сказать, являются ли замечания следствиям ошибок в проектной документации.

Эксперт также дал пояснения по проведенным расчетам.

Относительно расчетов эксперт дал следующие пояснения. Расчет стоимости устранения недостатков (расчет N 1) осуществлен путем умножения стоимости работ согласно договору (л.д.111 том 1) на длину проблемного участка подпорной стены. Отличие от иной судебной экспертизы - другой эксперт по первым двум позициям указал в расчете всю длину - л.д. 21 об. том 5.

Как следует из пояснений эксперта Корнейчук А.Ю. апелляционному суду в судебном заседании 12.11.2014, данным экспертом приняты усредненные варианты значений - л.д.94 об. том 4.

Исходя из данных пояснений экспертов, апелляционная коллегия принимает в уменьшение подлежащей взысканию с ответчика стоимости работ стоимость недостатков, определенную по заключению эксперта Ткаченко А.В., так как заключение эксперта Ткаченко А.В. наиболее приближено по выводам к фактическим обстоятельствам взаимодействия сторон.

Эксперт Ткаченко А.В. также пояснил, что последствия внесения изменений зависит от их характера, если это касается конструктивных элементов, то переделка документации может повлечь значительные изменения в стоимости, поскольку изменения влекут разработку новой документации, переделку всей рабочей документации.

Апелляционный суд отклоняет доводы истца о необходимости взыскания стоимости неоплаченных работ в полном объеме по причине наличия положительного заключения государственной экспертизы.

Во-первых, двумя судебными экспертизами доказаны недостатки в разработанной истцом рабочей документации. При этом по договору N 67/2010 ПР от 22.11.2010 истец разрабатывал не только рабочую, но и проектную документацию. Следовательно, недостатки рабочей документации являются в том числе результатом неверных расчетов истца при проектировании.

Во-вторых, из судебных экспертиз, пояснений экспертов апелляционному суду следует, что ответчиком действительно вносились изменения в документацию. Причем эксперт Корнейчук А.Ю., приглашенный в судебное заседание суда апелляционной инстанции 12.11.2014, пояснил суду, что истец и ответчик выполняли расчеты совместно, в виду ускоренных сроков строительства олимпийского объекта не оформляли обмен документами должным образом.

Наконец, истец является профессионалом в области проектирования, подрядчик в силу положений ст. 716 ГК РФ обязан информировать заказчика об обстоятельствах, которые грозят годности результатов выполняемой работы. Будучи профессионалом в своем деле, истец так же, как и эксперты, обладал достаточным объемом информации для вывода о необходимости корректировок проектных расчетов, в случае, если какие-то проектные расчеты выполнялись ответчиком, истец должен был информировать ответчика о недостатках, грозящих качеству результата. Согласно п.2 ст. 716 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанность по информированию заказчика, не вправе впоследствии ссылаться на соответствующие обстоятельства.

Апелляционный суд отклоняет доводы ответчика о необходимости отказа во взыскании задолженности по договору N 67/2010 ПР от 22.11.2010, так как результат передан, акты подписаны, условие окончательного расчета по доп.соглашению N 2 (получение положительного заключения госэкспертизы) наступило - л.д. 187 том 2.

Исследовав вопрос о целесообразности назначения по делу еще одной судебной экспертизы, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии необходимости в таком назначении. Как следует из формулируемых сторонами вопросов и представляемых документов, такая экспертиза будет, по сути, дублировать уже состоявшиеся, поэтому основания для ее назначения отсутствуют.

Таким образом, с ответчика в пользу истца надлежит взыскать:

23 013 703,85 руб. (выполненные работы) - 10 060 000 руб. (оплата за выполненные работы) - 3 706 500 руб. (стоимость недостатков) = 9 247 203 рубля 85 копеек.

Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы истца, согласно которому суд не рассмотрел требования истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами.

Данное требование является новым, не тождественно ранее заявленному требованию ни по предмету, ни по основанию, не может быть квалифицировано как изменение исковых требований, поэтому суд вправе был не принимать данное требования к рассмотрению в рамках данного дела, что не препятствовало истцу заявить его в ином процессе.

Относительно встречного иска.

Из представленных в дело документов следует, что истцом допускались просрочки в передаче результатов работ.

По дополнительному соглашению N 2 к договору N 67/2010 ПР от 22.11.2010 результатом работ являлась проектная (проектная и рабочая) документация. Срок сдачи проектной документации по дополнительному соглашению N2 определен календарной датой - 16.01.2011 - л.д. 38 том 1.

Сдача-приемка осуществлена актами N 1 от 21.03.2011 (на сумму 4 368 000 руб. - стоимость работ по стадии "П" (Проектная документация) и N 2 от 02.04.2011 (на сумму 6 552 000 руб. - стоимость работ по стадии "Р" (Рабочая документация) - л.д.45, 46 том 1.

