Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2015 г. N 09АП-7807/15

г. Москва

20 мая 2015 г.

Дело N А40-161930/13

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Тетюка В.И., Бодрова Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Борисовым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Мастак Сервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 декабря 2014 года,

принятое судьей Н.Ю. Каревой (шифр судьи 26-930),

по делу N А40-161930/13

по иску ЗАО "Мастак Сервис" (ИНН 7720584634)

к ООО "ТелеСвязь" (ИНН 7705121991)

о взыскании 3.216.156 руб. 20 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Ильичева Е.Н. по доверенности от 07.11.2013,

от ответчика: Барбашева М.Ю. по доверенности от 23.01.2015,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Мастак Сервис" обратилось с исковым заявлением к ООО "ТелеСвязь" о взыскании 2.923.778 руб. 40 коп. задолженности и 292.377 руб. 84 коп. неустойки по договору от 03.03.2011 г. N 1788.

Решением от 23 декабря 2014 года по делу N А40-161930/13 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно отказал в удовлетворении иска, поскольку истцом работы выполнены, сданы и подлежат оплате.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, представил письменные пояснения, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об отказе в иске. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 23 декабря 2014 года по делу N А40-161930/13.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что ввиду отсутствия доказательств, свидетельствующих о согласовании дополнительных работ и их выполнения, с учетом экспертного заключения, у суда отсутствуют основания для удовлетворения требования о взыскании задолженности.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции законным и обоснованным, по следующим основаниям.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 03.03.2011 г. между истцом и ответчиком заключен договор N 1788, по условиям которого истец обязался выполнять работы, а ответчик принимать и оплачивать их.

В порядке ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Истец полагает, что он свои обязательства по договору выполнил надлежащим образом на общую сумму 2.923.778 руб. 40 коп. с учетом аванса, что подтверждается актами выполненных работ, приобщенными к материалам дела.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" вышеуказанная норма (п. 4 ст. 753 ГК РФ) означает, что оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Кроме того, в соответствии с п. 12 вышеуказанного Информационного письма Президиума ВАС РФ, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, также не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Таким образом, исходя из содержания вышеуказанных норм Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснений ВАС РФ, заказчик вправе предъявить в суд свои обоснованные возражения по предъявленным к оплате работам как в случае, если он не подписал акты приемки работ, так и в случае их подписания.

В силу ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза, из заключения которой от 25.08.2014 г., следует, что по актам КС-2 истцом проводились работы по устранению провалов кабельной канализации общей протяженностью 1585,8-м.

Однако в результате произведенного экспертом натурного осмотра следов устранения осадки кабельной канализации не обнаружено - устранение провалов (осадки) истцом не производилось.

Кроме того, истцом не проводились работы по доукладке кабельной канализации и не проводились работы по чистке кабельной канализации, согласованные в сметах на производство работ.

Экспертом также установлено, что объемы работ по устранению осадки кабельной канализации, по доукладке кабельной канализации, по очистке кабельной канализации являются различными видами работ и их нельзя отнести к одному виду.

Согласно п. 4.4. договора оплата по договору осуществляется в размере 80 % от стоимости работ по договору после предоставления согласованного сторонами проекта, выполненного в соответствии с руководящим документом отрасли РД 45.156-2000, включающего прокол рефлектографических измерений с указанием среднего километрического затухания участка ВОЛС по каждому волокну, технического задания, линейной исполнительной схемы, укладочной ведомости, протокола монтажа оптических муфт и оконченных устройств с расцветкой волокон.

Из материалов дела следует, что ООО "Телесвязь" оплачен аванс в размере 9.963.632 руб. 93 коп.

Оставшиеся 20 % выплачиваются после предоставления согласованной исполнительной документации, подписания акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 и регистрации ЛКСС в качестве объекта недвижимости и иных документов, предусмотренных графиком работ.

Однако истцом в материалы дела не представлены вышеуказанные доказательства.

Так, акты скрытых работ, на которые ссылается истец, подтверждают промежуточное выполнение определенного вида работ в процессе выполнения всего комплекса строительно-монтажных работ по договору.

Согласно п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.00г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный заказчиком.

В порядке ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Подрядчик о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не сообщил заказчику, а произвел их без согласия последнего и включил в акт приемки работ наряду с работами, выполненными в соответствии с договором. Заказчик своего согласия на эти работы не давал.

Учитывая, что подрядчиком нарушена обязанность, предусмотренная п. 3 ст. 743 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки строительно-монтажных работ подписан представителем заказчика, так как данный акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

В данном случае по трассам ВОЛС 4552, 4306, 4549, 4536, 4551, 4145, в актах о приемке выполненных работ (КС-2) указаны работы по устранению провалов кабельной канализации, которые не предусматривались техническим заданием к договору и сметами на проведение работ по строительству линий связи.

Пунктом 2.2. договора установлено, что в случае возникновения необходимости в проведении дополнительных работ, не предусмотренных заказами на работы, субподрядчик до начала производства дополнительных работ обязан в письменной форме предупредить об этом подрядчика и согласовать их стоимость. В случае, если проведение дополнительных работ и их стоимость не были согласованы подрядчиком, субподрядчик выполняет дополнительные работы за свой счет.

В разделе 1 договора дано определение заказа - это документ, подписываемый сторонами и закрепляющий требования подрядчика по качеству и срокам выполнения работ, определенным в Техническом задании.

Так, неотъемлемой частью заказа является Смета на работы.

В силу п. 4.6. договора восстановление телефонной канализации, выявленное в процессе СМР, является дополнительными работами и оплачивается после согласования с подрядчиком.

В соответствии с п. 9.6. договора при выявлении дополнительных объемов работ (строительство, докладка и восстановление телефонной канализации и выполнении других технических условий согласующих организаций) на этапе проектирования и строительства, субподрядчик направляет подрядчику письменное извещение с изменением КП. В извещение указывается вид и объем дополнительных работ, их обоснование и стоимость, а также срок завершения работ с учетом выполнения выявленных дополнительных работ.

Учитывая, что работы по устранению провалов кабельной канализации с подрядчиком не согласовывались, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что вышеуказанные работы оплате не подлежат, тогда как данный вид работ указан в актах о их приемке.

Заказчик обязан оплатить фактически выполненные работы подрядчиком по согласованным ценам.

Так, не оплачивая часть работ, ответчик выразил свое несогласие с объемом и их стоимостью.

По лини БС 4145 акт о приемке выполненных работ N 1 от 31.10.12г. на сумму 5 407 736 руб. 91 коп. Объект БС 4145, г.Дмитров, ул. 2-я Инженерная, д.27, корп.15-проектируемая муфта на ОК "4305-ТК4" в п. 3 указаны проектно-изыскательские работы по строительству/ докладки телефонной канализации, включая выполнение геоподосновы и согласование РП на сумму 200 000 руб.

Согласно уточненной смете (02/1) на проведение работ по строительству линии связи: БС 4145, г.Дмитров, ул. 2-ая Инженерная, д.27 корп. 15 - проектируемая муфта на OK "4305 - ТК4" - Приложение N 11 к договору стоимость данных работ за единицу измерения без НДС составляет 50 000 руб.

В акте указана стоимость за единицу измерения 100 000 руб. без НДС. Всего 2 шт.

Общая стоимость данных работ составила 200 000 руб. без НДС.

Таким образом, стоимость работ в акте завышена на 100 000 руб. без НДС.

По линии БС 4822 акт о приемке выполненных работ N 1 от 31.10.12г. на сумму 3 274 894 руб. 38 коп. Объект БС 4822, г.Дмитров, пос. Шпилево - ТК ПО г.Дмитров (М) ул. Московская в п. 3 указаны проектно-изыскательные работы по строительству/докладке телефонной канализации, включая выполнение геоподосновы и согласование РП на сумму 100 000 руб.

Согласно уточненной смете (10/1) на проведение работ по строительству линии связи: БС 4822, г.Дмитров, пос. Шпилево - ТК ПО г.Дмитров (М), ул. Московская - Приложение N 11 к договору стоимость данных работ за единицу измерения без НДС составляет 50 000 руб.