День утверждения (подписания) акта приемки-передачи результата не подлежит включению в период просрочки. Согласно части 1 статьи 407 ГК РФ обязательства прекращаются полностью или частично по основаниям, предусмотренным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. Пункт 1 статьи 408 ГК РФ предусматривает, что надлежащее исполнение прекращает обязательство (аналогичный подход получил отражение в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 10.04.2015 N Ф05-2348/2015 по делу N А40-83387/14, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.01.2015 N Ф08-10650/2014 по делу N А32-2878/2014).

Просрочка исполнения обязательств по дополнительному соглашению в виде нарушения сроков сдачи работ произошла с 17.01.2011 по 01.04.2011 включительно и составила 75 календарных дней.

По дополнительному соглашению N 5 к договору N 67/2010 ПР от 22.11.2010 результатом работ являлась рабочая документация. Срок сдачи рабочей документации по дополнительному соглашению N5 - 29.09.2011 - л.д. 51 том 1. Сдача-приемка осуществлена актом N 1 от 28.06.2012 - л.д. 57 том 1.

Просрочка исполнения обязательств по дополнительному соглашению в виде нарушения сроков сдачи работ произошла с 30.09.2011 по 27.06.2012 включительно и составила 272 календарных дня (с учетом того, что 2012 год - високосный).

По договору N 17/2012 ПР от 23.07.2012 результатом работ являлась рабочая документация. Конечный срок выполнения работ - 27.08.2012 - л.д. 8 том 1. Сдача-приемка осуществлена актом N1 от 11.04.2013 - л.д. 15 том1.

Просрочка исполнения обязательств по договору в виде нарушения сроков сдачи работ произошла с 28.08.2012 по 10.04.2013 включительно и составила 226 календарных дней.

Поскольку ответчиком по встречному иску допущены просрочки в передаче результата работ, суд первой инстанции обосновано указал на необходимость взыскания неустойки в соответствии с условиями заключенных договоров.

В соответствии с п. 10.3 договора N 67/2010 ПР от 22.11.2010 в случае нарушения исполнителем сроков выполнения этапов работ, установленных в соответствующих дополнительных соглашениях к договору, а также сроков доработки результатов работ по обоснованным замечаниям заказчика и компетентных государственных органов или органов местного самоуправления или не устранении недостатков работ по причинам, зависящим от исполнителя, заказчик вправе потребовать от исполнителя уплаты пени в размере 0,1% от стоимости соответствующего этапа работ, за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости этапа работ по которому произошла задержка. Исходя из раздела 1 договора "термины и определения", суд первой инстанции верно заключил, что для целей расчета неустойки в качестве стоимости этапа следует принять стоимость работ по дополнительному соглашению. С учетом наличия общего ограничителя, такой расчет неустойки не может оцениваться как несправедливое условие для подрядчика.

Неустойка по дополнительному соглашению N 2 к договору N 67/2010 ПР от 22.11.2010: 15 600 000 рублей х 0,1% х 75 =1 170 000 рублей.

Неустойка по дополнительному соглашению N 5 к договору N 67/2010 ПР от 22.11.2010: 13 825 000 рублей х 0,1% х 272 дня = 3 760 400 рублей, с учетом ограничения 10 % - 1 382 500 руб.

В соответствии с условиями договора N 17/2012 ПР от 23.07.2012 за нарушение срока выполнения и сдачи работ, предусмотренного договором или сроков устранения недостатков рабочей документации, подрядчик уплачивает заказчику по его письменному требованию пеню в размере 0,1 % от общей стоимости работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от общей стоимости работ - п.5.2. договора, л.д. 9.

Неустойка по договору N 17/2012 ПР от 23.07.2012: 1 400 000 рублей х 0,1% х 226 = 316 400 рублей. С учетом ограничителя (не более 10% от стоимости работ) - 140 000 рублей.

Итого неустойка, подлежащая взысканию с ответчика по встречному иску за просрочку - 2 692 500 рублей.

Замечания ответчика по встречному иску к размеру неустойки подлежат отклонению, задержка работ по вине заказчика истцом не доказана, неустойка рассчитана в соответствии с условиями договоров и дополнительных соглашений, иные отдельные этапы не выделены, оснований расчета неустойки от иной базы или применения ст. 333 ГК РФ не имеется.

Замечания истца по встречному иску к размеру неустойки подлежат отклонению, из дела следует, что истец по встречному иску уточнил требования в части неустойки (л.д.83,84 том 2), согласно определению суда от 25.09.2013 истец уменьшил исковые требования в части неустойки до 2 708 100 рублей - л.д. 94 том 2. С учетом наличия в договорах общего ограничителя (10 % от стоимости работ) размер неустойки, подлежащей взысканию, не находится в прямой связи с периодом просрочки, поэтому суд первой инстанции обоснованно принял заявление истца по встречному иску от 24.09.2013 с расчетом, в котором уменьшен размер неустойки, как уточнение иска.

Довод жалобы ответчика о необоснованном отклонении судом ходатайства истца по встречному иску об уточнении заявленных требований в судебном заседании 10.07.2014 не обоснован объективными доказательствами.