В акте указана стоимость за единицу измерения 100 000 руб. без НДС. Всего выполнено 1 шт. на сумму всего 100 000 рублей без НДС.

Таким образом, стоимость работ в акте завышена на 50 000 руб. без НДС.

По линии БС 4549 акт о приемке выполненных работ N 1 от 31.10.12г. на сумму 1469385 руб. 75 коп. в т.ч. НДС. Объект БС 4549, г.Дмитров, ул. Бирлово Поле, д.5 -Проектируемая муфта на ОК 4145. В п. 3 указаны работы: проектно- изыскательские работы по строительству/ докладке телефонной канализации, включая выполнение геоподосновы и согласование РП на сумму 200 000 руб.

Согласно Приложению N 1 к дополнительному соглашению N 1 от 28.02.12г. Смета N 06/1 на проведение работ по строительству линии связи: БС 4549, г.Дмитров, ул. Бирлово Поле, д.5 - проектируемая муфта на ОК 4145 стоимость данных работ за единицу измерения без НДС составляет 50 000 руб. в количестве 1 единицы. В акте указана стоимость за единицу измерения 100 000 руб. без НДС. Всего 2 шт. на общую сумму 200 000 руб. без НДС.

Таким образом, стоимость работ в акте завышена на 150 000 руб. без НДС.

По линии БС 4536 акт о приемке выполненных работ N 1 от 31.10.12г. на сумму 1 769 245 руб. 98 коп. Объект БС 4536, г.Дмитров, БС 4536, г.Дмитров, ул. Профессиональная, д.131 - ТК 322 г.Дмитров (М9), ул. Профессиональная. В пункте 3 указаны проектно - изыскательские работы по строительству/докладки телефонной канализации, включая выполнение геоподосновы и согласование РП на сумму 200 000 руб.

Согласно Приложению N 1 к дополнительному соглашению N 1 от 28.02.12г. Смета N 05/1 на проведение работ по строительству линии связи: БС 4536, г. Дмитров, ул. Профессиональная, д. 131 - ТК 322 г. Дмитров (М9), ул. Профессиональная, стоимость данных работ за единицу измерения без НДС составляет 50 000 руб. в количестве 1 единицы. Всего было выполнено 2 шт.

Таким образом, стоимость работ в акте завышена на 150 000 руб. без НДС.

По линии БС 4551 акт о приемке выполненных работ от 31.10.12г. на сумму 1 215 032 руб. 12 коп. Объект БС 44551, г.Дмитров, ул. Внуковская, пос. РТС-ТК 389 г.Дмитров (М9), 2-ой Ковригинский пер. В п. 2 указаны работы: проектно-изыскательские работы по строительству/ докладке телефонной канализации, включая выполнение геоподосновы и согласование РП на сумму 100 000 руб.

Согласно Приложению N 1 к дополнительному соглашению N 1 от 28.02.12г. Уточненная смета N 08/1 на проведение работ по строительству линии связи: БС 4551, г.Дмитров, ул. Внуковская, пос. РТС-ТК 389 г.Дмитров (М9), 2-ой Ковригинский пер., стоимость данных работ за единицу измерения без НДС составляет 50 000 руб. В акте указана стоимость за единицу измерения 100 000 руб. без НДС. Всего выполнено 1 шт.

Таким образом, стоимость работ в акте завышена на 50 000 рублей без НДС.

Всего превышение стоимости вышеуказанных работ составила 500.000 руб. без НДС.

Таким образом, ввиду отсутствия доказательств, свидетельствующих о согласовании дополнительных работ и их выполнения, с учетом экспертного заключения, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии основания для удовлетворения требования о взыскании задолженности.

Кроме того, правомерен вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требования о взыскании 292.377 руб. 84 коп. неустойки, поскольку в удовлетворении требования о взыскании задолженности отказано, тогда как неустойка начислена на вышеуказанную сумму.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, в материалы дела не представлено, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены или не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела или имели бы юридическое значение для принятия судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность его исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 23 декабря 2014 года по делу N А40-161930/13.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 декабря 2014 года по делу N А40-161930/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Мастак Сервис" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.И.Тетюк Е.В.Бодрова