Кроме того, согласно ч. 5 ст. 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Судебное заседание на 10.07.2014 было назначено определением суда от 28.05.2014, о чем ответчик был извещен 19.06.2014. Поэтому при заявлении каких-либо ходатайств с изменением требований в судебном заседании 10.07.2014 у суда первой инстанции были все основания для отклонения соответствующего ходатайства, как направленного на срыв судебного заседания.

В апелляционной жалобе ответчика содержатся новые требования - неустойка на стоимость работ, которые согласно правовой позиции ответчика истцом не выполнены - л.д.105 том 3. В части этих требований производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению на основании ч.2 ст.265 АПК РФ.

Судебные расходы распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Согласно материалам дела истцом понесены следующие судебные расходы: государственная пошлина по иску в размере 87 768, 52 руб. - л.д. 6 том1; оплата экспертизы в размере 70 000 рублей - л.д.278, 284, том 2, л.д. 50 т.3; государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб. - л.д.87 том 3; оплата за вызов эксперта Ткаченко А.В. в размере 15 000 рублей - л.д. 10, 11 том 3, определение апелляционного суда.

Денежная сумма за вызов эксперта Корнейчук А.Ю. на момент принятия постановления с депозитного счета суда не перечислена (не представлен счет), поэтому судебные расходы не являются понесенными, при перечислении денежной суммы за вызов эксперта сторона вправе обратиться с заявлением о возмещении расходов в порядке ст. 112 АПК РФ.

Согласно материалам дела ответчиком понесены следующие судебные расходы: государственная пошлина по встречному иску в размере 121 178,07 руб. - л.д.155 том1; оплата судебной экспертизы в размере 150 000 руб. - л.д.81, 111, 121, 139, 177 том 2; государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб. - л.д.109 том 3.

Апелляционный суд не принимает в качестве судебных расходов расходы на оплату заключения специалиста N 242/13 от 16.09.2013, по следующим основаниям. Рассматривая вопрос о судебных издержках, Конституционный Суд РФ от 04.10.2012 N 1851-О указал на такие критерии, как наличие связи с рассмотрением дела, а также их необходимость, оправданность и разумность. Расходы на представленное ответчиком заключение специалиста данным критериям не соответствует, поскольку не послужило достаточным доказательством по делу, ответчик должен был осознавать необходимость проведения по делу судебной экспертизы, по делу было проведено две судебные экспертизы, суды первой и апелляционной инстанций ориентировались именно на выводы судебных экспертов. Непосредственная связь расходов на заключение специалиста с рассмотрением дела отсутствует. Данный подход соответствует правовой позиции, получившей отражение в Определении ВС РФ от 12.02.2015 по делу N302-ЭС14-2326.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о необходимости удовлетворения в части апелляционной жалобы истца, изменения решения суда.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

апелляционную жалобу ООО "Проектно-строительная компания "ЭКОПОЛИС" удовлетворить в части.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.07.2014 по делу N А32-25534/2013 изменить, изложив резолютивную часть судебного акта в следующей редакции:

"По первоначальному иску:

Взыскать с ООО "Инжзащита" (ОГРН 1022302932970, ИНН 2320085783) в пользу ООО "Проектно-строительная компания "ЭКОПОЛИС" (ОГРН 1092366006303, ИНН 2320176494) 9 247 203 рубля 85 копеек задолженности, а также 62 654 рубля 93 копейки расходов по оплате государственной пошлины и 49 973 рубля расходов по оплате экспертизы.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

По встречному иску:

Взыскать с ООО "Проектно-строительная компания "ЭКОПОЛИС" (ОГРН 1092366006303, ИНН 2320176494) в пользу ООО "Инжзащита" (ОГРН 1022302932970, ИНН 2320085783) 2 692 500 рублей неустойки, а также 20 619 рублей 59 копеек расходов по оплате государственной пошлины, 46 680 рублей расходов по оплате судебной экспертизы.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Выдать ООО "Инжзащита" (ОГРН 1022302932970, ИНН 2320085783) справку на возврат из федерального бюджета Российской Федерации 54 915 рублей 01 копейки излишне оплаченной государственной пошлины по платежному поручению N 831 от 16.09.2013.

В результате зачета исковых требований:

Взыскать с ООО "Инжзащита" (ОГРН 1022302932970, ИНН 2320085783), г.Сочи в пользу ООО "Проектно-строительная компания "ЭКОПОЛИС" (ОГРН 1092366006303, ИНН 2320176494), г. Сочи 6 600 032 рубля 19 копеек задолженности".

В удовлетворении апелляционной жалобы ООО "Инжзащита" отказать, в отношении новых требований, заявленных в жалобе, производство по апелляционной жалобе ООО "Инжзащита" прекратить.

Взыскать с ООО "Инжзащита" (ОГРН 1022302932970, ИНН 2320085783), г.Сочи в пользу ООО "Проектно-строительная компания "ЭКОПОЛИС" (ОГРН 1092366006303, ИНН 2320176494), г. Сочи 8 661 рубль 66 копеек в возмещение судебных расходов за подачу апелляционной жалобы и вызов эксперта Ткаченко А.В. апелляционным судом.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Г. Ломидзе

Судьи

М.Н. Малыхина А.А. Попов